威建实业有限公司与武汉市城乡建设开发公司中外合作经营合同纠纷案

湖　北　省　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2002)鄂民四终字第33号

　　上诉人(原审被告)：武汉市城乡建设开发公司，住所地：武汉市江汉区新华路318号登月大厦。
　　法定代表人：马可翔，该公司总经理。
　　委托代理人：郑东平、王晖，湖北顺和律师事务所律师。 
　　被上诉人(原审原告)：威建实业有限公司，住所地：香港湾仔谢菲道414-424号中望商业中心21字楼。
　　法定代表人：李平，该公司董事长。
　　委托代理人：王海漫，湖北君尚君律师事务所律师。
　　原审第三人：武汉东龙房地产开发有限公司，住所地：武汉市汉南区汉南大道458号。
　　法定代理人：李平，该公司董事长。
　　委托代理人：姬建生、祁飞，湖北君尚君律师事务所律师。
　　上诉人武汉市城乡建设开发公司(以下简称城乡公司)因与被上诉人威建实业有限公司(以下简称威建公司)以及原审第三人武汉东龙房地产开发有限公司(以下简称东龙公司)中外合作经营合同纠纷一案，不服武汉市中级人民法院(2001)武民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭， 于2002年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人城乡公司的委托代理人郑东平、王晖，被上诉人威建公司的委托代理人王海漫和第三人东龙公司的委托代理人姬建生、祁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　本院查明：1992年9月4日，甲方城乡公司与乙方香港东明国际有限公司(以下简称东明公司)签订了《合作经营武汉东龙房地产开发有限公司合同书》(以下简称《合同书》)，约定：双方在武汉共同设立中外合作经营公司——东龙公司，合作公司投资金额为人民币8000万元，注册资本人民币6000万元，全部由乙方以在中国内地投资所获利润人民币认缴出资。合作项目及规模：开发土地400市亩，分为两期，每期分为两段交叉实施，开发周期15年。合作条件：甲方分两期提供小沙湖400市亩土地使用权和新区房地产开发经营管理、工程技术保障等作为合作条件；乙方负责投入土地开发和商品房等建设所需费用。关于双方在两期开发中的具体权利义务，《合同书》第9条约定：…… ②第一期第一段，由甲方实施土地征用(200亩)、拆迁及场地三通一平工程。工程包干费4400万元由乙方分三期付给甲方，即在《项目合作议定书》生效后，乙方向甲方付定金人民币200万元；办完征地红线及批准项目立项后，乙方向甲方付人民币2000万元；在批准组建项目立项后，乙方向甲方支付1000万元；在完成场地三通一平工程后，乙方向甲方付清包干费尾款1200万元。③第二期第一段，乙方于1993年9月底前继续委托甲方在连接第一期工程地点填湖征地200市亩，甲方实施征地拆迁、三通一平工程的包干费合计人民币5000万元，按照第一期第一段的付款办法，由乙方分期付给甲方，盈亏由甲方包干。④第一期第二段和第二期第二段为商品房建设阶段，由甲乙双方组建的合作公司经营。合作公司组建完成后，立即进行第一期第二段商品房35万平方米的建设，建设周期6年。关于利润分配，第31条约定：按甲方三成、乙方七成的比例进行分配，若经营出现亏损亦按上述比例由双方共同承担。关于合同终止及违约责任，第41条约定：由于一方不履行合同、章程规定的责任和义务，或严重违反合同、章程的规定，造成合作公司无法经营或无法达到合作公司规定的经营目的，视作违约方片面终止合同，另一方除有权向违约方索赔外，并有权按合同规定报原审批机构批准终止合同。第42条约定：甲乙任何一方如不按本合同及其附件的规定履行其所承担的责任和义务，即构成违约。守约方有权书面催告违约方限期改正，如逾期仍未践约，则视同违约方放弃合同一切权利，自动退出合营企业。该《合同书》还约定了其他事项。 
