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沈阳客运集团有限公司、香港康利发展有限公司中外合作经营企业合同纠纷二审民事判决书
时间：2020年03月21日 来源： 作者： 浏览次数：2652 收藏[0]中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2018）最高法民终935号
上诉人（一审被告、反诉原告）：沈阳客运集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市东陵区富民街28号。
法定代表人：徐健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：党荣光，辽宁泽云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕庆龙，辽宁泽云律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：香港康利发展有限公司，住所地香港新界荃湾德士古道72-76号兴业中心905室。
法定代表人：许掌握，该公司董事长。
委托诉讼代理人：代启东，辽宁宝域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程绍飞，北京曲和直律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：沈阳康利巴士有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区三台子经济技术开发区北四台子村腾飞大厦三楼。
法定代表人：许掌握，该公司法定代表人。
委托诉讼代理人：代启东，辽宁宝域律师事务所律师。
上诉人沈阳客运集团有限公司（以下简称沈阳客运集团）因与被上诉人香港康利发展有限公司（以下简称香港康利公司）、沈阳康利巴士有限公司（以下简称沈阳康利公司）中外合作经营企业合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2015）辽民三初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人沈阳客运集团委托诉讼代理人党荣光，被上诉人香港康利公司法定代表人许掌握、委托诉讼代理人代启东、程绍飞，被上诉人沈阳康利公司法定代表人许掌握、委托诉讼代理人程绍飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳客运集团上诉请求：1、撤销原判，改判支持沈阳客运集团的一审诉讼请求；2、诉讼费由香港康利公司承担。事实与理由：（一）沈阳客运集团与香港康利公司签订的《沈阳康利巴士有限公司合同书》（以下简称《合同书》）合法有效，香港康利公司应当按约缴纳二期出资。香港康利公司履行合同义务与沈阳康利公司是否应当进行清算无关，即使沈阳康利公司进入清算程序，也不能免除香港康利公司缴纳二期出资的义务。香港康利公司未缴纳二期投资款的行为，已经造成沈阳康利公司经营困难，应按照《合同书》约定承担逾期出资的违约责任。（二）香港康利公司代沈阳康利公司向华龙旅游公司偿还的1597820元系香港康利公司对沈阳康利公司享有的债权，该债权转为二期投资款未经沈阳客运集团认可，不能认定为香港康利公司的出资。2009年4月20日沈阳客运集团确认沈阳康利公司新提取折旧中346万元，系沈阳康利公司的折旧款，不是沈阳客运集团或香港康利公司的财产，且以提取折旧收回投资需经行政部门批准，该折旧款并未经行政部门批准。上述两笔款项合计4297820元不能认定为香港康利公司的二期出资。
香港康利公司辩称，（一）一审判决驳回沈阳客运集团的反诉请求符合事实和法律规定。一审法院已查明，沈阳客运集团并未履行合同约定的房屋、土地过户义务，且双方已经达成清算合意。根据公平原则，一审法院驳回沈阳客运集团的诉讼请求，符合法律规定。香港康利公司在与沈阳客运集团签订《协议书》后，已经出资购置车辆。双方于2009年5月12日签订的《调账事项说明》确认贷款总额中21295036.51元视为香港康利公司二次投资。香港康利公司是否代沈阳康利公司偿还银行贷款，不影响香港康利公司已经履行了二期投资义务的事实。（二）一审判决认定香港康利公司代还款1597820元为二期出资，符合事实和法律规定。一审庭审中，香港康利公司明确主张代沈阳康利公司偿还华龙旅游公司的159余万元为二期投资款，并明确表示不向沈阳康利公司主张该债权。