在未经合作项目清盘情况下可先行返还投资款分配利润？

江苏鸿联置业集团有限公司诉常州亚邦金泰房地产发展有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案江苏省常州市中级人民法院《民事判决书》（2013）常民初字第95号认定：

在未经合作项目清盘情况下，酌情预留部分项目资产价值，对事实清楚部分先行作出判决，返还投资款6876800元，支付合作项目利润52011055.71元。

一、基本事实

2003年2月18日，鸿联集团公司与金泰公司签署武青路武青路项目协议书，合作开发武青路农贸市场项目；

2003年10月，又签署橡胶厂地块项目协议书，双方合作开发橡胶厂02、04地块项目；

鸿联公司投入资金人民币6415万元，工程均已竣工销售完毕，金泰公司始终拖延结算，遂提起诉讼。

法院判决金泰公司鸿联公司返还投资款6876800元，支付合作项目利润52011055.71元。

二、法律裁判理由

1、合作协议的性质和效力

本案合作项目为合作双方共同现金投资，以亚邦金泰公司名义取得土地使用权，共同缴纳土地使用权出让金。合同约定共同投资开发房地产，对合作项目共享利益、共担风险，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，法院认定本案为合作开发房地产合同，合同合法有效。

2、两份合作协议一个合同法律关系

本案合同签订为两份合作协议，分别开发武青路农贸市场项目和橡胶厂02和04地块，分别取两个合作项目建设工程规划及施工许可等。

在实际履行过程中，当事人将两个合作项目统一规划为同一个香梅花园项目，分期开发。两个合作项目使用同一银行专户，同一财务记账，统一调配资金，作为一个合同关系确定双方权利义务，有利于查清案件事实。故，法院对两份合同作一个案件审理。

3、未经清算，如何分配利润？

本案合同履行期限届满，合作项目尚未完全竣工，全盘清算不具备条件；但根据合作协议明确的合作期限、合作方式及内容的约定，在商品房销售过程中逐步收回投资;本案未经清算，仍可先行收回投资并利润先行分配。故，法院酌情预留部分项目资产价值，对事实清楚部分先行作出判决，支持了部分诉讼请求。

三、笔者评议

1、划拨土地使用权转让合同无效

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。 

第十二条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。 

第十三条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

据上司法解释，如本案工程规划用地2612平方米划拨土地，未经有批准权的人民政府批准，作为投资订立合资、合作开发房地产合同，应为无效合同。但法院查明事实，金泰公司取49567平方米国有出让土地使用权的同时，须建设香梅小学及“规划道路”，上述2612平方米划拨土地用于市政道路建设。该2612平方米国有划拨土地使用权不是项目投资。故，不属最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条情行，本案合同有效。

2、法律程序问题

本案将两份合作协议作为一个合同法律关系审理。就一般而论，本案两份合作协议，约定开发02和04两个地块，且分别办理开发手续等，应作两个合同分案处理。但由于两个合同主体同一，合同标的项目合并，共同履行开发，难以区分，故法院对两份合同合并为一个案件审理，有利于案件处理。

本案未经清算就分配利润，作为判例有一定的法律意义。合作开发房地产，法理上等于合伙，在合作项目尚未完全竣工为由清算条件，原则上不能分配利润。但是，在合伙中允许逐步收回投资并预分配部分利润，符合民法合伙的法律精神。故，本案法院通过司法鉴定，酌情预留部分项目资产，对事实清楚的投资和已有利润部分先行作出判决，是适当的。

附：

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）常民初字第95号

原告江苏鸿联置业集团有限公司，住所地江苏省武进高新技术产业开发区。

法定代表人周金清，该公司董事长。

委托诉讼代理人步兵，江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人刘训峰，江苏致邦律师事务所律师。

被告常州亚邦金泰房地产发展有限公司，住所地常州市钟楼经济开发区星港苑1号楼105室。

法定诉讼代表人倪志平，该公司董事长。

委托诉讼代理人赵鹏，江苏欣正律师事务所律师。

委托诉讼代理人张文远，江苏欣正律师事务所律师。

原告江苏鸿联置业集团有限公司（以下简称鸿联公司）诉被告常州亚邦金泰房地产发展有限公司（以下简称亚邦金泰公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院做出了（2010）常民初字第3号民事判决。鸿联公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院做出了（2012）苏民终字第0256号民事裁定，认为本案认定事实不清，裁定撤销本院（2010）常民初字第3号民事判决，发回重审。本院依法立案重审，并依法组成合议庭，并于于2014年11月18日、2014年12月9日公开开庭进行了审理，原告鸿联公司委托代理人步兵、刘训峰、被告亚邦金泰公司委托代理人赵鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审情况：原告鸿联公司诉称：2003年2月18日，江苏鸿联集团有限公司（以下简称鸿联集团公司）与常州金泰房地产发展有限公司（金泰公司）金泰公司签署武青路农贸市场项目合作经营协议书（以下简称武青路项目协议书），约定：鸿联集团公司与金泰公司合作开发武青路农贸市场项目；该项目地块已由金泰公司依法取得并签署国有土地使用权出让合同；资金回收期为24个月；投资比例为鸿联集团公司60%、金泰公司40%；项目实行单独立账核算，项目收入、成本、费用统一在该账户核算；项目利润按投资比例分成；等等。2004年1月，鸿联集团公司分别与原告鸿联公司（变更前名称为常州鸿裕置业有限公司，以下简称鸿裕公司）及被告金泰公司签署武青路农贸市场项目合作经营权转让协议、武青路农贸市场项目合作经营补充协议，约定鸿联集团公司将其在武青路项目协议书中的权利义务全部转移给原告鸿联公司。

2003年10月，原告鸿联公司与被告金泰公司签署了橡胶厂02、04地块商住房项目合作经营协议书（以下简称橡胶厂地块项目协议书），约定：双方合作开发橡胶厂02、04地块项目；该项目地块已由金泰公司依法取得并签署国有土地使用权出让合同；资金回收期为32个月；投资比例为鸿联公司60%、金泰公司40%；项目实行单独立账核算，项目收入、成本、费用统一在该账户核算；项目利润按投资比例分成；等等。其后，依照政府相关部门的批示文件，武青路农贸市场项目和橡胶厂02、04地块项目统称为香梅花园项目，并均由双方合作开发。

武青路项目协议书和橡胶厂地块项目协议书签订后，鸿联公司按照约定比例先后向金泰公司的香梅花园项目账户投入资金人民币6415万元。然而，在合作期限早已超过约定期限，所有在建工程均已竣工，已建住宅商品房基本销售完毕，已具备结算条件的情况下，金泰公司始终拖延结算。

截止到起诉前，金泰公司仅向鸿联公司返还5727.32万元，尚余投资款687.68万元。此外，根据鸿联公司委托常州大诚会计师事务所有限公司的审定，上述项目的合作经营利润为117073378.74元。按照双方约定的分配比例，鸿联公司应当取得该项目的合作经营利润70244027.24元（按照总利润的60%计算）。

鉴于金泰公司的违约行为，致使鸿联公司的合作权益受到侵犯，为维护自身合法权益，故向法院提起诉讼。

原告鸿联公司的诉讼请求为：

1、请求依法对原、被告合作经营的香梅花园项目进行结算（清算）。

2、判令被告返还原告投资款687.68万元。

3、判令被告向原告支付合作开发项目利润70244027.24元。

4、判令被告根据审计结果向原告支付合作开发项目利润60%超出70244027.24元的部分。

5、判令被告对上述第2、3、4项之款项支付自审计基准日（2010年1月18日）起至实际支付完毕之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。

6、判令被告承担本案诉讼费和保全费。

为支持其诉讼请求，原告鸿联公司提交下列证据：

1、关于武青路农贸市场、常州橡胶厂改建项目实施有关情况的报告，证明金泰公司于2003年8月25日向常州市人民政府申请将武青路农贸市场地块和常州橡胶厂及周边地块统一规划，分期逐步实施。

2、关于常州武青路农贸市场改建有关问题的报告，证明金泰公司于2003年9月19日向常州市菜改办申请对原定的武青路农贸市场改造项目作适当调整，将该地块与常州橡胶厂及周边地块统一规划。

3、香梅花园规划总平面方案，证明在该规划方案中已将武青路农贸市场地块和常州橡胶厂及周边地块进行了统一规划。

4、武青路农贸市场用地红线图。

5、橡胶厂02、04地块用地红线图。

证据4、5证明该两个地块开发已进行统一规划。

6、武青路项目协议书，证明2003年2月18日，鸿联集团公司与金泰公司就合作开发武青路农贸市场签订协议，并就利润分享和风险分担作了约定。

7、武青路农贸市场项目合作经营权转让协议，证明2004年1月7日，鸿联集团公司与鸿裕公司签订协议，鸿联集团公司将其在武青路项目协议书中的权利义务一并转让给鸿裕公司。

8、武青路农贸市场项目合作经营补充协议，证明2004年1月8日鸿裕公司与金泰公司签订协议，确认鸿联集团公司在武青路项目协议书中的权利义务一并转让给鸿裕公司。

9、名称变更核准通知书，证明鸿裕公司名称已变更为“江苏鸿联置业集团有限公司”，即本案原告。

10、橡胶厂地块项目协议书，证明2003年10月，原、被告就合作开发橡胶厂02、04地块商住房项目签订协议，并就利润分享和风险分担作了约定。

11、香梅花园项目利润测算报告，证明原、被告合作开发香梅花园项目的利润为117073378.74元。

12、致鸿裕公司函。

13、会议纪要。

证据12、13证明武青路农贸市场项目和橡胶厂02、04地块项目已统一规划为香梅花园项目，应作为一个项目一并审计结算。同时还证明2008年12月5日金泰公司致函鸿裕公司，就鸿裕公司提出对香梅花园项目进行清算审计的要求，同意予以配合。

14、保证合同，证明上述合作协议签订后，金泰公司资金严重缺乏，无法履行合作协议约定的投资义务，被迫向银行贷款，鸿联集团公司应金泰公司的请求，于2004年1月14日与中国建设银行股份有限公司常州分行（以下简称建设银行常州分行）签订保证合同，为其2000万元贷款提供连带责任保证。