　　东明公司按照约定，自1992年6月至1993年5月先后5次通过中山市南头化建物资公司、中山市怡华集团有限公司向城乡公司支付了第一期开发200亩建设用地的征地拆迁、场地三通一平包干费共计4200万元。城乡公司亦按合同约定，进行征地、立项、拆迁及场地三通一平，并办理合作公司的组建及相关手续。1992年12月12日，双方合作设立的东龙公司经工商登记成立。1993年2月29日，城乡公司通过划拨取得小沙湖200亩(面积140172平方米)土地使用权证，并将该土地交给东龙公司进行第一期商品房开发。1994年3月1日，东龙公司向城乡公司付款230万元，城乡公司出具了收据并将其中200万元记账为工程尾款，30万元为垫付款。
　　1995年4月25日，经武汉市政府有关部门批准，东明公司将其在东龙公司中的全部权益转让给威建公司。 
　　2000年9月，城乡公司将其取得的土地使用权采用分期分批的形式转让到东龙公司名下。
　　2001年6月，威建公司制作一份给城乡公司的《关于限期改正公函》，要求其于收到该函之日30日内补足差欠的土地，并全面完成建设用地的三通一平，威建公司对此函办理了公证，并于同月28日送交给城乡公司。同年8月3日，威建公司提起诉讼，以城乡公司违约并经书面催告后仍未践约为由，请求确认被告城乡公司已丧失《合同书》的一切权利，退出合营企业；返还原告已支付的三通一平工程款1000万元。
　　一审期间，原审依威建公司申请，委托鉴定部门对争议地块的三通一平工程所需费用进行了评估，鉴定结论：该200亩土地三通一平所需工程款及费用为5012250。62元。
　　另查明，在第一期土地开发200亩地块上，现已建成大片商品房，形成“东龙世纪花园”住宅小区。据威建公司称，已开发建房约占200亩土地的三分之一。合作双方没有实施第二期征地及开发计划。
　　另查明，依《合同书》第45条约定：对于履行本合同中发生的一切争议，如通过协商或调解无效，则提请仲裁机构或司法机关依法审理解决。该条约定有关争议既可提请仲裁又可提起诉讼，应认定该仲裁协议无效，原审和本院对本案有管辖权。
　　原审判决认为，香港东明公司与被告城乡公司签订的《合同书》以及东明公司经政府有关部门批准，将其在第三人中的全部权益转让给原告威建公司后，威建公司与城乡公司签订的补充协议，均系双方真实意思表示，符合有关法律规定， 应认定合法有效。被告未按合同约定完成200亩建设用地的三通一平工程，2001年6月，原告发函后，被告仍未履约，其行为构成根本性违约，双方签订的合作经营合同及补充协议应予解除。合同解除后，原告应到政府有关部门办理相关手续。原告起诉要求被告退出合营企业、返还原告已支付的三通一平工程款的诉讼请求有理，应予支持，但其要求被告返还工程款1000万元数额过高，对其超出鉴定部门评估数额以外的请求不予支持。被告辩称其已于1994年完成三通一平工程，无证据证实，该事实不成立；被告认为原告的起诉已超过诉讼时效，诉权不应再受法律保护，经查，双方并未约定完成三通一平工程的具体时间，故原告可随时主张权利，被告的此答辩理由亦无事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第(四)项、第九十一条第一款第(二)项、第九十四条第一款第(三)项、第一百零七条，《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十五条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第一条、第二条的规定，判决：一、解除东明公司与城乡公司签订的《合同书》及威建公司与城乡公司签订的补充协议。二、被告城乡公司于本判决生效后十日内向原告威建公司返还三通一平工程款人民币3012250。62元，并以此为基数按银行同期贷款利率支付自1993年5月2日至付清之日止的利息。三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费60010元，评估费40000元，由被告城乡公司负担。