（三）一审法院认定沈阳康利公司新提折旧346万元为香港康利公司二期出资符合事实和法律规定。2009年4月20日，沈阳客运集团致函香港康利公司，明确认可“这个期间企业新提折旧666万元。其中，按52%计算即346万元可视为贵方投入”，双方对此并无争议。香港康利公司先行收回投资后，再提取折旧作为利润进行分配，法律并未规定需经政府部门批准。沈阳客运集团上述承诺的346万元并未分配给香港康利公司，应作为第二期投资。（四）沈阳客运集团主张违约金没有事实和法律依据。双方签订的《合同书》第七十条明确约定“乙方未按合同第五章之规定按期提供出资额时，从逾期第二个月起，每逾期二个月，违约方应向守约方缴付出资额百分之一的违约金”。该违约条款针对的是《合同书》第五章合作公司投资总额和注册资本中有关股东出资的约定。本案沈阳客运集团所称的违约是在合同书第七章利益分配和回收投资中的约定，双方并未将利益分配和回收投资纳入违约条款当中。沈阳客运集团主张违约金没有事实和法律依据。
沈阳康利公司辩称，同意香港康利公司的答辩意见。
香港康利公司一审诉讼请求：1.判令沈阳客运集团继续履行《合同书》，并依约将其出资物全部过户至沈阳康利公司名下；2.由沈阳客运集团承担本案全部诉讼费用。在2016年8月2日庭审中，香港康利公司将诉讼请求中第1项明确为：将出资中的“房屋建筑物”、“土地”变更过户至沈阳康利公司名下。
沈阳客运集团反诉请求：1、判令香港康利公司履行合同约定的投资义务，向沈阳康利公司投入第二期车辆更新款21295036.51元；2、判令香港康利公司向沈阳客运集团支付违约金10221617元；3、判令香港康利公司承担本案反诉费用。
一审法院认定事实：2001年10月31日，沈阳客运集团与香港康利公司合作成立沈阳康利公司。约定：法定代表人林飞康；投资总额4000万元，注册资金2200万元；沈阳客运集团以8条线路经营权、站亭、广告媒体的无形资产、停车场、厂房、站房设备作为条件，占注册资金0%；香港康利公司以相当于2200万元的美元出资注册，占注册资金100%；双方分利按沈阳客运集团占48%，香港康利公司占52%比例分配；香港康利公司先行回收投资的前提为“合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；合作企业的亏损未弥补前，香港康利公司不得先行回收投资；必须在保证企业正常生产经营的情况下进行；必须对合作企业债务承担责任；必须向财政税务机关提出申请，并依法审查批准”；第二十四条规定“香港康利公司所提折旧费的资金用于投资更新第二期车辆。更新车辆资金不足的部分，由双方按投资比例出资，按第二期投资比例各提折旧”；第六十七条规定“对合同及附件的修改及变更，必须经合作双方签署书面协议，并报原审批机关批准，才能生效”；第七十条规定“香港康利公司未按合同按期出资，从逾期第二个月起，每逾期二个月，向守约方缴付出资额1%违约金”；第七十三、七十四条规定“合同的订立、效力、解释、执行及争议的解决，适用中华人民共和国法律。争议协商不能解决，应提交合作公司所在地人民法院裁决”。
2002年7月31日，辽宁天际资产评估有限公司对沈阳客运集团的出资评估明细载明：资产总计2009.27万元，其中固定资产992.99万元，包括建筑物893.63万元、设备99.36万元；无形资产1016.28万元，包括线路411.84万元、停车场地2700㎡，604.44万元。土地使用权证注明土地性质为划拨。
2003年3月16日，沈阳市国税局涉外分局关于沈阳康利公司外方投资者先行回收投资等问题申请的批复规定：同意香港康利公司以折旧形式先行回收投资。2004-2007年香港康利公司回收投资款21295036.51元。
2003年7月1日，沈阳市交通局向沈阳市财政局提交《关于沈阳康利巴士有限公司办理国有资产出资备案的函》载明：经投资双方协商，决定将原中方提供合作条件的资产转为出资入股。经评估资产总值2009.27万元，现申请办理国有资产出资的备案手续。
2003年8月18日，双方签订《关于修改合同的协议》约定：合作公司投资总额4207万元，注册资金4207万元；沈阳客运集团以8条线路经营权、停车场、建筑物、设备、车辆作为出资，相当于2007万元参加注册，占注册资金48%；香港康利公司的原2200万元出资占注册资金52%。