15、金泰公司与建设银行常州分行于2007年4月30日签署的贷款协议，以及于2007年5月8日签订的两份国有出让土地使用权抵押合同。

16、金泰公司与建设银行常州分行于2007年8月2日签订的贷款协议及国有出让土地使用权抵押合同。

证据15、16证明金泰公司未经鸿联公司同意，将合作项目土地使用权作为抵押标的向建设银行常州分行贷款3000万元，但金泰公司并未将上述贷款用于开发合作项目，而是用于其自身开发的其他项目。

被告金泰公司答辩称：

一、武青路项目协议书和橡胶厂地块项目协议书是两个相互独立的协议，应作为两个独立合同关系区分对待，不能混为一谈。

武青路农贸市场项目和常州橡胶厂及周边地块改造项目是两个相互独立的房地产开发项目，从土地使用权的取得、立项到建设工程规划、竣工验收、结算、主管部门验收检查容积率指标、税收等，均具有各自的独立性，无论从法律上还是审批手续上均只能作为两个独立的房地产项目来看待。

对于武青路农贸市场项目，金泰公司于2003年2月与鸿联集团公司签署了武青路项目协议书，而对于常州橡胶厂及周边地块改造项目，金泰公司于2003年10月与鸿联公司签署了橡胶厂地块项目协议书。两份合作经营协议系分别针对两个独立项目，不仅签订时间不同、签订主体不同，而且在规划用地面积、设计建筑面积、项目总投资等方面均有很大差异，二者理应区分对待、区分核算，不能混为一谈。

二、两份合作经营协议均应属无效合同，鸿联公司主张按协议规定返还投资款且支付合作开发项目利润均没有法律依据。

1、原告鸿联公司及鸿联集团公司分别与金泰公司签订的合作经营协议，未到有关部门办理合建审批和土地使用权变更登记手续，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，理应属于无效。

鸿联集团公司及原告鸿联公司分别与金泰公司签订合作经营协议的时间是2003年2月及2004年1月，协议约定：依法取得武青路农贸市场地块及橡胶厂地块国有土地使用权的被告金泰公司，分别与鸿联集团公司及原告鸿联公司共同投资武青路农贸市场项目和常州橡胶厂及周边地块改造项目，并按投资比例分配利润、分担亏损，其中，金泰公司享有的土地使用权无疑是作为投资条件中不可或缺的一部分，且约定的项目合作开发是在被告依法取得的国有土地使用权之上，因此，上述协议是一种特殊形式的土地使用权转让，理应根据法律、行政法规办理合建和土地使用权变更登记手续，而双方至今未能办理上述手续，根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《城市房地产管理法》以及《合同法》第五十二条第（五）项等法律、行政法规的规定，上述两份合作协议均应属无效。

2、常州橡胶厂及周边地块改造项目的工程规划用地中尚包括划拨用地面积2612平方米，根据相关规定，未经有权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资条件与他人订立合资、合作开发房地产的，亦应当认定为无效合同。

根据相关证据反映，2003年10月，经常州市国土资源局（以下简称常州国土局）批准，金泰公司取得受让用地面积49567平方米，划拨用地面积2612平方米，常州市发展计划委员会于2004年2月批准了在上述地块实施常州橡胶厂及周边地块改造项目，工程规划用地52179平方米（其中包括划拨用地面积2612平方米），双方于2004年1月签订的就是有关上述项目的合作经营协议。1990年国务院《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”最高法院2004年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条亦规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”本案中，双方以划拨土地作为投资订立合资、合作开发房地产合同未经相关政府部门批准，亦违反了法律和行政法规的相关规定，协议应属无效。

三、即便两份合作经营协议有效，且如鸿联公司所述在双方约定的合作期限届满时已具备结算条件，鸿联公司的诉讼请求也超过了法定的诉讼时效期间，依法不应予以支持。

金泰公司与鸿联集团公司签订的武青路项目协议书中规定了双方项目合作期限为24个月，自2003年1月1日起计算。金泰公司与鸿联公司签订的橡胶厂地块项目协议书中则规定项目合作期限为32个月，自2003年10月1日起计算。因此，即便上述两份合作经营协议被确认有效，按照鸿联公司的主张，两个项目在合作期限届满的2005年1月1日及2006年6月1日即已具备结算条件，那么鸿联公司就应自上述时间开始主张自己的权利，但在其后的两年时间里，鸿联公司并未向金泰公司要求进行项目结算并分配利润，其诉讼请求显然已经超过法定的诉讼时效期间，依法不应得到支持。

四、即便双方合作开发房地产合同关系合法有效，目前也不满足项目清算的条件，鸿联公司要求返还投资款及支付合作开发项目利润70244027.24元缺乏法律依据。

合作开发房地产合同关系的特性就是共担风险，共享盈利。目前，两个房地产项目均未最终完成竣工验收，更未完成销售与交付，费用和成本每天都在发生，在房地产市场不可预测因素日益增多的今天，项目能否最终盈利，盈利多少，尚是一个未知数。而且，由于鸿联公司提起诉讼且对项目预售商品房实施了诉讼保全，致使项目预售商品房销售停滞，销售代理公司还提出终止合同及巨额索赔要求，对项目后续资金回笼的影响不可估量，而合作经营协议中亦约定合作方应在项目结束后收回投入资金，鸿联公司在项目整体验收和销售均未完成的情况下，即提出返还全部投资款及分配其单方认为的巨额利润要求，无异于将项目风险完全转嫁于金泰公司，不仅于法无据，而且也有违于合作开发的基本精神。

五、由于鸿联公司根本未按双方约定的投资比例出资，即便鸿联公司能证明两份合作经营协议有效，且项目实施完毕并确认有盈利，其也无权要求按照60%的比例分配利润。

1、鸿联公司的实际出资远远未达到项目总投资的60%，违反了双方的约定，其要求按照60%的投资比例分配项目利润于法无据。

武青路农贸市场项目和常州橡胶厂及周边地块改造项目的合作经营协议签订之时，上述两个项目的立项批文尚未下达，项目总投资等数据仅仅是初步估算。而在项目实际实施过程中，由于国有土地交付延期、拆迁政策变化、政府对周边地块收储计划未能如期实施以及经济危机、房地产低潮等种种不可抗拒的原因，项目建设周期延长，成本支出远远超出预计，这些资金绝大部分均为金泰公司殚精竭虑多方筹措，资金占用成本巨大，而鸿联公司非但多次对金泰公司要求按照60%的比例投入所需资金的要求置若罔闻，长达四年多未对项目投入一分钱资金，甚至其2005年之前的实际出资还远远未达到合作经营协议约定需由其投入的资金额要求。而按照双方合作经营协议的规定，项目利润是按照投资比例分成的，在鸿联公司远未足额交纳出资的情况下，即使合作经营协议合法有效，且项目已满足清算条件并确认有盈利，其也无权要求按约定的60%投资比例分配利润。

2、如果鸿联公司坚持认为两份合作经营协议有效，且金泰公司应分别在2005年1月16日及2006年6月1日即应向其返还全部投资款及分配利润，那么鸿联公司的出资就是名为投资实为借贷。

根据相关证据反映，原告鸿联公司及鸿联集团公司对两个房地产项目的出资绝大部分已在2004年和2005年期间收回，自2005年12月9日以后至今，鸿联公司再未向金泰公司支付过任何款项，之后四年多项目所需的全部资金都来自于金泰公司以及由其承担还款义务的贷款。如果鸿联公司认为其自2005年1月1日及2006年6月1日起即有权要求金泰公司返还其全部出资及分配利润，那么其所留存于金泰公司的资金性质只能是借款而非投资款。

综上，原告鸿联公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，且超过法定的诉讼时效期间，请求法院在查明事实的基础上依法予以驳回。

为支持其答辩理由，被告金泰公司提交下列证据：

1、国有土地使用权出让合同两份以及用地红线图，证明两个项目的土地使用权系分别取得，金泰公司系合法的土地使用权人，橡胶厂地块项目的用地还包括划拨土地。

2、常州市发展计划委员会关于武青路农贸市场项目可行性研究报告的批复，以及关于常州橡胶厂周边地块改造项目可行性研究报告的批复，证明武青路农贸市场项目与常州橡胶厂及周边地块改造项目是作为两个不同的房地产项目分别审批和立项的，经批准由金泰公司独立开发。同时还证明常州橡胶厂及周边地块改造项目是在金泰公司受让的国有土地及部分划拨的国有土地上建设的。

3、武青路农贸市场改造建设工程规划许可证（包括核准工程明细表）、建设工程规划核实合格单，证明武青路农贸市场项目与常州橡胶厂及周边地块改造项目是分别审批、分别建设、分别规划验收的两个房地产项目。

4、国有土地使用权出让补充协议两份，证明两个房地产项目系分别核算、审批总建筑面积、土地出让金的两个独立项目。同时还证明两个房地产项目开发尚未结束，成本、费用仍在不断发生。

5、常州天音房地产代理有限公司的函，证明鸿联公司提起本案诉讼时申请法院对尚未销售的房屋进行查封保全，致使销售代理公司无法开展工作，进而证明两个房地产项目的销售工作尚未结束，不可预知的风险和费用仍然存在。

6、进账单及收据，证明鸿联集团公司及原告鸿联公司打入金泰公司账户的绝大部分资金，已由鸿联公司于2004年至2005年期间以往来款方式收回。鸿联集团公司及鸿联公司打入金泰公司账户的资金在财务上均反映为“往来”，收据中的收款事由也是“往来款”。自2005年12月9日之后至今，鸿联集团公司及鸿联公司再未投入任何资金。

7、武青路农贸市场项目与常州橡胶厂及周边地块改造项目投入资金汇总，证明鸿联集团公司、原告鸿联公司及被告金泰公司对两个项目分别投入的资金情况，其中金泰公司对武青路农贸市场项目的投资占总投资的49.2%，对常州橡胶厂及周边地块改造项目的投资占总投资的88.3%。同时还证明自2005年12月以后，两个项目都是金泰公司独立酬资运作，鸿联公司再未投入资金。

