王松清诉衡阳市工商行政管理局要求履行法定职责一案代理意见

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

　　湖南君杰律师事务所接受原告王松清的委托，指派我作为其代理人出庭参加诉讼。根据原告的诉请和被告的答辩，代理人认为，本案的争议焦点为：被告对提供虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司变更登记的行为应否履行查处职责以及被告是否已履行职责。下面代理人围绕该焦点发表四点代理意见，希望合议庭重视并采纳。

　　一、现有证据已充分证明衡阳市松林生瑞房地产开发有限公司2011年6月9日及6月16日两次办理工商变更登记所依据并备案的主要材料均是虚假的。申请人采取欺骗手段隐瞒股权转让真实价格等重要事实骗取被告办理变更登记。

　　1、代理人所指主要材料为《变更登记申请书》、《股东会议决议》、《股权转让协议》。这是《公司登记管理条例》第二十七条及国家工商行政管理总局关于印发《内资企业登记提交材料规范》和《内资企业登记文书规范》的通知（工商企字[2009]83号）（以下简称[2009]83号通知）明确规定的办理变更登记必须提交的材料。

　　2、相关文书上自然人（原告及第三人徐正秋）的签名均不是本人签名。其中原告系他人（杜小元）模仿笔迹冒充签名，徐正秋则是口头委托他人（张端科、杜小元）代签，（证据见公安机关的询问笔录及被告的调查笔录）。但[2009]83号通知则强调无论是“变更股权”，还是“变更法定代表人”或“变更公司类型”，凡是涉及股东签署的，自然人股东必须由本人签字，而不可以委托他人代签，更不允许他人冒充。此为虚假之一。

　　3、第二处虚假为“股东会议决议”及“股权转让协议”内容虚假。股权转让的实际价远远大于备案资料中的股权转让作价，其中33%、51%的股权实际转让价与虚假协议中的作价相差近1000万元。转让前经评估公司资产实际价值为3490万元，折成股份相对应的33%股份价值为1160余万元，51%的股份价值为1745万元，实际上徐正秋转让股份价值为1130万元，朱国生转让51%股份给唐昭作价1399万元。但在工商变更登记资料中，徐正秋的1130万元变成了264万元，少了866万元，唐昭的1399万元变成了408万元，少了991万元。

　　4、当事人不仅隐瞒了股权转让的真实价格，第三人朱国生在将公司51%股权转让给唐昭时，又比原协商价少了346万元（应作价1745万元，实际作价为1399万元）。折价转让股权未经原告同意（证据见公安机关对朱国生、徐正秋的询问笔录），朱国生为达到目的，造成既成事实，故意背着原告私自将股权转让给唐昭。

　　5、在职能部门介入调查后，所有当事人均承认办理变更登记的材料是虚假的（签名和股权作价），且之前为了避税还商议如何“保密”等等，并非被告代理人所说的各执一词。特别是被告在经过调查，询问当事人、收集公司资金平衡表等资料后更加得到证实，虚假之事至今亦无相关证据予以否定。因此认定本案第三人以虚假资料隐瞒重要事实骗取被告办理变更登记的事实清楚，证据确凿，无庸置疑。

　　二、对提供虚假资料隐瞒重要事实骗取变更登记的行为进行法律监督和作出相应处罚，是被告的法定义务。

　　1、被告的上述法定义务相关法律均有明文规定。如全国人大制定的法律〈行政许可法〉第六十九条第二款规定：被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销，第七十九条规定：被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；国务院制定的行政法规〈公司登记管理条例〉第六十九条规定：提交虚假资料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照；国家工商行政管理总局制定的部门规章〈企业登记程序规定〉（国家工商总局第9号令）第十七条第二款规定：被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得登记的，应当予以撤销。

　　2、被告对以上法律规定是知晓的，其在2011年7月9日对原告网上质疑作出的回复中还承诺“立案查处，加强监督”，但后来基于某些原因故意拖延不办，希望能不了了之。

　　3、法律不仅规定了被告的上述法定义务，还对履行义务的期限、处理方式作出了明确规定。期限方面如部门规章〈工商行政管理机关行政处罚程序规定〉（国家工商总局第28号令）第五十七条规定：适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；地方政府规章〈湖南行政程序规定〉第七条规定：行政机关行使行政职权，应当遵守法定时限。第八十一条规定：办理的事项只涉及一个行政机关的，行政机关应当自受理申请之日起20日内办结。方式上，〈行政许可法〉规定为撤销行政许可，对被许可人给予行政处罚；〈公司登记管理条例〉规定为责令改正，处以罚款，撤销登记或吊销执照；〈企业登记程序规定〉是予以撤销。以上法律均一致规定了“撤销登记”的处理方式。