　　城乡公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实及理由： 
　　(一)一审认定事实明显错误。1、违法支持超过诉讼时效的诉讼请求。《合同书》第九条约定了相互履行义务的条件，即上诉人完成该地块的三通一平，并将其交给被上诉人进行开发建设，被上诉人支付4，400万元人民币工程款。实际上，双方在1994年3月就完成了各自义务。被上诉人于1994年初就在该地块上开始房屋开发，如果上诉人当时没有完成三通一平，被上诉人在接收该地块时就应该提出，也不可能支付全部工程款。因此，被上诉人1994年就知道或应当知道其权利是否被侵犯，如因履行三通一平义务发生争议，诉讼时效的起算时间应为1994年。《合同书》第9条约定“合作公司组建完成后，立即进行第一期第二段商品房35万平方米的建设，建设周期6年。”据此，合作公司应在1998年12月12日之前完成35万平方米的商品房建设，这就意味着，上诉人必须在此之前完成三通一平工程。如认为未完成三通一平，被上诉人主张权利的时效起算时间最迟应为1998年。被上诉人就此首次主张权利即提起诉讼的时间为2001年10月，显然已经超过2年的诉讼时效。如按一审法院认为，双方在合同中未约定三通一平的完成时间，被上诉人可随时主张权利，那么，上诉人也可随时履行义务。不存在时效问题，也就不会因此构成违约。
　　2、一审认定上诉人未完成三通一平工程没有证据。被上诉人所称上诉人没有完成三通一平工程的一项主张是上诉人差欠土方量、场地未达到其设计标高。但依合同约定，上诉人只承担建设场地平整的义务，没有约定必须达到被上诉人的设计标高。 现在该地块的设计标高是东龙公司在1994年后申请增加的，与合同无关，上诉人不应承担这部分增加的工程量。被上诉人从始至终未能向法院提供上诉人没有完成三通一平的直接证据。 被上诉人向法院提供的所拍照片只能反映该土地目前的现状，并不能反映8年前的土地状况。至于被上诉人的公函，只能代表其单方意见，其中内容不真实，证据来源不合法。而上诉人举出了充分证据证明已于1993年完成了三通一平工程并撤离现场。首先，港方已全部支付了4400万元工程包干款。根据《合同书》的约定，上诉人先完成三通一平工程，被上诉人然后付款。因此，港方付清工程尾款的行为即证明其已经认可上诉人完成了三通一平工程。但原判认为“东龙公司付款230万元的凭证不能证实该款系原告所付，故被告此主张不能成立”。实际上，该4，400万元工程款全部是由东明公司通过其他公司包括东龙公司支付给上诉人的，没有一笔款项是由港方直接支付。如果按照一审法院的认定，230万元付款凭证不能证实系被上诉人所付，那么，全部4400万元的付款凭证均不能证实系被上诉人所付，这就意味着被上诉人从未支付三通一平工程款，一审法院就应当据此判决被上诉人违约。第二，三通一平工程款4，400万元均于1993年3月份以前支付，全部发生在被上诉人参与合作公司之前。第三，上诉人向一审法院提交了几份东龙公司的售房宣传单，证明现在该地块上已建成大片的商品房，形成住宅小区。这一事实进一步证明上诉人完成了三通一平工程。 