8、借款合同，证明针对鸿联公司证据14-保证合同，该份借款合同约定2000万元的借款用途为周转，无法证明该笔借款系用于金泰公司向合作项目的投资。

原审经审理查明：

一、关于协议的签订情况

2003年1月8日，金泰公司与常州国土局签订（2002）207号国有土地使用权出让合同，约定将武青路和平新村西侧的14324平方米国有土地使用权出让给金泰公司，土地使用权出让金为5109.88万元，土地用途为开发商住楼，双方还对其他权利义务作了约定。

2003年2月18日，鸿联集团公司与金泰公司签订武青路项目协议书，约定双方合作经营武青路农贸市场项目，项目名称为武青路农贸市场。项目依据为金泰公司在2002年12月28日国有土地招标中，中标武青路农贸市场地块，并与常州国土局签订上述地块的国有土地使用权出让合同，合法取得上述地块的开发权。项目地址位于武青路北侧，关河弄路东侧，规划用地面积14324平方米，设计建筑面积约46000平方米。项目总投资10800万元，计划建设周期22个月；项目预计实现商品房销售11400万元，开发总成本10600万元，计划利润800万元，预计自有资金占用量6000万元，资金回收期24个月。双方约定投资比例为，在预计自有资金占用量范围内，项目所需资金由金泰公司和鸿联集团公司分别按40%和60%比例同时投入本项目。财务核算实行项目单独立账核算，项目所涉及的收入、成本、费用都统一由该账户核算，与双方的其他业务不发生任何资金融通。利益分配为项目利润在按财税制度规定交纳税款后，再按双方投资比例进行分成，若项目出现亏损，也按双方投资比例承担。资金投入一般情况由金泰公司每月底根据项目进展编制用款计划，双方商定后，根据计划必须于次月五日前将资金划入项目账户。最终财务核算情况和实行利润的结果，委托中介机构审定。项目中的重要、主要事项由双方及时共同研究决策，定期召开项目例会，作出会议纪要或备忘录，双方签字生效并执行。项目运行中所涉及法律、法规、规定及相应经济责任共同承担。项目的具体操作由金泰公司为实施主体，鸿联集团公司参与。双方约定，金泰公司的权利为：作为项目实施主体，负责项目立项，报送审批规划设计、组织施工和销售工作；负责本项目财务账目工作；按协议约定获取相应的项目收益；项目结束后收回投入资金。金泰公司的义务为：按协议约定及时足额投入资金；接受鸿联集团公司对财务账目的检查；接受鸿联集团公司对项目重要经济合同的检查；若项目出现亏损，按协议约定承担相应的亏损额。鸿联集团公司的权利为：参与项目立项、报送审批规划设计、组织施工和销售工作；参与项目重要经济合同的签订；有权检查项目财务核算情况；派一名财务人员协助金泰公司做好项目账；按协议约定获取相应项目收益；项目结束后收回投入资金。鸿联集团公司的义务为：按协议约定及时足额投入资金；为项目实施过程中的有关事宜，给予金泰公司必要的配合和支持；若项目出现亏损，按协议的约定承担相应的亏损额。双方还约定，项目合作期限为24个月，自2003年1月1日起计算。项目合作期限结束，剩余商品房按已销售的平均售价的90%预计收入和预计收益。双方收回投入资金和应取得的收益，原则上以现金方式收回。双方在项目的商品房销售过程中，在资金许可的情况下，可逐步收回投资。项目实施过程中若遇不可抗力原因或其他原因不能履行协议，导致双方合作失败，由双方按比例承担亏损。双方还对违约责任等作了约定。本院经审查认定，武青路农贸市场项目所使用的土地即为金泰公司上述通过出让取得使用权的14324平方米国有土地。

2003年9月10日，金泰公司与常州国土局签订（2003）215号国有土地使用权出让合同，约定将武青路以北，关河东路以南49567平方米的国有土地使用权出让给金泰公司，土地用途为商业、居住，土地使用权出让金为5600万元，双方还对其他权利义务作了约定。

2003年10月，金泰公司与鸿联公司签订橡胶厂地块项目协议书，约定合作项目名称为橡胶厂02、04地块商住房。项目依据为金泰公司在2003年9月10日国有土地招标中，中标橡胶厂02、04地块商住房项目，并与常州国土局签订上述地块的国有土地使用权出让合同，合法取得上述地块的开发权。项目地址为关河路南侧，关河路弄东侧，规划总用地面积48800平方米，设计建筑面积100000平方米。项目总投资18000万元，计划建设周期28个月。项目预计实现商品房销售32000万元，开发总成本30000万元，计划利润总额2000万元，预计自有资金占用量8000万元，资金回收期32个月等。关于投资比例、财务核算、利益分配及双方的权利义务等内容的约定，均与双方此前签订的武青路项目协议书的约定一致。双方还约定，项目合作期限为32个月，自2003年10月1日起计算。项目合作期限结束，剩余商品房按已销售的平均售价的90%预计收入和预计收益。双方收回投入资金和应取得的收益，原则上以现金方式收回。双方在项目的商品房销售过程中，在资金许可的情况下，可逐步收回投资。项目实施过程中若遇不可抗力原因或其他原因不能履行协议，导致双方合作失败，由双方按比例承担亏损。双方还对违约责任等作了约定。本院经审查认定，“橡胶厂02、04地块商住房项目”系双方当事人合作协议约定的项目名称，“常州橡胶厂及周边地块项目”则是行政主管部门对该合作项目进行行政审批时所使用的名称，该两个项目实质是同一个项目。该项目所使用的土地包括金泰公司上述通过出让取得使用权的49567平方米国有土地，还包括2612平方米国有划拨土地使用权。经查，该2612平方米国有划拨土地系用于配套建设合作项目周边的市政道路。

2004年1月7日，鸿联集团公司与鸿裕公司签订武青路农贸市场项目合作经营转让协议，约定鸿联集团公司将其在武青路农贸市场项目的合作经营权转让给鸿裕公司，其在武青路项目协议书中的权利义务一并转让给鸿裕公司。鸿联集团公司已投入到武青路农贸市场项目的资金，暂作鸿裕公司的借款，由鸿裕公司从该项目收益中优先归还。

2004年1月8日，金泰公司与鸿联集团公司签订武青路农贸市场项目合作经营补充协议，约定双方于2003年2月18日签订了武青路项目协议书，由于鸿联集团公司决定将其在武青路农贸市场项目的合作经营权转让给鸿裕公司，因此鸿联集团公司在武青路项目协议书中的权利义务也一并转给鸿裕公司，鸿联集团公司根据计划投入到项目中的资金转由鸿裕公司投入，原协议自本协议签订之日起终止。后鸿裕公司经江苏省工商行政管理局核准变更企业名称为“江苏鸿联置业集团有限公司”，即本案原告。

上述事实由国有土地使用权出让合同、武青路项目协议书、武青路农贸市场项目合作经营权转让协议、武青路农贸市场项目合作经营补充协议、名称变更核准通知书等为证。

二、关于协议的履行情况

双方当事人签订上述武青路项目协议书和橡胶厂地块项目协议书后，在具体开发建设过程中，对武青路农贸市场项目和橡胶厂02、04地块商住房项目实行了统一规划，并分期开发。统一规划的项目名称为香梅花园，其中武青路农贸市场项目为香梅花园一期工程，橡胶厂02、04地块商住房项目中的02地块实施香梅花园二期工程，04地块则建造鸿泰大厦。

由于双方合作开发项目的土地使用权系以金泰公司名义取得，其后与项目开发建设相关的规划许可、施工许可等行政审批事项也均以金泰公司名义申办，故双方在履行合作协议时并未专门设立项目公司，而是以金泰公司为主体负责合作项目开发建设工作。合作前期，双方按照合作协议的约定由金泰公司设立项目资金专户，与合作项目有关的资金均经由该专户收支，由金泰公司和鸿联公司共同派专人进行项目资金管理。庭审查明，由于合作过程中双方当事人发生争议，该资金专户目前已不再使用，与合作项目相关的资金均直接使用金泰公司控制的其他账户。

关于双方当事人的实际投资。根据审计报告，双方当事人在武青路农贸市场项目和橡胶厂02、04地块商住房项目开发过程中未设置银行专户核算项目投资情况，且两个项目的投资资金也未作分别核算，故对两个项目的投资无法准确区分。此外，双方当事人在合作开发上述两个项目的过程中，项目投资款和回笼资金均系统一调配使用，即该两个项目的资金系滚动使用。经审计，双方当事人对两个合作项目的投资总额为10671.42万元，其中鸿联公司的投资为6415万元，占总投资的60.11%，金泰公司的投资为4256.42万元，占总投资的39.89%。项目开发过程中，根据合作协议的约定，双方已先行收回投资9519.96万元，其中鸿联公司已收回5727.32万元，占已收回投资款总额的60.16%，金泰公司已收回3792.64万元，占已收回投资款总额的39.84%。