2003年8月25日，沈阳市大东区对外贸易经济合作局签发《关于同意沈阳康利巴士有限公司增加投资总额及注册资本的批复》载明：同意你公司2003年8月18日的《关于修改合同的决议》作为原合同的一部分，自批准之日起生效。同意沈阳康利公司投资总额由4000万元增至4207万元，注册资本由2200万元增至4207万元。其中沈阳客运集团出资由0增至2007万元，占注册资本比例由0%变更为48%；香港康利公司占注册资本比例变更为52%。请凭此批文于30日内到市外经局换领批准证书，并到工商等有关部门办理变更登记手续。此后，沈阳客运集团将出资中的停车场地和建筑物投入合作公司使用，但未办理更名过户手续。
2006年3月30日，双方签订《协议书》约定：从2006年4月1日至2011年10月31日止，沈阳康利公司每年向沈阳客运集团支付下岗人员工资60万元。沈阳客运集团不承担合作公司的经营风险和亏损，也不参与合作公司任何利润分配，盈亏由香港康利公司自行承担和受益。2007年1月18日，双方对2006年3月30日的协议书进行修改和补充，补充协议书约定：从2006年4月1日起，沈阳客运集团所提供的九条公交营运线路及停车场、办公楼、维修车间等配套设施，租赁给合作企业使用，租赁费60万元/每年，从2007年1月1日起，66万元/每年，支付到2011年10月30日止，所有的税、费由沈阳客运集团承担，沈阳客运集团必须提供税务部门出具的租赁费发票给香港康利公司，并列入企业成本。自2011年11月1日开始，按双方2001年9月11日签订的合同、章程执行或另议。上述协议未经原审批机关批准。2007年2月，沈阳康利公司向沈阳客运集团支付租赁费45万元。
2007年6月10日，香港康利公司免去林飞康沈阳康利公司法定代表人、董事长职务，委派许掌握接任。
2008年4月1日，沈阳客运集团与香港康利公司签订《协议书》载明：截止2007年3月，香港康利公司提取折旧费21295036.51元，故第二期公交车辆更新香港康利公司应先期投入21295036.51元。沈阳客运集团同意以沈阳康利公司为这次购车贷款单位。贷款总额中的21295036.51元作为贷款本金由香港康利公司偿还。
2009年3月24日，沈阳康利公司员工与公司管理层出现较大矛盾后，沈阳客运集团接管沈阳康利公司，香港康利公司不再管理公司运营。
2009年4月20日，《沈阳客运集团致香港康利公司的回函》记载：“林飞康经营期间共提走折旧2130万元。董事长许掌握接手后未将这笔钱用于新购车辆的投资。……截止2009年2月，公司已偿还贷款本金763万元，利息160万元，合计923万元。这期间企业新提取折旧666万元，按52%计算即346万元可视为贵方投入。因此贵方投资尚欠1784万元未到位。”
2009年5月，香港康利公司与沈阳客运集团签订的《调账事项说明》记载：2008年4月1日，双方就2008年提前更新车辆达成协议，第二期车辆更新香港康利公司应先期投入21295036.51元，沈阳客运集团同意以沈阳康利公司为购车贷款单位。贷款总额中的21295036.51元作为贷款本金由香港康利公司偿还，并视为香港康利公司二次投资，故作调账处理。
2010年5月27日，沈阳客运集团发给许掌握的《关于召开股东会议的函》记载：鉴于2009年3.24事件以来的状况，合作双方在诸多重大问题上均未取得一致意见或达成谅解，在合作基础已经动摇的情况下，不宜召开董事会，而应召开股东会，就沈阳康利公司的走向作出决议。
2010年7月22日，双方形成《沈阳康利公司董事会决议》：同意沈阳康利公司进行清算，清算截止日期2010年6月30日；由双方同意的评估公司清算；待评估报告出来，双方召开股东会研究下一步事宜。
2011年6月24日，在沈阳客运集团给香港康利公司的《关于股权转让问题的函》中表明：“沈阳康利公司的截止2010年6月30日的审计报告和评估报告完成。鉴于双方沟通沈阳康利公司贵方股权转让事宜已经一年，贵方一直未提出明确的股权转让价格。我方提出在2011年6月28日前，贵方如能确定在沈阳康利公司52%股权的转让价格，此次股权转让继续进行。逾期，我方建议召开股东会，研究沈阳康利公司清算事宜。”后因双方对股权转让价格争议较大，股权转让及清算事宜处于停滞状态。
2011年6月25日，中瑞岳华会计师事务所受香港康利公司委托出具的报告记载：截止2011年3月31日，沈阳康利公司账面余额42003181.50元，香港康利公司先行回收投资21295036.51元，实收资本账面净额20708144.99元。