　　三、被告至今未履行法定义务。

　　1、所谓履行应当是实际的、全面的、彻底的履行，而不仅仅是调查，调查只是履行义务的开始，而不是终结，更不是一纸“答复”完事。如果以“答复”搪塞一下原告，并称有待进一步查实，那么查实的义务人仍为被告，且被告应在法定期限内查清并结案；如果以“答复”终结案件，则既不符合法定形式（〈行政处罚程序规定〉第四十五条规定的形式是：认为违法事实成立，应当予以行政处罚，认为违法事实不成立，应当予以销案），本质上就是不履行法定义务。

　　2、被告辩称“不宜立案处理”没有法律依据，本质上是变相不履行法定义务。〈行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定〉立法目的是打击犯罪，与本案原告起诉被告要求履行法定职责是两种不同的法律关系。而且条文中并没有规定必须等公安机关调查终结移送案卷后，行政机关才有义务履行法定职责。在规定被告义务方面，没有任何法律与〈行政许可法〉及〈公司登记管理条例〉相冲突，即对被告的法定义务，并无特别条款或特殊规定可以免除履行或拖延履行。

　　四、被告不履行职责已造成严重后果，且损失和不良影响还在持续扩大。

　　1、首先是给原告造成巨大经济损失，原告价值上千万元的股权被他人侵占。

　　尽管原告与他人之前签订了〈股权转让协议〉，但该协议因为纳税等分歧并为实际履行，况且自然人之间的民事行为以“意思自治”为主要原则，未协商一致，不可能产生股权的转移。而被告的行为则具有拘束力和执行力，不撤销股权变更登记，原告的股权就一直被他人非法侵占。

　　2、其次，第三人唐昭的经济损失也在持续扩大。

　　一方面尽管工商登记中其持有51%的股权，但因为两次登记的合法性受到质疑，所以项目迟迟不敢动工，资金闲置没有效益；另一方面如果变更登记被撤销，那么撤销前的损失谁来赔偿呢？法律虽规定办理变更登记的材料真实性由申请人负责，但明明知道是虚假材料骗取登记却迟迟不予以撤销纠正，对扩大的损失被告没有责任吗？

　　3、行政机关的公信力受损。

　　被告作为行政机关，担负着全市工商企业的监督和管理职责，其职责和职权其他任何机关和个人都无权替代或分担。在通常情况下，被告作出的具体行政行为具有确定力和执行力，行政相对人只能是服从，因此被告有权利也有责任对自己的具体行政行为作出重新判断，并可以废止或者撤销已经生效的具体行政行为，特别是当生效的行政行为是建立在错误的事实基础之上时，其纠错责任更是义不容辞。如果被告明知错误却仍是将错就错，拒不改正，那么谁还会信任他呢？我们所倡导的依法行政、法治政府岂不是一句空话？

　　4、造成税款流失，损害了国家利益。

　　依据〈个人所得税法〉规定，转让股权应征收个人所得税，应纳税额的计算为以收入额减去原值和合理费用后的余额乘以20%。如果以在被告处登记备案的股权转让协议为依据，因为股权没有增值，当事人无须交纳个人所得税，结果造成偷逃国家税收数百万元。如果被告不履行监督职责的行为仍认定为合法的话，则无疑是纵容和协助当事人偷逃国家税收。

　　5、不履行监督职责或监督不力，造成严重后果，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。

　　〈行政许可法〉第七十七条、〈湖南行政程序规定〉第一百六十七条、一百六十八条均规定了不履行或者拖延履行法定职责应追究相关人员责任。被告的工作人员在接到原告请求履行职责的申请后，采取欺上瞒下的手段，既是对自己不负责任，也是对其上级主管领导不负责任。〈刑法〉第三百九十七条及司法解释规定了玩忽职守造成直接损失30万元以上应追究刑事责任。无被告仍不履行职责，原告有权向被告上级主管部门或司法机关请求对相关责任人启动行政问责和司法审查的程序。

　　提供虚假资料骗取工商登记在现实经济生活中已相当普遍（百度输入信息达758000余条），广受关注，本案在一定程度上也受到省内外媒体的关注。以往的信息更多体现在以虚假资料骗取登记的行为逐一被查处，已成"旧闻"，而本案舆论关注的重点则在被告为什么明知登记资料虚假却拒不履行法定查处职责，可谓"新闻"。被告作为承担工商企业监管的行政机关，本身更具有专业性和前瞻性，本应积极主动履行监督义务，维护社会经济秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，而不应该在原告三番五次的请求甚至行政复议后，仍以种种借口推卸责任。原告基于被告的不作为、迫于无奈才提起行政诉讼，请求人民法院作为维护公平正义、维护社会稳定、化解矛盾纠纷的最后一道防线，对本案作出公正判决。

　　谢谢！

　　代理人：湖南君杰律师事务所

　　王立群律师

　　2011年12月22日