　　(二)一审判决违反法定程序。1、一审判决内容超出审理范围。威建公司起诉并没有要求解除合同，未提出支付利息的主张，但原审却均对此作出判决。2、一审委托鉴定违法。本案中，被上诉人举出的土方量计算图、照片、限期改正公函都不是证明上诉人未完成三通一平的直接证据。但是，一审接受了被上诉人的申请，对8年前就完成的三通一平工程作所谓鉴定，其行为实质上是为被上诉人的主张收集证据，违反了民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则。另外，上诉人于1993年将该土地移交给东龙公司，该土地的地形地貌已发生了巨大变化，现在的物价水平也远远高于8年之前，且该地块上已由东龙公司开发建设了部分商品房及市政规划道路，而鉴定机构依照该土地现状、现在的物价水平和全部200亩土地进行鉴定，其鉴定结论必然是错误的。
　　(三)一审违背法律基本原则。1、违反中外合作企业的清算程序。根据《中外合作经营企业法》第二十三条的规定，中外合作企业在合同解除后，应当依照法定程序进行清算，确定合作企业的财产归属，然后再向国家主管机关办理相关手续。而一审法院却直接判决“合同解除后，被上诉人应到政府有关部门办理相关手续。”2、在200亩土地上，东龙公司已经开发了大片的商品房，至少在已建房的土地上已经完成三通一平工程。即使一审判决上诉人返还三通一平工程款，也不应判决上诉人全部返还200亩土地三通一平所需的500余万元工程款，对已完成部分不应再返还。3、被上诉人的诉讼请求之一为退还三通一平工程款1000万元，一审只判令上诉人返还300余万元，却判决案件受理费全部由上诉人承担，不合理。 
　　威建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人至今仍不完成三通一平工程和足额提供200亩建设用地等，致使我方合法权益遭受严重损害。其行为不仅对我方构成严重违约，同时导致双方合作的宗旨和目的不能实现。据此，《合同书》第42条附设的解除合同的条件已经成就，被答辩人丧失合同一切权利且应当退出合作企业。1、依《民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。我方诉请为确认之诉，而非给付之诉，故诉讼时效期间起算时间只能从我方催告期限届满时开始。2、被答辩人以我方已支付三通一平工程款来说明其已完成该项工程，在逻辑上是错误的。事实上，我方之所以提前支付，是希望使其尽快完成工程，绝不表明已实际完成了该项工程。被答辩人以我方未就三通一平工程提出异议来说明该项工程已完成也是不真实的。我方对被答辩人的违约行为曾再三要求其履行合同义务，直至2001年6月28日向其发出《关于限期改正的公函》。在被答辩人拒不履行合同义务的情况下，合作企业为了避免损失的扩大，自行垫资，完成了局部的“三通一平”，才使得部分房屋得以建成。3、被答辩人关于双方合同并未约定完成三通一平工程的时间，故可随时履行义务的说法不成立。无论是合同的内容还是本案事实，三通一平工程的完工和足额提供建设用地都是有时间限制的。按合同约定，合作公司到1998年12月就应实现在200亩建设用地上开发35万平米的商品房，在这之前完成三通一平应为明确的履约期限。或者依《合同法》第六十二条规定处理。我方发函要求其履行义务，给出的30天时间绰绰有余。另外，被答辩人关于所谓原判超出审理范围的说法、违反中外合作企业的清算程序的说法及一审法院委托鉴定违法的说法均不能成立。故请求依法维持原判。
　　本案争议焦点：威建公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；港方200万元工程尾款是否付清；城乡公司履行三通一平的行为是否构成根本违约(注：威建公司起诉城乡公司违约的内容有二，一是未足额提供200亩用地，二是未完成该地块的三通一平。对于前者，威建公司已另案起诉，本案中没有提出相关证据，一审未作审理，当事人也未就该问题上诉，故不属二审审理范围)。
　　本院开庭审理中，被上诉人和第三人没有提交新证据， 上诉人提交了3组新证据，并当庭质证。根据庭审情况，本院要求上诉人和被上诉人分别于庭后补充部分证据。在规定期限内，各方当事人补充了部分证据并经各方当事人质证。
　　上诉人城乡公司提交了以下6组新证据：
