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实务干货!公司高管违反忠实勤勉义务的司法救济途径

时间:2020年02月24日 来源:上海股权律师杨喆 作者: 浏览次数:713   收藏[0]

  随着现代企业所有权和经营权的分立,设立规范的公司治理机制,聘用有管理技能和经验的高级管理人员是现代企业管理制度的基本要求。正如一枚硬币的正反两面,聘用高级管理人虽然为股东节省了管理时间和精力,而一旦公司治理制度形同虚设,公司高管极容易出现违反忠实勤勉义务的行为。

  京东创始人刘强东对此也曾深有体会,在一次采访中,他回忆自己的失败创业经历:

  “我最初创业开了一个小饭店,为了让员工们安心工作,把员工当作家人,我充分尊重他们的自主权,结果饭店不到1年就黄了……经理们随意报账、员工也随意浪费食物原料、管理极其混乱,最后入不敷出。”

  这件事情对东哥打击很大,让他重视起公司管理的重要性。因此,公司治理、规范化运作、聘用具有高职业道德的高级管理人成为他日后创立京东的管理原则。

  一、何为公司高级管理人

  《公司法》第216条高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

  二、公司高级管理人的法定义务

  《公司法》第147条规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。

  然而,法律并未对“忠实义务和勤勉义务”作出规范性表述,从笔者查阅的上海近1500份司法判决来看,股东违反“忠实义务和勤勉义务”的表现主要有:

  1.挪用公司收入

  2.不合理花费:聘请不必要员工、报销不存在车辆、管理招待费过高

  3.侵占行为:取走公司物品(财产)、破坏财产等

  4.同业竞争行为

  5.转移公司资金至个人账户

  6. 财产混同等。

  三、高管违反忠实勤勉义务后的救济措施

  我国公司法参考其他成文法国家,赋予了公司行使归入权的权利,即,针对违反忠实勤勉义务的高管,其取得的违法收入,公司有权行使“归入权”,要求其返还。具体为:《公司法》第148条,董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务,董事、高级管理人员违反该规定所得的收入应当归公司所有。

  然而,如何界定公司有权行使“归入权”?司法实践中对此认定条件不一

  1、支持:高管任职期间设立同类公司,利用职务便利谋取了原公司的商业机会,所得收入判决归还原公司

  上海A企业管理有限公司与金某某一案(2017)沪0113民初15982号

  【基本案情】2012年6月-2016年1月,被告在A公司任职,任职期间2015年4月22日注册成立B企业管理公司,持股94%。B公司经营业务与A公司类似,均为企业管理咨询、精益咨询、公司培训等,且,查明被告任职期间窃取A公司培训课程修改LOGO,并用于B公司培训收费适用。A起诉要求被告归还2015年4月-2016年1月在B公司的全部收入。

  【法院观点】本案中,金某在原告任职期间,另行设立B公司。B公司的经营范围为与原告的主营业务相同,经营范围都涉及精益管理课程,而且依据原告提供的证据显示被告在原告任职期间即以B的名义与客户洽谈业务、签订合同。综上,本院认为被告利用职务便利为自己及B公司谋取了本属于原告公司的商业机会,并为B公司经营了与A公司同类的业务,违反了我国《公司法》中高管竞业禁止及忠实义务,损害了A公司的利益,并使自身获利,故而应当承担相应法律责任。最终判决,被告金某将B公司的收入共958,018.66元归原告A公司所有。

  2、反对:虽然对外设立同类公司,但不构成高管竞业竞争

  上海A汽车销售服务有限公司与钱某一案(2019)沪02民终3777号

  一审法院:按照法律规定,公司董事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务,违反忠实义务的行为应当予以禁止,给公司造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。但本案钱某作为A公司董事长,对外设立B公司的行为并未违反竞业禁止义务。因为1)A、B公司主要业务基本不重合。2)B公司是经A公司股东会决议同意设立的。3)钱某在B公司未有任何获利行为。

  二审法院:股东会决议的提交时间虽然超过举证期间,但属于与案件有重大事实关联的证据,无证据表明钱某因故意或重大过失逾期提供证据,因此,可以采纳。

  3、支持:高管虚构费用和合同,造成公司资金损失,高管及共同侵权人应当承担连带责任返还不法收入。

  上海**工程有限公司与上海**劳务有限公司、潘某纠纷(2018)沪0151民初5328号

  【基本案情】原告与案外公司签署某《施工项目合同》,合同总价815万元,被告潘某作为原告公司负责人与上海**劳务有限公司签订《劳务分包合同》,合同签订后该劳务公司并未提供劳务服务,而原告从其基本账户内分别四次向该公司支付资金。该劳务公司在扣除税费后将该资金回款支付至被告潘某个人账户。

  【法院观点】被告潘某并未提供有效证据证明其个人账户内的支出均由公司使用并已记载公司账册,由此,本院推定上述行为造成公司资金损失的损害;潘某对此存在过错,1、公司章程中已经约定,高级管理人员不得将公司资金以个人名义或其他个人名义开立账户存储;2、《中华人民共和国发票管理办法》明文规定,禁止非法代开发票。“无真实交易不得虚开发票”应当是广为人知的常识。因此,潘某行为构成损害公司利益。此外,劳务公司明知其并未提供劳务,仍代开发票,并将资金汇入被告潘某账户,客观上导致了原告资金损失的结果。因此,本院支持劳务公司与潘某均应对返还收入承担连带赔偿责任。

  律师观点:

  从以上判例可以看出,司法实践对高管损害公司利益的要件构成认定为:

  1、主观上高管存在损害的故意;

  2、客观上,高管实行了利用职务便利损害公司的行为;

  3、造成了公司利益受损的事实;

  4、高管的侵害行为与公司利益受损具有直接因果联系。

  从保护公司角度来看,归入权的行使需要公司证明高管不法收入的金额以明确要求返还的数额,这一途径大多通过司法会计鉴定,即所谓的“查账”来实现,这具有隐蔽性、不可控制、成本较高的缺点。因此,杨喆律师建议,在《公司章程》中约定高管侵占的赔偿标准和数额,以防止后续因公司行使归入权难以确定损失金额的尴尬局面。

  从保护公司高级管理人角度来看,盈科(上海)律师事务所杨喆律师建议:公司高管应当严格遵守勤勉尽职义务。在任职期间应避免设立与公司有同类业务关联的公司。同时,要求公司建立健全高管审批权限和制度,如出现需对外支付费用、报销款项、偿付债务等代表公司实行的义务负担行为,明确高管的权限及审批流程,以避免出现公司高管决策后背负道德风险或被公司追偿损失。笔者就曾代理过类似案件,高管根据权限审批了该投资项目,却最终因大小股东矛盾,被公司要求索赔项目损失。

  公司业务金额较高,高管背负的责任风险也越大,如有情节严重的,高管还可能涉嫌职务侵占、挪用资金等刑事责任。这也是不少国家(包括中国)存在高管职业保险的原理所在。特别提醒,如果明知该高管存在侵占的故意却配合代开发票,该第三方公司或个人也将被判承担对公司赔偿的连带赔偿责任。