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广州**网络技术有限公司诉许**合伙协议纠纷一案 代理词

时间:2021年01月03日 来源: 作者: 郭小平律师 浏览次数:164   收藏[0]

  尊敬的审判长及人民陪审员:

  我是贵院审理的广州**网络技术有限公司诉许**合伙协议纠纷一案的被告许**的代理律师郭小平,本案于2018年4月10日开庭后,我结合本案庭审时双方提交的证据材料及发表的意见,在此为被告许**发表如下书面代理意见:

  一、 被告许**对原告没有实施任何违约行为,无需向原告承担支付违约金及合理费用的违约责任。

  原告在起诉状的第二页提到被告许**存在“将其创作的作品放在与原告存在直接竞争关系的喜**雅平台传播”的行为,指的是,原本属于吉安市万*娱乐信息技术有限公司(下称万*娱乐公司)的节目《情*所》在喜**雅平台(即喜*(上海)网络科技有限公司、喜**雅FM)合作传播的情况。对于这个情况,被告许**要解释的:

  1、这是万*娱乐公司与喜**雅平台的合作行为,是公司对公司的行为,不是许**的个人行为。2017年9月22日、2017年9月27日,经与喜**雅平台协商,万*娱乐公司将其节目《情*所》在喜**雅FM平台试播出共两期,真实的原因是万*娱乐公司其时经营很困难,员工的工资都发不出,为了谋求公司的发展,许**以万*娱乐公司的总经理及法定代表人的身份,试图寻求与喜**雅FM的合作,后因其它原因,2017年9月29日节目《情*所》下架,与喜**雅FM的合作未能继续;

  2、喜*(上海)网络科技有限公司于2018年3月13日出具的《对许**的情况说明》能证明这种合作是公司与公司的合作,将节目《情*所》在喜**雅FM播出是万*娱乐公司的行为而不是许**的个人行为,因此也不存在许**在喜**雅FM工作或任职的情况;

  3、根据三方《合作协议》的第三部分业务合作事项的第2条中的约定“……丙方(即许**)勤勉尽责,尽最大能力创造优质内容,并以公司名义开展各类互联网业务……”,被告许**作为万*娱乐公司的总经理及法定代表人,同时又是公司最大股东,为了公司的发展,有权以万*娱乐公司的名义与其它公司合作权利与义务;

  4、原告提交的证据四----编号为(2017)粤广广州第181614号公证书的第47页最上面的一条微博,许**在这条微博里很清楚地表明“此时万*娱乐产出了情*所这款产品,在考察市场后,音频部分决定以万*娱乐×喜**雅的形式进行投放合作,是处于公司利益的考虑”。这条微博发出的时间为2017年9月23日,而《情*所》在喜**雅FM播出的时间是2017年9月22日、2017年9月27日,该微博足以证明《情*所》在喜**雅FM播出是万*娱乐公司的行为,而不是许**的个人行为,许**在当时没有违约的主观故意;

  5、许**于2017年9月28日签署的《致歉声明》是在原告强势要求下出具的,不代表许**的真实意思,许**的真实意思已经受到原告地的严重干扰,这份声明并不能证明其当时有违约的主观故意。本案真实情况是,许**与颜**本是原告的员工,工作地点在广州,2016年底许**与颜**要从原告处离职时,为了不让他们二人为其它竞争对手所用,原告便提议三方合作成立万*娱乐公司,工作地点在上海。许**、颜**及原告持股各占51.05%、33.93%、15.02%,许**是法定代表人及总经理。当时三方谈的方案是,出资人只是原告,原告出资50万用于公司的运作包括支付员工工资,许**、颜**不用出资,他们二人以员工的身份在万*娱乐公司工作。万*娱乐公司的财务资料、公章全由原告控制,万*娱乐公司注册时找的代理公司也是原告指定。表面上是许**、颜**及原告是万*娱乐的三个股东,身份地位是平等的,实际上原告仍然是老板的身份,许**、颜**是员工的身份,原告对许**、颜**有绝对的控制权。原告的出资50万元在支付场地租赁费、员工工资及其它费用后很快用完,后原告因为业务转型,认为两被告对其构成不了威胁,也便不再出资,万*娱乐公司便陷入经营困境。这时,许**为了公司的运作也是为了员工的生计,以万*娱乐公司法定代表人及总经理的身份寻求与喜**雅与合作了是在情理之中。颜**从万*娱乐公司离职也是因为公司没有工资发。基于原告的强势地位,两被告不得已在原告写好的《致歉声明》上签字,并按原告的意思在微博上发布声明。

  二、被告许**没有违反“乙方(即颜**)、丙方(即许**)、公司(即万*娱乐公司)产出的节目音频内容,乙方、丙方、公司给予甲方(即原告)三年独家授权的”合同条款。

  1、合作协议约定“乙方、丙方产出的节目品牌属于公司”与“乙方、丙方、公司给予甲方三年独家授权的”是相矛盾的。既然许**制作的节目《情*所》的著作权属于万*娱乐公司所有,许**个人就不享有《情*所》的著作权,他便没有权利对外实施许可, 只有万*娱乐公司才能“给予甲方三年独家授权”,这也正好说明,节目《情*所》在喜**雅FM播出系万*娱乐公司的行为而不是许**的个人行为;