　　第1组共5份：1995年1月东明公司董事会会议纪要；威建公司董事会会议纪要；东龙公司董事会会议纪要；1995年3月东明公司和威建公司“关于武汉东龙房地产开发有限公司合作外方更名的报告”；武外资办(1995)158号关于武汉东龙房地产开发有限公司变更投资方等事项的批复。该组证据证明：1995年，东明公司已将合作公司全部股权转让给香港威建公司，威建公司当时应当清楚场地三通一平工程的情况，其未就此提出过任何异议。
　　第2组共6份：
　　1、1992年6月15日东明公司通过中山市南头化建物资公司向城乡公司付款200万元的银行进账单及城乡公司记帐凭证；
　　2、1992年9月9日东明公司通过中山市怡华集团有限公司向城乡公司付款1500万元的银行进账单及城乡公司记帐凭证；
　　3、1992年10月12日东明公司通过中山市怡华集团有限公司向城乡公司付款1500万元的建设银行进账单及城乡公司记帐凭证。
　　4、1993年5月6日东明公司通过中山市怡华集团有限公司向城乡公司付款500万元的银行进账单及城乡公司记帐凭证。
　　5、1993年5月7日东明公司通过中山市怡华集团有限公司向城乡公司付款500万元的银行进账单及城乡公司记帐凭证。
　　6、1994年3月1日东龙公司向城乡公司付款230万元的银行进账单及城乡公司记帐凭证。
　　该组证据证明：港方于1994年3月1日前分次向城乡公司全部付清工程款4400万元，即表示合作港方已经认可城乡公司全部完成三通一平工程。
　　第3组共2份：东龙公司武开管内销(2001)121号售楼宣传单和东龙公司在2001年4月23日《长江日报》上刊登的售楼广告。证明：东龙公司已在争议地块上建成大片商品房。
　　第4组共4份：武汉市城市规划管理局武规建证字(94)146号《建设工程规划许可证》、武开管办字(1994)0043《预售商品房许可证》、武汉市经营外汇商品房许可证申请表、武开管办字(1994)015《经营外汇商品房许可证》。证明：1994年东龙公司就开始在该地块上进行房屋开发和商品房销售。 
　　第5组证据：本院(2002)鄂民一终字第4号民事判决书(系城乡公司诉东龙公司案)。以生效判决确认的事实来证明其第2组证据6所证明的事实，即东龙公司1994年3月1日付给城乡公司的230万元“还款”中有200万元系合同约定的前期工程尾款。
　　第6组证据：城乡公司分别于1993年12月25日和1994年2月8给当时的武汉市城市建设委员会主任陈锡淼《关于九三年度留利转资本金的报告》和《关于93年度利润分配及提取奖金的报告》，报告称“1993年底已较好地完成了开发武昌金沙小区的前期工程任务，工程收入为4400万元，已基本到位”，陈锡淼在两份报告分别作了“同意”的批示。证明至1993年底，城乡公司的前期工程已完工，港方工程款已付清，因此就利润分配问题向上级领导报告。
　　威建公司与东龙公司对上述证据的质证意见基本相同。对第1组证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明被上诉人没有对三通一平提出过异议；第2组中的前5份证据无异议，即认可港方已向城乡公司付工程款4200万元，尚欠200万工程尾款因城乡公司未完成三通一平工程而未付。该组第6份证据反映的是东龙公司与城乡公司的往来款，而不是港方支付的工程款，此230万与本案无关；第3组证据的真实性待查证，此地块已开始建房是事实，但并不能证明是由上诉人完成的三通一平，实际上是在上诉人违约的情况下，东龙公司自请施工队完成了三通一平工程。第4组证据虽为复印件，其真实性无异议，但对该组证据所证内容不认可；第5组证据即湖北省高级人民法院(2002)鄂民一终字第4号民事判决书所认定的事实是错误的，东龙公司已申请再审。第6组证据的表面真实性因法院已核对过原件，故不持异议。但该证据为城乡公司以自己的文件证明自己的行为，不具证明力，该证据内容也不真实，两份文件都提到前期开发工程已完成，实际上东龙公司的项目到现在也未全部完成。值得注意的是文件中称“工程收入为4400万元，已基本到位”中的“基本”二字，说明工程款并非全部到位。