关于合作项目已实现的利润。根据审计报告，至审计截止日（鸿联公司提起本案诉讼之日）即2010年1月18日，香梅花园项目实现净利润为4725.85万元。

关于未销售商品房的价值情况。（1）至审计截止日，武青路农贸市场项目尚有未销售商品房172户，面积17083.27平方米。按照合作协议项目合作期满，剩余商品房按已销售商品房的平均售价的90%预计收入和收益的约定，该172户未销售商品房中98户已有同类房源销售，按照平均售价90%计算，价值4875.59万元。其中住宅4户，面积298.43平方米，价值107.78万元；商铺46户，面积3230.59平方米，价值4317.11万元；辅房8户，面积260.50平方米，价值82.06万元；车位40个，面积1184.45平方米，价值368.64万元。另有74户未有同类房源销售，按账面成本价列示，价值为5374.48万元，其中综合楼（除外铺）有未销售商品房72户，面积9851.85平方米，账面成本4372.56万元；1幢A区车库783.65平方米，账面成本347.81万元；菜场地下车库1473.80平方米，账面成本654.12万元。以上武青路农贸市场项目未销售商品房价值和账面成本总计约为10250.07万元。此外，在审计截止日次日（2010年1月19日）至审计外勤结束日（2011年8月31日）期间，武青路农贸市场项目又销售商品房27套，面积2261.19平方米，实现销售收入2035.61万元。（2）至审计截止日，橡胶厂02、04地块商住房项目尚有未销售商品房288户，面积为20007.54平方米。按照合作协议项目合作期满，剩余商品房按已销售商品房的平均售价的90%预计收入和收益的约定，该288户商品房价值10259.83万元。其中住宅19户，面积2642.66平方米，价值1211.88万元；商铺37户，面积7173.05平方米，价值5912.04万元；办公房24户，面积2643.88平方米，价值1164.07万元；车位208个，面积7547.95平方米，价值1971.84万元。此外，在审计截止日次日至审计外勤结束日期间，橡胶厂02、04地块商住房项目又销售商品房52套，面积6210.30平方米，实现销售收入6241.73万元，已签订销售合同未开票的商品房1套，面积88.82平方米，合同价100万元。审计报告特别提示，按上述方法计算的未售商品房价值并非其可实现的市场价值，且部分房源因无已售房源平均价，审计报告未计算其价值，仅按账面成本列示。综上，至审计截止日香梅花园项目未销售商品房价值约为20509.9万元，从审计截止日次日至审计外勤结束日期间，香梅花园项目又销售商品房8471.49平方米，实现销售收入8277.34万元，另有一套面积为88.82平方米的商品房已签订销售合同，合同价100万元。

关于未完工项目至竣工所需资金及建成后可销售的价值。审计报告载明，至审计截止日，香梅花园项目未完工工程主要为香梅小学和11号楼，其中11号楼因拆迁及周边房屋采光问题被政府相关部门临时要求停建，故审计报告未估算其建成所需资金及建成后的可售价值。关于未完工项目至竣工所需资金的情况，审计结果为，除审计报告载明的成本不确定事项对期后应付项目资金的影响外，香梅花园项目未完工工程至竣工所需资金为7625.35万元，其中2010年2月至2011年8月财务账面已支付4592.32万元，另有3033.03万元系根据项目合同、工程结算审定单等资料估算确定，与期后实际结算数可能存在差异。关于未完工项目建成后可销售的价值情况，根据橡胶厂地块土地使用要求，地块内规划的小学由竞得人按要求建设，并承担由此发生的费用，至审计外勤结束日，香梅小学已经竣工，2011年9月1日起天宁文教局已经开始使用该房屋，但双方尚未签订移交接收协议，故该资产移交是否存在补贴目前无法确定。而且香梅小学及香梅小学地下车库尚未取得公建配套验收手续，该小学及其地下车库的性质尚待确定，但金泰公司账面已将香梅小学及其地下车库的全部建造成本（含土地出让及拆迁成本）6169.9万元作为公益性公建支出全部分摊列入橡胶厂02、04地块商住房项目的成本。此外，根据项目控制性详细规划，武青路农贸市场项目需带拆03号地块约550平方米做公共绿地，橡胶厂02、04地块商住房项目需将地块南侧和平幼儿园及一栋三层危积陋房拆除规划为公共绿地供居民游憩，因上述地块并不影响香梅花园项目的建造实施，故至审计截止日仍未予拆除。审计报告对于上述地块拆迁及建设公共绿地所需的成本也未能予以估算。

原审经审理认为，

本案的争议焦点为：1、双方签订的合作协议的性质及效力；2、本案两份合作协议应该分别还是一并确定当事人的权利义务；3、本案是否符合收回投资和分配利润的条件？如果可以分配利润，应如何分配？

一、关于双方签订的两份合作协议的性质和效力

鸿联公司认为，本案两份合作协议系双方共同投资，合作开发房地产，共享利益、共担风险，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，属于合作开发房地产合同。协议内容不违反法律、行政法规强制性的规定，因而合法有效。金泰公司则认为本案两份合作协议无效，理由是，该两份合作协议的约定是一种特殊形式的土地使用权转让，且合作协议签订后未办理合建审批和土地使用权变更登记手续，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。此外，橡胶厂及周边地块改造项目的工程规划用地中尚包括2612平方米划拨土地，根据法律规定，未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资条件与他人订立合资、合作开发房地产合同的，亦应当认定为无效合同。即使该两份合作协议被认定为有效，鸿联公司基于协议的出资也是名为投资实为借贷。本院认为，（1）关于合同性质。本案双方当事人约定共同投资开发房地产，并且约定对合作项目共享利益、共担风险，因而该两份合作协议符合上述司法解释对合作开发房地产合同的界定，依法应认定为合作开发房地产合同。根据审计报告，双方当事人均基本按照合作协议约定的投资比例向合作项目履行出资义务，故对于金泰公司辩称该两份合作协议中鸿联公司的出资名为投资实为借贷的抗辩理由，本院依法不予采纳。（2）关于合同效力。本院认为，根据庭审查明的事实，本案双方当事人对合作项目的投资均为现金投资，虽然合作项目的土地使用权系以金泰公司名义取得，但向常州国土局缴纳土地使用权出让金的资金来源是双方当事人向合作项目的投资，因而双方当事人签订的两份合作协议中也未约定土地使用权作为金泰公司的出资，故金泰公司抗辩认为双方签订的合作协议是一种特殊形式的土地使用权转让无事实和法律依据，本院不予采纳。关于橡胶厂及周边地块改造项目中2612平方米国有划拨土地使用权的问题。经查，金泰公司在取得橡胶厂及周边地块改造项目49567平方米国有出让土地使用权的同时，附带了建设香梅小学及“地块南侧与武青路农贸市场间的半幅道路与原五角场西村间的整幅规划道路”的义务，上述2612平方米划拨土地即是用于该市政道路建设。因此，该2612平方米国有划拨土地使用权并非双方当事人向项目的投资，相反却是合作项目负担的义务，故本院对金泰公司该部分抗辩理由依法也不予采纳。综上本院认为，本案双方当事人签订的两份合作协议法律性质为合作开发房地产合同，协议内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应认定合法有效。由于鸿联集团公司已将其在武青路项目协议书中的权利义务概括转让鸿联公司，金泰公司对此也予认可，故本案两份合作协议应由鸿联公司和金泰公司作为合作双方各自履行义务、享受权利。

二、关于本案两份合作协议应该分别还是一并确定当事人的权利义务？

本案中，当事人分别签订了武青路农贸市场项目和橡胶厂02、04地块商住房项目两份合资、合作开发房地产协议。鸿联公司认为，上述两份协议签订后，双方将武青路农贸市场项目和橡胶厂02、04地块商住房项目作为香梅花园项目进行统一规划、合作开发，因而本案虽然签订了两份协议，但应作为一个项目进行结算并分配利润。金泰公司则认为，武青路农贸市场项目和常州橡胶厂及周边地块改造项目是两个独立的项目，双方不仅签订了两份协议，而且两个项目从土地使用权的取得、立项到建设工程规划、施工许可等行政审批上均作为两个独立的项目分别进行，因而本案两份协议应作为两个独立合同关系区分对待，不能混为一谈。对此本院认为，本案当事人之所以签订两份合作协议，其中一个重要原因在于武青路农贸市场项目和橡胶厂02、04地块商住房项目的土地使用权是分别取得的，因而协议约定的两个合作项目建设工程规划、施工许可等相关行政审批事项也是分别进行的。判断当事人之间存在几个合同关系，除了签订合同的份数外，还必须审核合同的实际履行情况。本院认为，上述两份合作协议除项目名称和合作期限以外，关于权利、义务的约定基本相同。此外，根据查明的事实，双方在协议实际履行过程中，将两个合作项目统一规划为香梅花园项目，并分期实施开发。审计结果也显示，双方对上述两个合作项目未分别设置独立的银行专户，项目投资款及回笼资金均统一调配使用，即两个项目资金系滚动使用。因此，虽然双方当事人签订了两份合作协议，但鉴于该两份协议关于权利义务的约定基本相同，且双方在实际履行过程中将两个合作项目统一规划，分期实施，而且在投资上未明确区分是用于哪个项目，项目开发所需资金也是滚动使用，因此本案双方当事人之间的合作开发房地产关系应作为一个合同关系来确定权利义务。至于两个项目的土地使用权系分别取得，以及项目立项、建设工程规划和施工许可等行政审批上均分别进行，系基于行政主管部门对建设项目管理的需要，不影响双方当事人之间民事法律关系的判断。综上，基于两份合作协议约定的权利义务的一致性，并结合协议的实际履行情况，本院认为双方当事人之间的两份合作协议应作为一个合同关系来确定权利义务。

