公司盈余分配纠纷案代理词

尊敬的审判长、审判员：

　　我所依法接受上诉人吴远洪的委托，指派陶应强、罗坷二位律师作为吴远洪上诉个旧市明远冶金炉料有限公司盈余分配纠纷一案的二审代理人。二位代理律师在详细询问当事人，深入了解案件，查阅一案庭审证据及笔录并结本案庭审情况，发表如下代理意见，供法庭在合议时予以考虑。

　　本案上诉人吴远洪起诉的是盈余分配纠纷，根据公司法的规定，要求盈余分配需具体三方面的条件，一是分配盈余的时间;二是具有可分配利润;三为是否经过一定的程序。这三个问题成为本案审理的焦点和核心。本案代理人认为，吴远洪要求进行盈余分配合情、合理、合法，理由如下：

　　一、关于个旧市明远冶金炉料有限公司进行盈余分配的时间是否届满的问题。

　　根据《公司法》第167条规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金……。该条清晰的表明了三方面内容：利润的分配时间，即每一会计年度(当年)就应该分配一次税后利润;每年应当先提取一次法定公积金，然后再进行分配;公司应先弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，依照公司法第三十五条的规定分配。该法条逻辑清晰，层次分明，完全可以从法条认定分配的时间为每年分配一次。

　　从个旧市明远冶金炉料有限公司所制定的《公司章程》第26条规定：公司利润分配按照《公司法》及的关规定执行。当年税后利润分配时提取取利润10%的公积金。当年的概念应该己经非常明确了，因此股东的分配应当以每一会计年度为限，一年分配一次。

　　故从2006年至2008年己三年时间，早己超过应分配利润的时间，本应进行三次分配了，但被上诉人一次也未进行分配，其严重侵犯了股东权益。

　　二、关于个旧市明远冶金炉料有限公司是否拥有可分配的利润的问题。

　　1、原审法院认定2007年-2008年个旧市明远冶金炉料有限公司帐目上的利润为22250725.90元(未扣除税，该利润是否真实、因未通过评估审计尚不能确定)的这一事实认定错误。根据会计核算办法扣除成本以后的才称为利润，可知22250725.09元的就是税后利润。且由于被上诉人所从事的是废旧原料加工及招商引资项目，有利于国计民生、环境保护和当地经济发展，国家政策给予三年的免税期，其根本无需计税。因财务会计帐簿系被上诉人向一审法院，上诉人申请审计未获批准，就认同了该利润金额，根据最高人民法院证据规则的规定，双方当事人自认的除身份以外的事实，无需再提供证据证实，故，从2007年-2008年度个旧市明远冶金炉料有限公司的利润为22250725.09元，该金额是真实、具体、确定的。

　　2、上诉人起诉的是要求分配个旧市明远冶金炉料有限公司在增资扩股后至2008年12月31日的利润分配，即从2006年6月28日起至2008年12月31日止的利润按股份比例进行分配，但原审人民法院仅查清了从2007年-2008年二年的利润为22250725.09元，对2006年6月28日起至2006年12月31日止的利润未予查清认定，属认定事实不清。从财务会计报表中反应出2006年6月28日起至2006年12月31日止还有360835.87元利润未分配。故从2006年6月28日起至2006年12月31日止的利润共计为人民币22611560.96元。

　　据上可见本案中个旧市明远冶金炉料有限公司从对2006年6月28日起至2006年12月31日止的利润共计为人民币22611560.96 元，因此个旧市明远冶金炉料有限公司具有可分配的利润。

　　三、吴远洪在起诉前要求个旧市明远冶金炉料有限公司进行盈余分配，是否经过法定规定的程序问题。

　　《公司法》第38、47条虽规定公司的分配方案由董事会制订，股东会决定。但对于个旧市明远冶金炉料有限公司而言其根本未设立董事会，也不具备设立董事会的条件。根据《公司法》第45条、第51条、第118条规定可知，公司规模较小或人数较少时不设董事会，董事会组成人员为三人至十三人，监事不得兼任董事。由于吴远洪任公司的监事，其无权再任董事，而公司除吴远洪外仅有吕庆发和王永彬二名股东，因此个旧市明远冶金炉料有限公司不具备设立董事会的条件，吕庆发所称的董事长是其自封的，不具有什么法律效力。故公司法所规定的公司的分配方案由董事会制订对被上诉人不具有任何约束力。一审法院却以此为由而驳回吴远洪的诉讼请求，于法无据。若一定要按公司法规定由董事会制定方案，那么这将是一个永远无法实现的分配机制，除个旧市明远冶金炉料有限公司外，中国仅有三名股东的公司不计其数，那么分配方案由谁制定?在无法制定时，公司的盈余分配是否将永久性的成为纸上谈兵呢?从而使小股东的利益永远挂在空档之上，这将与立法原意严重相悖!

　　吴远洪在起诉之前多次以公司监事和股东的身份要求进行盈余分配，在吴远洪长达三年的请求无法得到满足时才起诉的。也就是说吴远洪是在穷尽了其所有内部救济无果的情况下才采取的外部司法救济途径。董事会的制定和股东会的决定只是原则，有原则就有例外，当董事会、股东会不作为时就产生了股东分红之诉。董事会的制定和股东会的决定不是前提条件更不是必经途径，如果董事会永久就不制定，股东会永久不决定，那董事会股东会的权利还应维持吗?那小股东的利益何以保护?

　　股东的分红权是股东的股利分配请求权。获取收益是股东出资的基本目的，因此分取红利是股东各项权利的核心。如果股东分配方案必须经股东会通过，在资本多数决的情况下，公司的大股东(或股东联合而产生控股态势)可能利用股利政策损害小股东的利益，扰乱正常的市场管理秩序，这是公司法所禁示的行为。若公司长期不分配利润，将利润留在公司，对小股东的利益将产生一定的风险，如经营失败、犯罪等方面的风险，这也有违投资人原意。公司法的分配原则在于资本不变和资本维持，只要达到了资本不变和维持的条件，多余部份就应当进行分配，本案中个旧市明远冶金炉料有限公司经过二年多的经营其利润远远超过了公司注册资本三倍，且公司也非靠大量现金进行经营的企业，这样多的盈余还不可以分配，请问在何种情况下才可以进行分配?

　　四、在具备了分配条件时应如何分配。

　　根据《公司法》及个旧市明远冶金炉料有限公司《公司章程》规定，分配按出资比例进行分配。本案中上诉人所占公司比例为29.98%，这一比例是经过人民法院生效裁判予以确定的。这一判决就强有力的推翻了被上诉人所答辩的出资不到位，用于代其还款等等。那么，吴远洪就应享有29.98%的盈余分配权。

　　五、我们主观认为本案之所以在拥有了丰厚的盈余且在长达三年的时间里不进行分配，只因吴远洪是外省人，而另二名股东是当地人又是朋友关系，为了将吴远洪排除在利益圈之外而联手进行绝对的控投态势永久性的压制吴远洪!然而另二名股东住的是别墅，开的是上百万的轿车，其钱从何而来??虽然我们不是很清楚，但我们有理由认为其可能涉嫌侵占公司财产。

　　综上所述：个旧市明远冶金炉料有限公司完全具备了进行盈余分配的条件，当其不作为严重侵犯其它股东利益时，人民法院就有权予以干涉。人民法院是纠纷的最后一道关口，且本案己是二审，是吴远洪维权的最后一次机会，望人民法院本着对司法为民的原则，依法做出公正的判决，支持上诉人的上诉请求为谢!

　　以上意见望法庭在合议时予以充分的考虑!

　　代理人：云南xx律师事务所

　　陶应强、罗坷