　　本院对上述证据的认证意见：对第1组证据，被上诉人和第三人对其真实性均无异议，应认定其证据效力。对第2组前5份证据当事人无异议，予以采信，所证明东明公司已向城乡公司支付工程款4200万元的事实予以确认。第6份证据存在争议，也是本案的主要争议点之一，应结合本案其他证据综合认定。第3组证据威建公司和东龙公司虽然表示异议，但不能提出反证，故可作为本案证据使用。威建公司和东龙公司对城乡公司提交的后3组补充证据的真实性没有异议，可作本案证据使用，所证事实，待与其他证据相吻合时予以认定。
　　威建公司未能于本院指定限期内举证，但提交了一份书面说明(以下简称“说明”)：一、关于要求其提交《东龙公司董事会决议》原件的问题，“说明”称，我方尚未查找到该《董事会决议》原件。二、关于要求其提交东龙公司何时开始商品房开发的证据问题，“说明”称，系城乡公司提出东龙公司于1994年开始商品房开发，应由城乡公司承担相应举证责任；再则，东龙公司早期由城乡公司管理，我方对该建设项目前期开发的资料没能全部掌握，目前亦难以核实有关商品房开发的具体情况。三、关于要求其提交因城乡公司违约而向其主张权利的证据问题，“说明”称，庭审中我方已经明确表示，在合作期间，针对城乡公司的违约行为我方曾再三要求其履行合同义务。四、关于第一期200亩土地已建商品房情况，“说明”称，经核实，东龙公司建设项目现开发面积约占1/3。针对城乡公司第2组证据6即东龙公司支付230万元“还款”的性质问题，东龙公司提交了本公司明细分类帐中的城乡公司帐页及对该笔款项的原始记帐凭证，以证明该笔款项为还城乡公司借款而非工程尾款。该证据已经城乡公司和威建公司质证。
　　根据审理案件需要，本院到武汉市外资办公室调查取得3份相关证据：1、本案项目合作议定书，2、东龙公司章程，3、东龙公司1993年6月2日给外资办“关于申请购置生产用车的报告”，该报告在叙述购车理由时称“我公司承担的武昌小沙湖金沙小区开发工程的三通一平工程作业已进入收尾阶段，现正着手主体土建工程的开工。由于交通工具的不足¨¨¨”。经三方当事人质证，对其真实性均无异议。
　　由于《合同书》第3条约定合作公司受中国法律的管辖和保护且各方当事人对一审适用中华人民共和国法律判决均无异议，本院认为，本案应适用中华人民共和国法律。
　　本院对本案争议分析认定如下：
　　一、关于诉讼时效。本案一审判决认定“双方并未约定完成三通一平工程的具体时间，故原告可随时主张权利”。据此推理，城乡公司也可随时履行义务，不存在违约。实际上，就本案合同履行的需要，三通一平是商品房开发的一个前提条件，故三通一平的完成应有一个时间限定，对此本案二审中各方的意见一致。因此，本院认为，依合同约定的内容和实际履行情况对此作出合理认定是必要的。从《合同书》第9条第②③项内容看，双方约定第一期第一段的三通一平工程应于1993年底完成，工程完成以后，港方付清工程包干费尾款，乙方于1993年9月底前继续委托甲方实施第二期第一段200亩土地的征地拆迁和三通一平工程。东明公司于1994年3月1日实际付清工程尾款，那么，依合同的约定，在此之前城乡公司应当完成第一期第一段的三通一平。同时，本院注意到，二审庭审中威建公司在否定城乡公司已完成三通一平的事实时称，由于城乡公司不完成三通一平，本公司垫资自请施工队进行三通一平；庭审中东龙公司证明自行垫资平整第一块土地的时间为1994年或1995年。即威建公司自1994年或1995年时就知道城乡公司是否完成第一期的三通一平工程，知道其权利是否被侵犯。自此计算2年，其主张城乡公司未完成三通一平工程构成违约的时效期间最迟应截止于1997年。威建公司于 2001年6月才向城乡公司发函主张该项权利，显然已经超过诉讼时效。城乡公司关于威建公司主张权利已超过诉讼时效的上诉理由成立。