另查明，沈阳客运集团用于出资的土地的使用权证记载土地使用者为“沈阳客运集团公司重工电车分公司”。用于出资的建筑物的房屋所有权证记载所有权人（单位）为“沈阳市电车公司”。1990年5月30日，沈阳市计划经济委员会办公室印发沈经发[1990]280号《关于组建沈阳客运集团的批复》载明“沈阳市电车公司”更名为“沈阳电车总公司”。1996年2月15日，沈体改发（1996）16号《沈阳市经济体制改革委员会文件》载明“由沈阳公共汽车总公司、电车总公司和沈阳长途汽车客运总公司组建沈阳客运集团公司，取消原三个企业法人的资格。”
沈阳掌握集团法定代表人为许掌握，其股东为陕西掌握汽车销售集团有限公司（认缴出资4500万元）和陕西展源置业有限公司（认缴出资500万元），而陕西掌握汽车销售集团有限公司的股东为李清珍（认缴出资500万元）、许掌握（认缴出资2500万元）和许鸿灿。沈阳沈飞巴士制造有限公司法定代表人为许掌握，股东为陕西掌握汽车销售集团有限公司（认缴出资227万美元）、掌握（澳门）投资发展有限公司（认缴出资155万美元）、沈阳飞机工业（集团）有限公司（认缴出资125万美元）、沈阳沈飞民品工业有限公司（认缴出资100万美元）、沈阳翱翔实业有限公司（认缴出资13万美元）。
2008-2009年期间，香港康利公司与沈阳康利公司之间发生多笔往来款，沈阳康利公司依据双方银行汇款单统计，香港康利公司转入沈阳康利公司1619万元，沈阳康利公司转入香港康利公司1695万元，香港康利公司多收76万元。此外，香港康利公司与沈阳康利公司之间还存在以下未结清款项：
1、香港康利公司关联企业沈阳沈飞巴士制造有限公司于2007年6月、2008年4月向沈阳康利公司销售营运车辆并出具销售发票41张，价值共计7913000元。2007年9月12日，天津津投租赁有限公司与沈阳康利公司签订《回租式融资租赁合同》约定：出租人（天津津投租赁有限公司）根据承租人（沈阳康利公司）的要求，以579万元的价款向承租人购买承租人自有运营车辆30辆，并同时将该租赁物出租给承租人使用。
2、2009年3月，沈阳掌握集团以其自有使用权的土地作为抵押在交通银行沈阳五爱支行为沈阳康利公司贷款1000万元，该款项后由沈阳康利公司偿还，银行没有处分抵押土地。
3、郑州安驰担保有限公司出具《证明》载明：大连福瑞特车业有限公司于2012年12月25日和28日向郑州安驰担保有限公司汇款440万元，用于偿还沈阳康利公司、沈阳掌握集团、香港康利公司与郑州安驰担保有限公司之间担保追偿权纠纷一案判决书确定的债权。2014年3月26日，郑州安驰担保有限公司与沈阳康利公司达成由沈阳康利公司偿还欠款的《执行和解协议》，并已履行完毕。
4、2008年，香港康利公司向关联的客运驾驶员培训学校转款328万元，该款项后转付给沈阳康利公司，沈阳康利公司出具财务收据（编号0013886），票据记载为借款。
5、2011年11月28日，香港康利公司、沈阳康利公司与华龙旅游公司签订三方抹账协议，约定截至2011年9月30日，华龙旅游公司欠付沈阳康利公司购车款2402180元，沈阳康利公司欠付华龙旅游公司借款4000000元，双方协商同意抹账，抹账金额为2402180元，抹账后沈阳康利公司欠付华龙旅游公司1597820元。经三方协商，同意由香港康利公司代为偿还，后香港康利公司偿清该款项，有收款收据（编号0238558）为凭。
一审法院认为，本案是香港康利公司与沈阳客运集团因履行合作经营合同而产生的纠纷，属于中外合作经营企业合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”据此，本案系涉港民事纠纷，应适用内地法律。
《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第七条规定：“中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的，应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续”。案涉《合同书》和《关于修改合同的协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，履行了报批手续，依法成立，受法律保护，对当事人均具有法律约束力。
本诉部分，双方约定沈阳客运集团“以8条线路经营权、停车场、建筑物、设备、车辆作为出资”，鉴于香港康利公司的诉讼请求是将建筑物和土地更名过户，故本案审理范围限于沈阳客运集团出资中的建筑物和停车场地，双方争议的焦点是沈阳客运集团是否应将出资的土地和建筑物更名过户到沈阳康利公司名下。