三、本案是否符合收回投资和分配利润的条件？如果可以分配利润，应如何分配？

关于是否可以收回投资和分配利润。鸿联公司认为，双方合作期限早已超过合作协议约定期限，所有在建工程均已竣工，已建住宅商品房基本销售完毕，即使11号楼和配套建设的香梅小学尚未竣工，但其建设成本和建成后的资产价值均可测算。而且根据合作协议约定，项目合作期限结束，剩余商品房按已销售商品房的平均售价的90%预计收入和预计收益，该约定是双方当事人在合作期限届满的情况下如何清算分配的依据。之所以按照已销售商品房平均售价的90%预计收益，就是充分考虑了金泰公司在清算后可能承担的风险，鸿联公司在结算时给予相应的优惠。同时根据该条约定在合作协议中的条款位置，无论是按照体系解释还是目的解释，均应作为双方当事人清算分配的依据。因此，本案已具备清算条件，应当收回投资，并进行结算和分配利润。金泰公司则认为，两个房地产项目均未最终竣工验收，更未完成销售与交付，除11号楼和香梅小学尚未竣工外，项目需附带拆除03号地块约550平方米做公共绿地，及拆除02、04地块南侧和平幼儿园和一栋三层危积陋房等工作均尚未实施，费用和成本每天都在发生，在成本和利润均未确定的情况下，不符合结算和利润分配的条件。关于合作协议约定的项目合作期限结束，剩余商品房按已销售商品房的平均售价的90%预计收入和预计收益，系金泰公司预计项目开发期结束应当能够完成商品房的开发和销售，即便未完成销售也应该所剩不多，当时约定按照已销售商品房平均售价的90%预计收入和收益，仅仅是做财务测算，作为双方协商谈判的依据，而本案合作项目的实际开发周期远远长于合作协议约定的期限。本案应待合作项目全部竣工并完成销售、缴清税款，在确定有利润的前提下，再确定如何分配利润。本院认为，合作开发房地产的基本原则是利益共享、风险共担，虽然合作协议约定了合作期限，但是否能够收回投资，以及是否具备结算并分配利润的条件，还需结合协议的约定、合作开发项目的进度及盈利情况综合分析判断。根据合作协议约定，项目利润在按财税制度规定缴纳税款后，再按双方投资比例进行分成，若出现亏损，也应按投资比例分担。同时还约定，最终财务核算情况和实现利润的结果，委托中介机构审定。虽然协议约定项目合作期限结束，剩余商品房按已销售商品房的平均售价的90%预计收入和预计收益，但并未明确约定可据此结算利润，而且该条约定与合作协议前述约定相矛盾，也与合作开发房地产合同利益共享、风险共担的原则不符，故鸿联公司主张按照该条约定结算利润依据不充分。此外本院还认为，合作项目尚未完全竣工，根据审计资料，香梅花园项目总体可售面积约为142921.4平方米，至审计截止日已销售105830.59平方米，销售金额51772.87万元，未售面积为37090.81平方米，按已销售商品房平均售价的90%及账面列示价计算价值为20509.9万元，审计截止日次日至审计外勤结束日期间又销售商品房8560.31平方米，实际销售或签订合同的价值为8377.34万元，即已完工项目中尚有较大数量的存量商品房未能实现销售，其中办公用房、商铺及车位所占比例较大，相对于商品住宅，该部分商品房销售周期更长、风险更大，在此情形下对双方合作项目进行最终结算，似与合资、合作开发房地产利益共享、风险共担的原则不符，故对于鸿联公司请求对双方合作项目进行最终清算的诉讼请求，本院依法不予支持。但不予最终清算，并不意味着不能先行收回投资，并进行阶段性利润分配。本院认为，根据合作协议的约定，双方在商品房销售过程中，在资金许可的条件下，可逐步收回投资，现合作项目大部分商品房已经实现销售，未完工及未销售项目的投资风险也基本可控，在此情形下不先行收回投资并进行相应的阶段性利润分配对鸿联公司明显不公平。根据审计结论，至审计截止日，合作项目已实现净利润4725.85万元。自审计截止日次日至审计外勤结束日，合作项目又实现销售8277.34万元，此外还签订销售合同未开票的商品房1套，合同价100万元。而项目至全部竣工所需资金约为7625.35万元，其中2010年2月至2011年8月已支付4592.32万元。合作项目在审计基准日之后已经实现的销售额与项目完工所需的资金基本相当，且合作项目尚有存量未销售房可供销售，结合商品房边开发边销售，资金滚动使用的特点，本案自审计截止日以后已实现的销售收入，加上存量商品房的可期待销售收入，应可以满足未完工项目的资金需求，因而对于审计截止日合作项目已实现的净利润，可按照合作协议的约定先行返还合作双方的投资，剩余部分可以进行阶段性利润分配。

关于如何分配利润。本院认为，对至审计基准日合作项目已实现的4725.85万元净利润，应由合作双方按照协议约定先行收回各自的投资款，剩余部分进行阶段性利润分配。鸿联公司对合作项目的投资为6415万元，已收回5727.32万元，金泰公司对合作项目的投资为4256.42万元，已收回3792.64万元，鸿联公司尚有687.68万元投资款未收回，金泰公司尚有463.78万元投资款未收回。因而应从上述4725.85万元项目利润中先行支付鸿联公司687.68万元投资款，金泰公司463.78万元投资款也可先行收回，剩余的3574.39万元利润，应当按照双方的投资比例进行阶段性利润分配。其中，鸿联公司的投资比例为60.11%，应分配利润为3574.39万元×60.11%＝21485658.29元，金泰公司的投资比例为39.89%，应分配利润为3574.39万元×39.89%＝14258241.71元。由于合作项目系以金泰公司为主体进行开发并销售，上述应返还的投资款和可分配的利润目前均由金泰公司掌控，故金泰公司应将上述687.68万元投资款返还给鸿联公司，并将21485658.29元阶段性分配利润支付给鸿联公司。诉讼过程中，金泰公司已变更名称为常州亚邦金泰房地产发展有限公司，故上述义务依法应由常州亚邦金泰房地产发展有限公司履行。

关于利息。鸿联公司还主张对于应返还投资及应分配利润，金泰公司应按人民银行同期贷款利率，计算并支付自2010年1月18日起诉之日起至实际支付完毕之日止的利息。对此本院认为，根据合作协议约定，在项目开发工程中，在资金许可的情况下，可逐步收回投资，并且约定最终财务核算情况和实现利润的结果，应委托中介机构审定。诉讼过程中，本院根据鸿联公司的申请委托审计机构对合作项目进行了审计，并根据审计结论，结合项目开发的实际情况，决定先行返还投资款并进行阶段性利润分配。由于在2010年1月18日鸿联公司提起本案诉讼时，合作项目是否符合先行收回投资并分配利润的条件，以及应如何分配利润等均不明确，必须根据审计结果才能最终确定，故对于鸿联公司要求判令金泰公司自起诉之日起支付应返还投资款及应分配利润利息的诉讼请求，本院不予支持。

关于诉讼时效。如前所述，合作协议约定的合作期限并不是项目结算及分配利润的请求权发生时点，故不发生鸿联公司收回投资和分配利润的诉请超过诉讼时效的问题。对于金泰公司抗辩认为鸿联公司的诉请超过诉讼时效的理由，本院不予采纳。

关于当事人对审计报告的异议。（1）鸿联公司认为，审计报告一方面将香梅小学133个地下车位的建设成本计入项目成本，另一方面未按市场价值估算该133个地下车位的销售收入，有失公允。本院认为，鉴于目前该133个地下车位尚未取得公建配套验收手续，其性质是属于公益性公建配套还是营业性共建配套尚不明确，鸿联公司可待其性质明确后再行主张。（2）鸿联公司认为，金泰公司与常州国土局签订了国有土地使用权出让补充协议，对于项目实际建设规模超过国有土地使用权出让合同约定的部分，需补交土地出让金567.006万元。但该补充协议也同时约定，根据规划部门的意见，11号楼目前不能进行建设，金泰公司可在开工建设11号楼之前，缴纳上述应补缴的土地出让金。因此，11号楼是否续建与是否应补缴该567.006万元土地出让金具有实质关联，且该应补缴的土地出让金至今也未缴纳,在此情形下不应将该567.006万元计入项目成本。本院认为，由于本案采取的是阶段性利润分配，且该567.006万元土地出让金目前并未实际缴纳，故本次审计不应将该笔土地出让金计入成本，至于最终是否应计入开发成本，可根据项目开发的实际情况，在合作项目终了结算时予以确定。据此，在本案审理过程中本院已要求审计机构将该567.006万元从项目成本中予以回调。（3）鸿联公司认为，项目管理费不存在100万元的基数，但审计报告仍将100万元作为基数计算项目管理费，对此应予调整。本院认为，审计报告对此已予披露，根据金泰公司提交的“香梅花园项目投资双方联络备忘”，项目管理费以100万元为基数，在此基础上再按照销售额的1.2%计算并划转，但该备忘无双方当事人的签字确认。而根据鸿联公司提交的“关于明确香梅花园项目合作开发过程中有关事宜的意见”，项目管理费包干基数为总销售额的1.2%，并无100万元的基数，但该意见也无双方当事人的签字确认。审计机构基于前期项目账向金泰公司划转管理费时是计算100万元基数的，因而将该100万元计入项目管理费。由于双方当事人对项目管理费的计取未有明确约定，审计机构根据合作项目实际履行情况将该100万元计入项目管理费并无不妥。（4）鸿联公司认为，审计报告核定的3号楼、4号楼、10号楼和12号楼单位成本明显偏高，应按照其他楼的平均成本计算。本院认为，审计报告对此已在预估成本的不确定性方面予以披露，由于包括上述工程在内的相关工程在审计时仅有合同价和施工方送审价，金泰公司作为建设方与相关施工方并未最终结算，因而审计机构暂按合同价和施工方送审价对成本予以预估，鉴于本案系阶段性分配利润，对于该部分成本可在合作项目终了结算时最终予以审定。（5）鸿联公司还对审计报告对剩余商品房价值的预计提出异议。本院认为，对剩余商品房价值进行预估的目的，在于了解合作项目至审计截止日的实际开发情况，对可能存在的风险进行分析研判，并对是否符合分配利润条件及如何分配利润进行辅助判断，且审计结论也并不是存量商品房的市场价值，故审计报告该部分结论在本案阶段性分配利润时不会对双方当事人的权利义务产生实质影响。（6）鸿联公司认为，审计报告将金泰公司借入的高利贷利息1100余万元计入项目成本不合理，金泰公司作为操盘方将合作项目资产抵押取得的贷款用于其自己开发的其他项目，而将高利贷利息全部打入合作项目，稀释合作项目的利润。对此本院认为，根据合作协议的约定，关于资金投入，由金泰公司根据项目进展编制用款计划，双方经商定后于次月将资金划入项目专户。同时，合作协议还约定，项目中的重要事项由双方共同研究决定。因此，如果合作项目需用资金，金泰公司应该编制资金使用计划，并与鸿联公司商定后共同注资。即使是向外融资，因属于重大事项，按照合作协议约定应由双方协商一致。而金泰公司未能证明其在借高利贷之前曾经要求鸿联公司投入资金，或已征得鸿联公司同意，故对高利贷利息不应全额支持。考虑到金泰公司作为合作项目操盘方，在双方就合作项目发生争执的情况下，为使合作项目顺利推进，确有可能需向外融资，而且按照银行同期贷款利率也确实难以借到资金，为平衡双方当事人利益，本院根据中国人民银行的相关规定，酌情确定金泰公司高利贷借款确实用于合作项目的部分，按人民银行公布的同期贷款基准利率上浮一倍确定利率，并据此计算利息。（7）金泰公司认为，补充审计报告将567.006万元超容积率土地出让金及对应契税22.68万元从项目成本中予以回调没有依据，此外11号楼已经发生的前期成本及建筑安装成本为317.6万元，以上共计907.286万元，均应计入开发成本。本院认为，567.006万元超容积率土地出让金及对应契税22.68万元应从项目成本中回调，理由如前述。关于11号楼317.6万元已实际支出成本，审计报告已列入项目开发成本，由于11号楼确有可能续建，故审计报告对该部分成本作为资产挂账处理并无不当。由于本案是阶段性利润分配，对11号楼该317.6万元已实际支出成本，可在合作项目终了时根据11号楼是否续建的实际情况进行最终结算。（8）金泰公司认为，武青路农贸市场项目需附带拆除03号地块做公共绿地，橡胶厂02、04地块商住房项目需附带拆除地块南侧和平幼儿园及一栋三层危积陋房，以上均系开发单位应承担的义务，审计报告对此所需成本未予估算不当。本院认为，由于本案是阶段性利润分配，目前该部分义务尚未履行，相应的成本也未发生，因而可在合作项目终了结算时根据实际情况予以确定。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：