　　二、东龙公司1994年3月1日向城乡公司付款230万元是否代港方支付的工程尾款。1、对双方帐目的分析。本院审理中，上诉人和第三人分别提交了本公司有关该230万元的原始帐目。双方帐目表明：东龙公司于1994年3月1日通过中国银行向城乡公司电汇“还款”230万元。对此230万元“还款”，城乡公司记帐为“其中工程尾款200万元，垫付款30万元”；东龙公司记帐为“城乡公司借款”。分析东龙公司提交的相关帐目：1994年2月第55号记帐凭证及所附原始单据(银行转帐支票回单和城乡公司开具的收据)以及根据记帐凭证所做的东龙公司应付帐款——城乡公司明细分类帐簿。该记帐凭证及明细分类帐簿均载明金额230万元，科目“城乡公司借款”。另外，从该帐簿上反映：1994年3月8日一笔200万元的“城乡公司三通一平款”的挂帐，与此相应的1994年3月8日第3号记帐凭证未附任何原始单据。从东龙公司应付帐款——城乡公司明细分类帐户1993一1994年的记录看，东龙公司归还城乡公司的每笔欠款与其每笔借款之间并不具备一一对应的关系，所以第55号记帐凭证不能反映230万元具体归还冲销的是城乡公司哪些笔欠款。但该帐记录反映，截止1994年1月份东龙公司对城乡公司累计欠款1284430元，而在2月份第55号凭证偿还欠款230万元后，导致应付帐款帐户余额出现借方余额1015570元的异常状况，即东龙公司还款金额超出了对城乡公司的累计欠款，有了第3号凭证做帐的200万元空挂帐后，帐面才重新恢复到贷方余额的正常状况。因此可推定，该230万元还款中有三通一平工程款，至少是偿还了部分工程款1015570元。2、东龙公司称该230万元“还款”系偿还双方之间的往来欠款而不是工程款，但不能说明是偿还哪一笔或哪些笔欠款，也不能合理解释还款超出借款金额的理由。3、对于付款主体是东龙公司而不是港方公司的问题，依《合同书》约定，港方对合作公司的投资是以其“在中国内地投资所获利润人民币认缴出资”，且东明公司在此之前先后5次支付工程款共计4200万元，均由国内其他公司代其付款，东龙公司的资金全部来自合作港方，当时城乡公司的总经理同时兼任东龙公司的总经理，这使东龙公司代港方付款具有可能性和合理性。而且威建公司和东龙公司均自认港方东明公司有200万元工程尾款挂在东龙公司帐上，其帐上第3号凭证也证明东龙公司可为该工程尾款的代理还款主体。4、本案中港方自1992年6月开始分期支付4400万元工程款，至1994年3月1日东龙公司付款230万元，基本是按合同约定履行。5、本院已生效的(2002)鄂民一终字第4号民事判决涉及对本案200万元工程尾款的认定，该判决通过对城乡公司与东龙公司的大量往来款进行对帐后认定：“对余下的200万元前期工程款，城乡公司将其与东龙公司往来款中的一笔予以冲抵”。综合以上分析，可以认定，东龙公司1994年3月1日付给城乡公司的230万元“还款”，其中200万元是代东明公司支付的工程尾款，由此可确认东明公司已按合同约定向城乡公司付清第一期第一段全部工程包干费4400万元。城乡公司关于港方已付清工程包干费4400万元的上诉理由成立。
　　三、城乡公司履行三通一平的行为是否构成根本违约。第一，威建公司诉讼请求的依据为本案合同第42条的约定。本院认为，根据我国《合同法》第九十四条第(五)项和第一百二十二条第一款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第一条的规定，本案合同第42条的“违约”应结合本案合同第41条解释为“严重违反合同、章程的规定，造成合作公司无法经营或无法达到合作公司规定的经营目的”的“根本违约”。民法理论认为，根本违约的主要特征就是从其后果看造成合同目的落空。显然，这符合本案合同第41条的约定。