《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。沈阳电车公司更名为“沈阳电车总公司”后与其他两家公司共同组建沈阳客运集团，故沈阳市电车公司的财产权利由合并设立的新公司沈阳客运集团承继所有，沈阳客运集团关于其出资登记的土地使用权人和建筑物所有权人不是沈阳客运集团的主张，于法无据，不予支持。
《中华人民共和国中外合作经营企业法》第九条规定：“中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资、提供合作条件的义务。”最高人民法院关于《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”沈阳客运集团以划拨土地的使用权及其上的建筑物出资，应当经有批准权的人民政府批准，双方均未提供证据证明诉争出资已经有批准权的人民政府批准，故该条约定依法应认定为无效。
《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”据此，出资行为以股东之间设立公司的契约为基础，一方股东就某一部分出资标的所进行的出资行为无效，其法律后果既要遵从民事行为无效的基本原理，也应从维护团体稳定的理念出发适用公司法的特别规定。基于公司资本稳定、资本维持、资本不变的原则，出资行为无效的股东应承担依法全面履行补足出资的义务并承担违反双方设立公司契约的违约责任。沈阳客运集团认缴了土地和建筑物的出资额，依法应及时办理出资物的权属变更手续，但由于该出资方式未经有批准权的人民政府批准被认定无效，鉴于本案中香港康利公司的诉讼请求是将建筑物和土地更名过户而非要求以其他方式履行出资义务，根据“不告不理”的审判原则，不应超出其诉讼请求作出判决，故依法驳回香港康利公司本诉的诉讼请求。
反诉部分，双方争议的焦点是香港康利公司是否履行完毕二期投资义务。关于香港康利公司在第二阶段的投资情况，结合争议事实，认定如下：
1、沈阳康利公司购置的41辆营运车辆（货款7913000元）中，天津津投租赁有限公司与沈阳康利公司对30辆进行回租式融资租赁交易，沈阳康利公司向天津津投租赁有限公司清偿，另有11辆车由抚顺某公司接收并付款。香港康利公司未支付此款。
2、沈阳掌握集团以自有土地作为抵押为沈阳康利公司贷款1000万元，沈阳康利公司偿还了该贷款，沈阳掌握集团没有损失，香港康利公司未支付此款。
3、沈阳康利公司通过执行和解的方式偿还了郑州安驰担保有限公司的担保借款440万元，香港康利公司未支付此款。
4、香港康利公司的关联企业客运驾驶员培训学校向沈阳康利公司转款328万元，该培训学校并未将此债权转让给香港康利公司，香港康利公司主张此款是其二期投资款无事实和法律依据，不应支持。
5、香港康利公司代沈阳康利公司向华龙旅游公司偿还1597820元，在没有约定香港康利公司有其他投资义务的前提下，按照公平原则，此款可视为其二期投资款，对香港康利公司该项主张予以支持。
6、2009年4月20日，沈阳客运集团确认新提取折旧中的346万元可视为香港康利公司的投资，香港康利公司投资尚欠1784万元。双方均未提出异议，可视为双方对香港康利公司已投资346万元认可，且提取折旧不违反国家法律强制性规定，故香港康利公司关于此项投资应视为投资款的主张于法有据，予以支持。因双方约定，香港康利公司先行投资21295036.51元后，再于适当条件下提取折旧，故香港康利公司有关以其他时期的折旧费抵顶投资款的主张与双方的约定不符，且沈阳客运集团不同意，故对该主张不予支持。
综上，香港康利公司以自己的名义已经直接投资4297820元，与约定相比少16997216.51元。
《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”鉴于沈阳客运集团未履行房屋、土地过户义务，自2009年3月24日接管沈阳康利公司并单独经营管理，其与香港康利公司已经达成清算的合意，香港康利公司也未继续参与沈阳康利公司经营管理，故双方实际上均未按合作合同履行义务。现距双方合作期限仅有两年，结合上述实际情况，香港康利公司再补足出资已无实际意义，根据公平原则，对沈阳客运集团的诉请不予支持，双方应尽早清算。
《合同书》第七十条约定：“乙方（香港康利公司）未按合同第五章之规定按期提供出资额时，从逾期第二个月起，每逾期二个月，违约方应向守约方缴付出资额百分之一的违约金……”。第五章第十一条第二款约定：“乙方以相当于2200万元人民币的美元现汇出资参加合作公司注册……”，可见，该条约定与香港康利公司尚未完全履行第二阶段投资义务应当承担的违约责任并不是对应关系，沈阳客运集团要求香港康利公司承担违约责任的法律依据不足，对该主张不予支持。
