北京某酒店管理有限公司与张某公司盈余分配纠纷案二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，北京市华堂律师事务所接受上诉人北京某酒店管理有限公司的委托，指派本所钱利军律师作为其与被上诉人张某公司盈余分配纠纷一案二审期间的诉讼代理人，参与本案二审期间的诉讼活动。通过阅卷和参加庭审，了解了案情，现依据事实和法律，发表如下代理意见，请法庭给予充分考虑并予以采纳:

一、被上诉人在一审时起诉的主体不适格，上诉人不应成为被诉主体。

上诉人系有限责任公司，共有四名股东，四人均以货币方式出资，其中股东饶某出资35万元，占注册资本总额的35%；股东韩某、梁某分别出资25万元，各占资本总额的25%；被上诉人张某出资15万元，占资本总额的15%。即股东饶某和张某的出资额占资本总额的50%。根据上诉人2012年、2013年和2014年1月份、2月份、3月份的收支、利润表可知，上诉人对于上述期间公司的盈余已经进行了分配，其中被上诉人张某应得的部分已经按照公司分配盈余的惯例分配至股东饶某名下，上诉人已履行了分配公司盈余的义务。至于饶某是否已给付张某，上诉人不得而知。即便饶某没有给付，被上诉人也应当起诉饶某，而不应当起诉上诉人。因此，恳请二审法院依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。

二、一审判决中部分事实没有查清，2012年1至5月份的分红款已经由酒店的法定代表人绕远武给付被上诉人。

三、上诉人在未依法弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的行为，违反了我国《公司法》的强制性规定，依法应属无效的民事法律行为，一审法院错误认定该行为合法有效，故请求二审法院予以纠正。

我国《公司法》第一百六十六条第一款规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。该条第五款规定：股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。《公司法》第二十二条第一款规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。上诉人在未依法提取法定公积金之前向股东分配利润的行为，违反了我国《公司法》的上述强制性规定，股东必须将已经分配的利润的10%退还给公司。而一审法院却错误认定，因为股东之间对该利润分配方式没有异议，因此具有合理性和正当性。并且认定，在其他股东已取得红利的情况下，不得以此作为理由单独否定张某作为股东所应享有的权利。但根据我国《公司法》的规定，股东依法享有分配公司利润 的权利。同时也规定了，公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任，侵害债权人的合法权益。上诉人在未依法进行财务审计、未依法提取法定公积金的情况下按月进行利润分配，不仅不利于公司的健康发展，同时对债权人的合法权益极易造成损害，更违反了《公司法》的强制性规定，故请求二审法院予以制止和纠正。

综上所述，一审法院对于本案的事实没有查清，适用法律错误。恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

上诉人的代理人：北京市华堂律师事务所

钱利军律师

2015年1月7日