  2、万*娱乐公司就节目《情*所》与喜**雅FM平台播出是两个公司的合作行为,属于自己使用,并不是许可第三方使用著作权的行为,喜**雅FM也不是第三方,这种合作这没有侵犯“甲方三年独家授权”。况且,三方《合作协议》并没有禁止万*娱乐公司与其它公司合作的条款。根据《中华人民共和国著作权法》的及相关司法解释的规定,独家授权就是独家许可,是指著作权人将著作权财产权独家许可给一家公司使用,不得再许可第三方,但是权利人(本案即是万*娱乐公司)自己可以使用的情况,这种许可只是排他许可(独家许可)。独家授权并非独占许可,独占许可是只有被授权人能用其他人包括著作权人都不能用的情况。

  3、《合作协议》第三页下面就《笑不出来》、《毒舌来了》两档节目约定了“乙方、丙方以公司名义免费提供以下优质节目的音频内容,并保证在全球范围内独占的可转授权的永久授权许可甲方”。在同一份《合作协议》(协议文本系由原告起草确定)既约定独家许可又约定独占许可两种许可模式,这说明原告(即甲方)对独家许可与独占许可的区别是十分清楚的。本案,原告享有独占许可的节目只涉及两档节目,即《笑不出来》、《毒舌来了》,对万*娱乐公司产出的其它节目如《情*所》只享有独家许可,万*娱乐公司有自己使用或独家许可其它公司使用的权利;

  4、另,即便《情*所》在喜**雅FM平台播出真的侵犯了原告的独家许可或独占许可的权利,侵权人也是应该是万*娱乐公司,原告应该向万*娱乐公司追责,而不是把矛头指向许**。

  三、原告在证据目录里说“大量用户因为被告(许**)转平台而在微博评论中表示要卸载荔枝FM,转为下载喜**雅FM”,这不是事实。一者,《情*所》在喜**雅FM平台播出并不是许**转平台,这只是两个公司间的合作,许**仍属于万*娱乐公司的成员;二者,许**从未在微博上号召原告的用户卸载荔枝FM,转为下载喜**雅FM,在公证书里没有发现这样的微博;三者,即便有用户卸载荔枝FM,转为下载喜**雅FM,也是用户的自己选择,与被告无关,被告也没有这个影响力。另,要强调的是,本案是合伙协议纠纷,许**是否实施了上面的对原告不利的影响力,不在《合作协议》的约定范围之内,不受《合作协议》的评价。

  四、退一万步来说,即便许**对原告有违约行为,原告主张50万元的违约金明显过高,许**承担的合理的违约金不应超过2万元。

  《合同法司法解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””。

  因此本案的违约金应考虑如下要素来进行调低:

  1、以实际损失为基础

  原告主张50万元的违约金,其有义务也有能力证明因被告的违约给其具体造成了多大的损失,被告肯定是没有能力也没有义务证明这一点的。本案,原告从未证明或说明其具体损失有多大。实际上即便有几个粉丝是因被告的影响而离开原告,这种物质上的损失是微乎其微的。一个粉丝能给原告带来多少钱的利润?而且节目《情*所》在喜**雅FM平台播只有两期,时间非常短暂,原告就是有损失了是很微小。

  2、合同的履行情况

  本案除了原告在诉状里说的被告许**的违约情形,并没有其它违约情形,如果有,原告肯定会一一列举,这正好说明,被告平时是在严格履行合同的。《合作协议》约定的《笑不出来》、《毒舌来了》两档节目均依约给了原告独占(而不是独家)的使用权,对此原告在庭审时也没有否认,否则原告在被告没有出资的情况下不会出资50万元。

  3、当事人的过错程度

  不管自己有没有过错,被告均应原告的要求出具了书面的致歉函,同时在网上作了说明,已经尽最大努力在减少原告的损失;

  4、预期利益

  即便《合作协议》得到最完全的履行,原告的预期利益也是很小的,因为原告只占万*娱乐公司15.02%的股权,是小股东,万*娱乐公司盈利,原告获利很小,遭受损失,原告的损失也会很小。打个比方,如果因被告的违约给万*娱乐公司造成了损失10万元,那么这10万元损失分摊到原告名下,原告的损失也是区区100000×0.1502=15020元,原告主张50万元的违约金高得离谱,这对被告许**很不公平。实际上万*娱乐公司的损失根本可能达到10万元。

  5、公平原则

  喜*(上海)网络科技有限公司于2018年3月13日出具的《对许**的情况说明》说得很清楚,喜**雅没有支付许**任何费用。许**没有获取一分钱的不当利益,让其承担50万元的违约责任是很不公平的。

  6、超过损失的30%

  从上面第4条的分析可知,《合作协议》约定的违约金远远超过了造成损失的百分之三十的上限,调低违约金合情合理。

  总之,被告许**个人没有实施任何对原告的违约行为,《情*所》在喜**雅FM平台播出系万*娱乐的公司行为,并非许**的个人的行为;许**也从未在微博上发表对原告不利的言论,是否有用户卸载荔枝FM,转为下载喜**雅FM,对此许**并不知情,即便有,也与许**无关。

  以上意见请合议庭采纳!

  此致

  敬礼

  代理人:郭小平

  二〇一八年四月二十八日星期六