综上，一审法院作出如下判决：一、驳回原告（反诉被告）香港康利公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告（被告）沈阳客运集团的诉讼请求。一审案件本诉受理费311573.25元，由香港康利公司负担；反诉受理费99691.5元，由沈阳客运集团负担。
二审审理过程中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点问题是：第一，香港康利公司代还款1597820元及新提折旧346万元应否认定为二期出资款；第二，香港康利公司二期出资是否违约，责任应如何承担。
第一，关于香港康利公司代还款1597820元及新提折旧346万元应否认定为二期出资的问题。（一）关于香港康利公司代沈阳康利公司向华龙旅游公司还款1597820元。根据香港康利公司、沈阳康利公司与华龙旅游公司于2011年11月28日签订的《三方抹账协议》，截至2011年9月30日，华龙旅游公司欠付沈阳康利公司购车款2402180元，沈阳康利公司欠付华龙旅游公司借款4000000元，双方协商同意抹账，抹账金额为2402180元，抹账后沈阳康利公司欠付华龙旅游公司1597820元。经三方协商，同意由香港康利公司代为偿还。根据收款收据（编号0238558），香港康利公司已经实际清偿该款项。鉴于香港康利公司依据涉案《合同书》负有向沈阳康利公司出资的义务，但并无代沈阳康利公司偿还债务的义务，一审判决认定该代还款可视为香港康利公司二期出资款符合公平原则，并无不当。沈阳客运集团上诉主张该代还款未经其同意不能认定为二期出资，理由不能成立。
（二）关于沈阳康利公司新提折旧346万元的问题。根据沈阳客运集团2009年4月20日向香港康利公司所发《沈阳客运集团致香港康利公司的回函》记载：“林飞康经营期间共提走折旧2130万元。董事长许掌握接手后未将这笔钱用于新购车辆的投资。……截止2009年2月，公司已偿还贷款本金763万元，利息160万元，合计923万元。这个期间企业新提取折旧666万元，按52%计算，即346万元可视为贵方投入。因此贵方投资尚欠1784万元未到位。”据此，沈阳客运集团明确认可该346万元作为香港康利公司出资，香港康利公司亦无异议。故一审判决认定该346万元为香港康利公司出资符合双方真实意思表示，并无不当。沈阳客运集团并无证据证明中外合作企业中外方合作者以提取折旧收回出资违反国家禁止性规定，其关于该折旧款不应认定为出资款的上诉理由，不予支持。
综上，一审判决关于上述两笔款项为香港康利公司出资款的事实认定并无不当。鉴于双方同意对沈阳康利公司进行清算，香港康利公司上述出资是否影响其作为股东享有的权利和应承担的义务，应当在公司清算程序中依法处理。
第二，关于香港康利公司二期出资是否违约及责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，香港康利公司与沈阳客运集团2008年4月1日签订的《协议书》及2009年5月《调账事项说明》，均明确约定香港康利公司应将已提折旧21295036.51元进行二期出资，具体方式为香港康利公司代沈阳康利公司偿还购车贷款。实际履行中，香港康利公司仅有前述两笔款项合计4297820元可视为二期出资，尚有16997216.51元未到位，存在违约。但沈阳客运集团在以房屋、土地出资中未办理批准手续，亦存在出资不到位的违约行为。鉴于双方合作合同剩余期限较短，且双方已经同意对沈阳康利公司进行清算。综合上述事实，沈阳客运集团要求香港康利公司补足二期出资，并无实际意义，一审判决不予支持并无不当。
涉案《合同书》第七十条是针对当事人违反该《合同书》第五章项下出资义务的情形所作的约定，与本案争议的香港康利公司是否正确履行二期投资义务并不对应，沈阳客运集团援引《合同书》第七十条请求判令香港康利公司支付逾期出资违约金，不能成立，一审判决不予支持并无不当。沈阳客运集团以同样理由提出上诉，本院不予支持。
综上，沈阳客运集团的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费99691.50元，由上诉人沈阳客运集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张代恩
审判员 董 华
审判员 李桂顺
二〇一八年十月三十一日
法官助理孙磊
书记员刘美月