一、被告常州亚邦金泰房地产发展有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告江苏鸿联置业集团有限公司返还投资款6876800元。

二、被告常州亚邦金泰房地产发展有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告江苏鸿联置业集团有限公司支付合作项目利润21485658.29元。

三、驳回原告江苏鸿联置业集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费427404元，财产保全费5000元，合计432404元（已由原告江苏鸿联置业集团有限公司预交），由原告江苏鸿联置业集团有限公司负担302683元，由被告常州亚邦金泰房地产发展有限公司负担129721元。审计费622800元（已由原告江苏鸿联置业集团有限公司预交），由原告江苏鸿联置业集团有限公司负担374365元，由被告常州亚邦金泰房地产发展有限公司负担248435元。

上述判决做出后，原告鸿联公司、被告亚邦金泰公司均不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院以事实不清为由裁定将本案发回重审。

重审中，鸿联公司向本院提交了下述证据：

证据一、常州市橡胶厂及周边地块控制详细规划，用以证明根据规划要求，香梅花园项目只需按不低于0.4辆/户配套建设汽车停车泊位即可，不存在将所建汽车车库作为“非营业性公建”或“公益性公建”之说。

证据二、香梅花园地下车库现状的视频资料，用以证明1、香梅小学系以围墙与香梅花园小区业主区域隔开；2、整个香梅花园小区地下车库只有一个出入口，香梅小学内没有任何可以进行地下车库的通道，该车库并不是为了香梅小学所建；3、香梅小学地下车库和香梅花园其他地下车库完全相通，相连，显然系作为整个项目的配套设施，供香梅花园小区业主所用。

对上述证据，亚邦金泰公司经质证认为，

对证据一真实性无异议，但我们认为这份图纸与本案待证事实没有法律上的关联，全称是香梅小学地下室，无论是规划上还是建筑结构上，均包含在整个香梅小学之内。而香梅小学属于教育配套设施，对于居住小区应按比例配套教育设施这是政策与规划的要求，是居住小区开发商的附带义务。根据这份图纸，每个地块下面的注，配套指标中除安置在本地块项目之外，其余项目需按照配套指标向有关部门缴纳公建配套费，如果在这个地块里不建香梅小学，那就要按照相应的指标向相关部门缴纳教育配套费，包括04、02地块，建了香梅小学，这几个地块就不需缴纳教育配套费了。教育配套设施到底是属于什么性质的公建配套，不是哪家说了算，是根据政策说了算，只能是非营业性公建。

对证据二，视听资料本身无法核实是何时拍摄，在何地拍摄，另外，该视听资料与待证事实同样没有法律上的关联，因为衡量一个公建设施的性质，不是用肉眼，而是政策和规划的要求所决定的。香梅小学并非象原告所说的没有通往地下室的通道，包括人行，包括车行，都可以通往地下室。

对亚邦金泰公司的质证意见，鸿联公司认为，香梅小学是公益性建设，但香梅小学地下车库并不是公益性建设。被告还刻意混淆地下室与地下车库的说法。香梅小学地下车库是营业性公建，是建在出让地块范围内，而不是划拨土地范围内。根据有关地块的控制性详细规划中的详细规划指标，根本没有建地下车库，并将其作为公益性公建设施的要求。没有公益性公建的要求，就说明可以销售，是营业性的公建，只需领取销售许可证即可，根本不涉及到不建需缴纳相关费用即可。香梅小学地下车库是按照规划要求并实际作为整个项目的配套设施供小区业主所用。事实上，香梅小学地下车库仅是在物理位置上处于香梅小学而已，其中停的车子全是香梅小区业主的车。关于此事实，法庭可以去现场调查取证。之所以尚未销售，是由于被告没有领取销售许可证，并且在本案双方存有纠纷的情况下刻意拖延销售所致。应当根据双方合作协议的约定，对于该部分车库，应当按照已销售车库的90%计算其价值并进行清算分配。

亚邦金泰公司向本院提交了下述证据：

证据一、国有土地使用权出让合同及用地红线图，证明1、两商品房项目地块的国有土地使用权是分别取得的，被告系合法的土地使用人；2、证明橡胶厂地块的用土地红线范围包括部分划拨土地。

证据二、常州发展计划委员会对于两商品房项目可行性研究报告的批复，证明1、“武青路农贸市场项目”与“常州橡胶厂及周边地块改造项目”是作为两个不同的房地产项目分别审批和立项的，经批准由被告独立开发建设；2、常州橡胶厂及周边地块改造项目是在被告所受让的国有土地及部分划拨的国有土地上建设的。

证据三、武青路农贸市场改造项目的《建设工程规划许可证》及“建设工程规划核实合格单”，证明“武青路农贸市场项目”与“常州市橡胶厂及周边地块改造项目”是分别审批，分别建设，分别规划验收的两个房地产项目；

证据四，被告与常州市国土资源局关于国有土地使用权出让的补充协议及更正说明，证明1、两个房地产项目系分别核算，审批总建筑面积，土地出让金的两个独立项目，2、两房地产项目尚未结束，成本，费用仍在不断发生；

证据五、常州天音房地产代理有限公司函，证明两房地产项目的销售工作尚未结束，不可预知的风险和费用仍然存在；

证据六、进帐单及收据，证明1、原告打入被告公司帐户的绝大部分资金已被原告于2004年至2005年期间以往来的方式暂支。2、原告打入被告帐户的资金均反映为往来，收据中的收款事由也是“往来款”，3、自2005年12月9日至今，原告再未向两个项目投入过任何资金；

证据七、武青路农贸市场项目和橡胶厂及周边地块改造项目投入资金汇总及资金用途明细，证明1、自2005年12月9日起，原告对两项目未有一分资金投入，均系被告单独投资动作。2、无论是对于武青路项目还是橡胶厂及周边地块改造项目，原告的实际投资比例均远远不足60%；

证据八、2005年贷款合同及担保合同，2007年贷款合同及建行更正证明。证明1、从2005年开始合作项目建设资金就已不足，被告连续几年以自身名义向银行贷款用于合作项目建设资金周转，并负责偿还。2、之后以上证抵押贷款是为偿还之前向银行所借的用于合作项目开发建设资金周转的贷款，被告并未挪作他用，且该债务已由被告偿还，未对项目产生任何实质性影响；

证据九、被告致原告沟通文件及联络函，证明1、被告自2006年1月起就多次向原告通报项目资金短缺问题，要求原告尽快打入相应资金，但原告始终置之不理，2、被告对项目中的重大事项都定期向原告通报。

证据十、香梅小学工程建设规划许可证的复印件及常州市人民政府关于常州市区新建住宅教育设施配套实施的意见，许可证的原件在城建档案馆，复印件上非常明确地表明香梅小学的地下室4000余平方包括在香梅花园小学整个工程范围内。市政府的文件也能够证明香梅花园小学包括地下室，均作为非营业性公建来规划。

对上述证据，鸿联公司经质证认为，

对证据一、二、三、四，出现了项目审批，项目上的审批属于行政法律关系，不影响本案民事法律关系的判断。原来一审中，对于项目投资以及项目资金的使用，所谓表面分别审批的项目是滚动开发使用的，在双方的合作过程中，根本无法区别两个项目，一直是作为一个项目香梅花园来开发的。

对证据五，也反映双方合作开发了香梅花园项目。函上也是把两个项目统称了香梅花园。

对证据六、七，涉及的是原被告双方对香梅花园的投资，这在原来的审计中也清楚地反映出双方对香梅花园的投资情况。

对证据八、九，我们在原审2012年4月23日专门提交了书面意见，主要涉及二个问题，一是证据八，被告想证明的是其中2000万借款用于香梅花园项目二期开发建设资金周转，且进行了二次的续借，但事实上项目当时05年5月时，资金是充足的，一审审计中05年5月的银行存款帐面余款有3116万余元，不存在被告所说的资金周转困难的问题。而且被告也没有能够举证所涉的2000万元实际进入了项目托管帐，并用于项目开发。原告在常州市国土局查询的被告相关的贷款及抵押资料，一审中已提交，这二者进行对比可以发现，国土局土地登记中心留档的借款合同与被告所举证的借款合同不仅在借款的合同编号、借款用途记载都存在差异，而且在签订日期、借款期限上也存在明显不同。故对于被告所涉的举证中建行化龙巷支行的说明的真实性有异议。原告在原审过程中，曾经向法院举证证明被告未经原告同意擅自以项目土地作为抵押贷款3000万元，另外，被告所举的证据八是其以项目资产作为抵押贷款2000万元，这也未经原告同意。无论原告举证的3000万还是被告举证的2000万，均没有用于双方合作开发的项目。对于该事实，不仅有审计机构的审计报告作为证明，被告也未能举证证明贷来的款项用在双方合作开发的项目，于此同时，还曾经发生过以项目名义借高利贷，并且把高利贷所涉的高额利息由双方合作的项目来承担。这是被告严重违约，以项目资产抵押用于原告其他项目建设。