威建公司仅依据合同第42条而全然不顾第41条的约定来主张其权利，有悖于合同约定和合同目的，亦有悖于我国《合同法》的上述规定。第二，即使能够认定城乡公司确未完成部分建设用地的三通一平，港方因此有200万元工程尾款未付，也不能认定为已构成根本违约。因为港方第一期第一段工程包干费4400万元中，已到位的工程款为4200万元，超过总额的95%；城乡公司亦至少完成了征地拆迁和部分地块的三通一平，东龙公司在该地块上已进行大片商品房开发和销售；城乡公司的行为显然未“造成合作公司无法经营或无法达到合作公司规定的经营目的”。第三，威建公司主张城乡公司未完成三通一平，所提交的证据有：1、武汉市勘测设计研究院1999年10月制作的《东龙公司土方量计算示意图》和2001年4月制作的《东龙公司宗地图(五)》；2、于2000年底和2001年6月自行拍摄的一组场地不平或仍树有电杆的照片；3、《关于限期改正的公函》。以上证据1表明200亩建设用地尚需填土或挖土的土方量。但威建公司不能证明其设计标高系本案合同约定或政府有关部分规定的三通一平标准，而且是以该地块现在的地形计算出的土方量，不能证明1993年底时的情况。证据2反映出确实有地块不平或场地上有电杆，但未证明200亩建设用地尚有多大面积、在什么地块尚未完成三通一平工程，也不能证明此地块不平是何时形成的状况。证据3无法证明三通一平是否完成。一审中的司法鉴定，只证明在200亩争议地块上按设计图纸即证据1的设计标高完成三通一平所需工程造价，而不能证明城乡公司没有完成该地块的三通一平工程。因此，威建公司认为城乡公司未完成三通一平工程而构成根本违约，证据不足。故对威建公司的诉讼请求，本院不予支持。
　　由于合作双方对第一期第一段三通一平的完成情况没有书面的交接手续，本院根据现有证据分析：第一，按《合同书》约定的内容，城乡公司应于1993年底以前完成三通一平工程，城乡公司“完成场地三通一平工程后，乙方向甲方付清包干费尾款人民币1200万元。”实际情况是，乙方东明公司按约定付清了尾款，由此可以印证城乡公司当时完成了场地三通一平工程。第二，城乡公司提交的第6组证据和本院调查取得的证据3，均系1993年和1994年存档的书证，可以证明城乡公司按合同约定于1993年底完成了三通一平工程。第三，威建公司和东龙公司均不能提交任何证据证明其在2001年6月以前曾经就城乡公司未完成三通一平工程主张过权利。第四，东龙公司自1994年起开始在此地块上开发建房，威建公司自称目前已开发房地产占地面积达三分之一，已建房地块显然已完成三通一平工程。基于以上分析，本院认为城乡公司已履行了合同约定的第一期建设用地的三通一平义务。
　　综上，本院认为，东明公司与城乡公司签订的《合同书》以及威建公司承接东明公司在该《合同书》的权利义务，均合法有效。双方按照合同约定已履行了合作开发第一期第一段的各自义务。 原判关于城乡公司未按合同约定完成200亩建设用地的场地三通一平工程的认定证据不足，其“构成根本性违约”的结论错误，其错误不在于以根本违约为前提判决解除合同，而在于错误地认定城乡公司履行三通一平的行为构成了根本违约，由此导致适用法律错误，应予纠正。城乡公司关于威建公司的主张超过诉讼时效、本公司已依约定完成了三通一平工程等上诉理由成立。本院予以支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：
　　一、撤销武汉市中级人民法院(2001)武民初字第193号民事判决；
　　二、驳回威建实业有限公司的诉讼请求。
　　本案一、二审案件受理费各60010元、一审评估费40000元，由威建实业有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　徐贵兰   
代理审判员　陈　旗   
代理审判员　苏　江  

二00三年三月十四日

书　记　员　郭载宇