对于证据九，涉及到举证的一系列函件，这些函件一个也未看到原件，原告处也未留存，对所涉函件的真实性不予认可。

对证据十，对第一份规划许可证以及所附的核准工程明细表，仅证明在建设香梅小学的时候，是和所谓的地下室或地下车库是共同施工的，这也是必然。因为在物理位置上，确实处于香梅小学之下，这只是工程规划许可证或工程量的明细表，并不能证明香梅小学地下车库是非营业性公建。市政府的规范性文件，仅要求新建住宅应当配套中学、小学和幼儿园，并作为非营业性公建配套。从未要求中学、小学或幼儿园还要还要配套车库作为非营业性公建。这二份证据仍是被告偷换概念的手段。

对原审查明的事实，原告鸿联公司认为，一、原审认定的事实中，对未销售商品房的价值情况和未完工项目至竣工所需的资金及建成后可销售的价值有异议，这二部分应当是以原审计结论为依据，但原审计结论有失公允，应委托审计机构补充审计或重新审计才能查明事实。二、原审鸿联公司提交的证据十二，被告已经确认了该证据的真实性，这份证据内容是被告称因香梅花园项目投资方的要求，对于香梅花园项目进行清算审计，当时被告发函同意配合。该证据证明原来的二个合作项目已经合并为一个项目；原告是香梅花园的投资方；香梅花园项目符合了清算审计条件；被告当时是发函同意配合。三、原告举证的证据十五、十六，可以证明被告没有经过原告的同意擅自以合作项目资产项目作为抵押向银行贷款3000万；被告应当举证所用的贷款用于合作项目，但实际没有完成该项举证；在项目合作过程中，向典当行所借高利贷成本不应由合作项目来承担；在原审中针对资金占用利息要求审计机构上浮1倍的作法不公平。

对原审查明的事实，被告亚邦金泰公司认为，一、根据相关的规划，西边的部分是香梅花园小区内的道路，东边的部分是周边的市政道路的建设，而且根据建设规划本身的要求，小区应该退让规划红线一段距离进行建设，不能机械地认为某些面积就一定是建设周边道路。即使没有2000多平米的划拨面积，小区建设也要留出一定的面积退让规划红线。二、统一规划是政府的行政行为，而且统一规划的项目不仅包括这二个项目，还包括周边尚未收储的中威公司地块，并非双方协议对这二个项目统一规划。三、本案所涉二个项目的资金完全是可以准确区分的，因为两个项目的资金投入包括二部分，一部分是交纳土地使用权出让金和规费，双方按比例投入项目交付的资金，由于拿地的时间不同，因此完全可以区分。另外绝大部分是亚邦金泰公司用直接为项目直接支出的形式来作资金投入，由于支出的内容均有明细帐，从这二个资金项目的来源看是可以区分两个项目。四、原告投资的总额、被告投资的总额及分别占总投资的比例是错误的。没有认定2004年以后被告对项目的巨额投资，也没有认定土地使用权金额作为被告的投资额，计算投资的时点只是计算到2004年，而计算利润的时点却放在2010年1月18日，远远超过了计算的时点，导致认定被告的投资比例远远低于实际。五、二个项目目前尚未结束，也没有成立项目公司封闭运作，项目全部成本尚未结出，并不存在所谓的利润。原审关于未完工项目至竣工所需的资金及建成后可销售的价值及未销售商品房的价值情况有异议，与事实不符。在目前商品房销售形式非常低迷的情况下，所留的商品房绝大部分是办公、商业内铺、车位的情况下，所预计的商品房价值与实际不符。六、被告向原告发的多份联络函，证明被告曾多次就项目资金紧缺向原告通报，要求原告按排资金进行帐户，但原告自2005年12月底之后就再未对项目投入任何资金。另外，原告还向法庭提交了三份资金借款合同以及保证合同等，证明被告所借的资金是用于偿还前期项目的流动资金贷款，这一部分内容原审判决未列入。七、原审对于香梅花园未完工项目至竣工所需资金，当时其实并没有在审计范围之内，而在审计报告出具时有一部分工程审计单位并没有按照实际结算价来列入成本，所以导致审计单位估算的资金额极低，而原审判决采用了这一数字来证明未来可售商品房的价值完全可以供项目正常运作。3、关于借款的利率方面，审计报告是按照同期银行贷款利率上浮1倍计算，我们认为应该遵循会计核算原则，按照事项的经济实质来进行会计核算，也就是按实核算。对于审计报告列举的香梅花园的实际管理费用，也未按照实际发生的金额计入成本。审计报告没有对被告对拆迁项目实际安置的二手房使用代理费计入成本，对于项目建设中还没有发生但必然会发生的成本包括规划要求、待拆的幼儿园和三层危积漏房规划为绿地等均没有计入成本。最关键的是，审计报告没有真正地反映出双方实际投入资金的比例，对于被告2005年之后的出资都是作为垫资来处理，并且对于所谓的垫资利息还严重调低，这对被告不公平。

审理中另查明：2004年4月19日，常州市规划局核发了武青路农贸市场改造项目的建设工程规划许可证，2004年9月30日，常州市规划局核发了橡胶厂及周边地块改造项目的建设工程规划许可证，至2007年3月16日，常州市规划局就本案所涉武青路农贸市场改造项目、橡胶厂及周边地块改造项目共计核发了七份建设工程规划许可证，嗣后，2004年6月1日起至2008年4月21日，本案所涉武青路农贸市场改造项目、橡胶厂及周边地块改造项目分别取得了建设工程施工许可证。2005年12月30日起至2010年4月26日止，本案本案所涉武青路农贸市场改造项目、橡胶厂及周边地块改造项目工程分别经竣工验收合格。

根据审计资料，香梅花园项目总体可售面积约为142921.4平方米，至审计截止日已销售105830.59平方米，销售金额51772.87万元，未售面积为37090.81平方米，按已销售商品房平均售价的90%及账面列示价计算价值为20509.9万元，其中武青路农贸市场项目未销售商品住宅按照以销售商品住宅平均价格4,012.87元/平方米的90%计算的价格为3,611.58元/平方米,商铺按照已销售平均价格14,848.04元/平方米的90%计算的价格为13363.24元/平方米；车位按照平均价格102400元/个的90%计算为92160元/个，辅房按照已销售平均价格3500元/平方米的90%计算的价格为3150元/平方米，上述未销售部分房屋部分按上述价格计算共计为4875.59万元。综合楼内铺及2-6层余房、地下车库按账面成本列示共计为5374.48万元；橡胶厂02、04地块商住楼项目未销售商品住宅按照以销售商品住宅平均价格5095.38元/平方米的90%计算的价格为4585.84元/平方米,商铺按照已销售平均价格9157.80元/平方米的90%计算的价格为8242.02元/平方米；车位按照平均价格105333.33元/个的90%计算为94800元/个，辅房按照已销售平均价格3500元/平方米的90%计算的价格为3150元/平方米，上述未销售部分房屋按上述价格计算共计为10259.83万元。

审计截止日次日至审计外勤结束日期间又销售商品房8560.31平方米，实际销售或签订合同的价值为8377.34万元，销售平均价格为9786.03元/平方米。2013年间，本案所涉香梅花园项目共出售房屋8套，其中营业用房2套，面积分别为310.49㎡、85.89㎡，普通住宅6套，一套为157.22㎡，其余5套均为50.92㎡，以上合计销售808.20㎡，销售收入7042761元，销售平均价格为8714.13元/平方米。

项目至全部竣工所需资金约为7625.35万元，其中2010年2月至2011年8月已支付4592.32万元，尚需支付3033.03万元。

审理中，根据原告鸿联公司的申请，本院依法委托江苏苏亚金诚会计师事务所常州分所就本案作出的苏亚常专审【2011】90号审计报告另行对本案所涉项目剩余商品房的预计收益、香梅小学地下车库预计收益、合作项目占用资金利息成本进行补充审计，江苏苏亚金诚会计师事务所常州分所出具答复函称，原审计报告已对相关事项进行说明，现重新审计，必须双方当事人明确原未确定项目方能进行，首先需要明确剩余商品房和香梅小学地下车库预计收益的计算方式及地下车库的性质，从会计角度，开发产品预计收益=预计可实现售价-成本-税金-费用，且一般来说，未销售余房预计可实现售价应通过评估确定，不应由审计确定，故对补充审计项目无法审计，予以退回。

本院认为，本案的争议焦点为：1、双方签订的合作协议的性质及效力；2、本案两份合作协议应该分别还是一并确定当事人的权利义务；3、本案是否符合收回投资和分配利润的条件？如果可以分配利润，应如何分配？

一、关于双方签订的两份合作协议的性质和效力。本案双方当事人约定共同投资开发房地产，并且约定对合作项目共享利益、共担风险，因而该两份合作协议符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定对合作开发房地产合同的界定，依法应认定为合作开发房地产合同。本案双方当事人对合作项目的投资均为现金投资，虽然合作项目的土地使用权系以亚邦金泰公司名义取得，但向常州国土局缴纳土地使用权出让金的资金来源是双方当事人向合作项目的投资，两份合作协议中也未约定土地使用权作为亚邦金泰公司的出资，故亚邦金泰公司抗辩认为双方签订的合作协议是一种特殊形式的土地使用权转让无事实和法律依据，本院不予采纳。亚邦金泰公司在取得橡胶厂及周边地块改造项目49567平方米国有出让土地使用权的同时，附带了建设香梅小学及“地块南侧与武青路农贸市场间的半幅道路与原五角场西村间的整幅规划道路”的义务，上述2612平方米划拨土地即是用于该市政道路建设。因此，该2612平方米国有划拨土地使用权并非双方当事人向项目的投资，相反却是合作项目负担的义务，故本院对亚邦金泰公司该部分抗辩理由依法也不予采纳。本案双方当事人签订的两份合作协议内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应认定合法有效。由于鸿联集团公司已将其在武青路项目协议书中的权利义务概括转让鸿联公司，亚邦金泰公司对此也予认可，故本案两份合作协议应由鸿联公司和亚邦金泰公司作为合作双方各自履行义务、享受权利。根据审计报告，双方当事人均基本按照合作协议约定的投资比例向合作项目履行出资义务，故对于亚邦金泰公司辩称该两份合作协议中鸿联公司的出资名为投资实为借贷的抗辩理由，本院依法不予采纳。

二、关于本案两份合作协议应该分别还是一并确定当事人的权利义。本案中，双方当事人分别签订了武青路农贸市场项目和橡胶厂02、04地块商住房项目两份合资、合作开发房地产协议。签订两份合作协议一个重要原因在于武青路农贸市场项目和橡胶厂02、04地块商住房项目的土地使用权是分别取得的，因而协议约定的两个合作项目建设工程规划、施工许可等相关行政审批事项也是分别进行的。本院认为，判断当事人之间存在几个合同关系，除了签订合同的份数外，还必须审核合同的实际履行情况。上述两份合作协议除项目名称和合作期限以外，关于权利、义务的约定基本相同，双方在协议实际履行过程中，将两个合作项目统一规划为香梅花园项目，并分期实施开发。审计结果也显示，双方对上述两个合作项目未分别设置独立的银行专户，项目投资款及回笼资金均统一调配使用，即两个项目资金系滚动使用。因此，虽然双方当事人签订了两份合作协议，但应作为一个合同关系来确定权利义务。至于两个项目的土地使用权系分别取得，以及项目立项、建设工程规划和施工许可等行政审批上均分别进行，系基于行政主管部门对建设项目管理的需要，不影响双方当事人之间民事法律关系的判断，双方当事人之间的两份合作协议应作为一个合同关系来确定权利义务。

三、本案是否符合收回投资和分配利润的条件，如果可以分配利润，应如何分配。本院认为，合作开发房地产的基本原则是利益共享、风险共担。双方当事人之间的合作协议明确约定了合作期限，根据是否约定的合作方式及内容，该开发项目主要由亚邦金泰公司实施开发，但亚邦金泰公司未能在约定的合同履行期限内完成合作事项，违反了合同约定。本案中，虽然双方当事人合同履行期限届满后双方当事人仍然继续履行了一段时间，并产生争议导致本案诉讼，但根据现有证据，纠纷产生的责任并不应归责于鸿联公司，双方合作协议第四条第2款约定了清算方式，故鸿联公司起诉要求对合作项目进行全面清算并分配利润具有合同依据。鉴于合作项目尚未完全竣工，现在结算全部利润与合作开发房地产合同利益共享、风险共担的原则不符，但不予清算，并不意味着不能先行收回投资，并进行利润分配。根据合作协议的约定，双方在商品房销售过程中，在资金许可的条件下，可逐步收回投资，现合作项目大部分商品房已经实现销售，未完工及未销售项目的投资风险也基本可控，在此情形下不先行收回投资并进行相应的利润分配，势必对鸿联公司的正当权利造成重大影响，鉴于本案实际情况，本院对事实清楚部分先行作出判决，同时酌情预留部分项目资产价值，待亚邦金泰公司相关项目实施完毕后一并处理。

对至审计基准日合作项目已实现的4725.85万元净利润，应由合作双方按照协议约定先行收回各自的投资款，剩余部分进行利润分配。鸿联公司对合作项目的投资为6415万元，已收回5727.32万元，亚邦金泰公司对合作项目的投资为4256.42万元，已收回3792.64万元，鸿联公司尚有687.68万元投资款未收回，亚邦金泰公司尚有463.78万元投资款未收回。因而应从上述4725.85万元项目利润中先行支付鸿联公司687.68万元投资款，亚邦金泰公司463.78万元投资款也可先行收回，剩余的3574.39万元净利润，应当按照双方的投资比例进行利润分配。其中，鸿联公司的投资比例为60.11%，应分配利润为3574.39万元×60.11%＝21485658.29元，亚邦金泰公司的投资比例为39.89%，应分配利润为3574.39万元×39.89%＝14258241.71元。对其余未销售的房屋价值部分，本院在综合本案实际情况后合理确定先行判决部分的应分配利润。

关于当事人对审计报告的异议。（1）鸿联公司认为，审计报告一方面将香梅小学133个地下车位的建设成本计入项目成本，另一方面未按市场价值估算该133个地下车位的销售收入，有失公允。本院认为，根据《常州橡胶厂及周边地块控制性详细规划》、《香梅花园规划总平面方案》，香梅小学地下车库在上述规划中并未列入非营业配套公建范围，且香梅小学已于2012年交付教育行政主管部门使用，香梅小学地下车库并未列入香梅小学的固定资产清单，亚邦金泰公司也未向本院提交其已将香梅小学地下车库移交给香梅小学使用的相关证据，故香梅小学133个地下车位应作为营业性公建列入项目资产，作为未销售房屋部分计算项目收入，橡胶厂02、04地块商住楼项目未销售车位按照平均价格105333.33元/个的90%计算为94800元/个，依合同约定应按照133个*94800元/个计算为1260.84万元列入项目资产的价值。（2）鸿联公司对审计报告对剩余商品房价值的预计提出异议。本院认为，对剩余商品房价值进行预估的目的，在于了解合作项目至审计截止日的实际开发情况，对可能存在的风险进行分析研判，并对是否符合分配利润条件及如何分配利润进行辅助判断，且审计结论也并不是存量商品房的市场价值，但鉴于审计截止日之后项目房屋的销售价格因市场因素显著高于审计报告计算的平均价格，且部分未销售房屋仅以成本价列示，在本案所涉两个项目分配利润时，应综合考虑未销售房屋部分价格上涨的因素及未销售房屋中办公用房、商铺及车位所占比例较大，销售周期长，经营成本增加等因素，参照我市房地产行业同年度平均利润、本案所涉项目同时段、同地段销售平均价格等因素，适当调增剩余未销售房屋部分的资产价值及预计收益。（3）鸿联公司认为，审计报告将亚邦金泰公司借入的高利贷利息1100余万元计入项目成本不合理，亚邦金泰公司作为操盘方将合作项目资产抵押取得的贷款用于其自己开发的其他项目，而将高利贷利息全部打入合作项目，稀释合作项目的利润。对此本院认为，根据合作协议的约定，关于资金投入，由亚邦金泰公司根据项目进展编制用款计划，双方经商定后于次月将资金划入项目专户。同时，合作协议还约定，项目中的重要事项由双方共同研究决定。因此，如果合作项目需用资金，亚邦金泰公司应该编制资金使用计划，并与鸿联公司商定后共同注资。即使是向外融资，因属于重大事项，按照合作协议约定应由双方协商一致。而亚邦金泰公司未能证明其在借高利贷之前曾经要求鸿联公司投入资金，或已征得鸿联公司同意，故对高利贷利息不应全额支持。考虑到亚邦金泰公司作为合作项目操盘方，在双方就合作项目发生争执的情况下，为使合作项目顺利推进，确有可能需向外融资，而且按照银行同期贷款利率也确实难以借到资金，为平衡双方当事人利益，本院根据中国人民银行的相关规定，酌情确定亚邦金泰公司高利贷借款确实用于合作项目的部分，按人民银行公布的同期贷款基准利率上浮一倍确定利率，并据此计算利息。（4）根据项目整体规划，武青路农贸市场项目需附带拆除03号地块做公共绿地，橡胶厂02、04地块商住房项目需附带拆除地块南侧和平幼儿园及一栋三层危积陋房，但双方当事人合作开发本案所涉香梅花园项目实施至今，上述公共绿地工程及和平幼儿园、危房拆除工程仍未实际进行，经本院向规划部门咨询，规划部门就上述公共绿地工程及和平幼儿园、危房拆除工程是否需进行规划调整、规划具体何时实施并未给出明确意见，上述项目仍存在较大的不确定性。审理中，本院要求亚邦金泰公司提供完成上述项目的项目成本预算，但亚邦金泰公司以上述项目未实际进行，无法提供预算书为由未提供。故本院在确定分配利润时应当根据上述未完成工程的实际情况适当调整预留资产部分价值。(5)关于11号楼停建的问题，现11号楼已经建至正负零，已发生前期建设成本317.6万元，审计报告已经做了处理，经本院征询建设主管部门意见，目前相关主管部门对11号楼是否复建并无明确的答复，11号楼是否复建仍存在不确定性，故审计报告对11号楼的建设成本进行财务处理并无不当。

由于合作项目系以亚邦金泰公司为主体进行开发并销售，上述应返还的投资款和可分配的利润目前均由亚邦金泰公司掌控，故亚邦金泰公司应将上述687.68万元投资款返还给鸿联公司，根据本案查明的事实和如上所述，亚邦金泰公司并应将利润支付给鸿联公司。

关于利息。鸿联公司还主张对于应返还投资及应分配利润，亚邦金泰公司应按人民银行同期贷款利率，计算并支付自2010年1月18日起诉之日起至实际支付完毕之日止的利息。对此本院认为，根据合作协议约定，最终财务核算情况和实现利润的结果，应待项目全部完工后委托中介机构审定，由于项目尚未全部完工，故对于鸿联公司要求判令亚邦金泰公司支付利息的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告常州亚邦金泰房地产发展有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告江苏鸿联置业集团有限公司返还投资款6876800元。

二、被告常州亚邦金泰房地产发展有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告江苏鸿联置业集团有限公司支付合作项目利润52011055.71元。

三、驳回原告江苏鸿联置业集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费427404元，财产保全费5000元，合计432404元（已由原告江苏鸿联置业集团有限公司预交），由原告江苏鸿联置业集团有限公司负担123544元，由被告常州亚邦金泰房地产发展有限公司负担308860元。审计费622800元（已由原告江苏鸿联置业集团有限公司预交），由原告江苏鸿联置业集团有限公司负担311400元，由被告常州亚邦金泰房地产发展有限公司负担311400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉至江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户银行：南京农行山西路支行，帐号：03×××75）

审　判　长　　罗希夷

审　判　员　　奚　旭

代理审判员　　吴立春

二〇一六年十二月二十五日

书　记　员　　马筱艳