全中实业土木工程有限公司与青岛市东林置业有限公司、青岛市崂山区北宅镇建筑公司中外合作经营合同纠纷案

中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院  
民事判决书

（2002）青民四初字第212号 

　原告（反诉被告）全中实业土木工程有限公司（CHUEN CHONG INDUSTIAL CIVIL ENGINEERING LIMITED），住所地香港沙田马鞍山桥村13-D5。 
　　法定代表人文汝洪，总经理。 
　　委托代理人张吉青，山东汇通律师事务所律师。 
　　被告青岛市东林置业有限公司，住所地青岛市香港东路姜家庄驻地。 
　　法定代表人曲海峰，董事长。 
　　委托代理人兰卫天，山东正洋律师事务所律师。 
　　委托代理人刘春兰，山东正洋律师事务所律师。 
　　被告（反诉原告）青岛市崂山区北宅镇建筑公司，住所地青岛市崂山区北宅镇。 
　　法定代表人苏名爱，总经理。 
　　委托代理人尚素玉，山东正洋律师事务所律师。 
　　原告全中实业土木工程有限公司（以下简称全中实业公司）与被告青岛市东林置业有限公司（以下简称东林置业公司）、被告青岛市崂山区北宅镇建筑公司（以下简称北宅公司）中外合作经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。全中实业公司委托代理人张吉青，东林置业公司委托代理人兰卫天、北宅建筑公司委托代理人尚素玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 
　　全中实业公司诉称：2000年11月30日，全中实业公司与东林置业公司签订“合作经营青岛东林土木工程有限公司合同书”一份，合同约定：双方合作成立青岛东林土木工程有限公司（以下简称东林土木工程公司），注册资本510万美元，其中全中实业公司出资357万美元，占注册资本的70％；东林置业公司出资153万美元，占注册资本的30％。因东林置业公司不具有合作公司的资质，故在青岛高科技工业园对外贸易经济局、管理委员会、青岛市人民政府有关审批文件中，合作公司的中方主体不是被告东林置业公司，而是被告北宅建筑公司。2001年3月19日，青岛市工商局核发企业法人营业执照。合作公司实际被东林置业公司控制。合作公司成立后，东林置业公司与北宅建筑公司没有按照合同约定投资，却将公司据为己有，严重地损害了全中实业公司的利益，构成违约，无法继续合作。虽然经有关部门多次调解，但两公司仍拒不改正。请求判令：1.解除合作经营合同。2.终止合作公司，收回投资。3.判令东林置业公司和北宅建筑公司承担违约责任并赔偿经济损失。 
　　东林置业公司辩称：1.根据我国《中外合作经营法》的规定，外国合作者与中国的企业或其他经济组织共同举办中外合作经营企业，仅排除了大陆公民作为合作方的主体资格，而并未对内资企业作为合作方的资格作出任何限制性规定，因此全中实业公司关于东林置业公司无合作资质的诉称没有任何法律依据。2.从成立东林土木工程公司的签约、审批和登记上看，合作的双方均为全中实业公司与北宅建筑公司。3.全中实业公司虽与东林置业公司就成立东林土木工程公司也达成过意向，但东林置业公司事后发现全中实业公司已与北宅建筑公司达成同样意向，且早于东林置业公司，并已取得有关部门的批文，故东林置业公司自然终止了与全中实业公司的合作意向。4.东林土木工程公司作为一个独立的法人实体，依照公司章程进行经营，不受任何企业或个人控制，更不可能受其合作双方以外的第三者控制，因此全中实业公司关于东林置业公司控制东林土木工程公司的诉称没有任何事实根据和法律依据。综上所述，东林置业公司不是全中实业公司所诉合作纠纷的当事人，全中实业公司将东林置业公司列为本案被告属于主体错误，要求法院驳回其起诉。 
　　北宅建筑公司答辩并反诉称：全中实业公司所诉理由与事实不符，向法院隐瞒了其投资严重不足和北宅建筑公司投资到位的事实。1.全中实业公司与东林置业公司所签订的合作经营合同，与北宅建筑公司无关，北宅建筑公司与全中实业公司于2001年11月22日签订的合作经营《合同》、章程》是合法有效的，且经青岛市高科园管委和外经贸局批准，并在市工商局备案。2.合作公司成立后，完全按照公司的章程和相关法律规定独立进行经营，北宅建筑公司从未违法进行干涉，更不允许第三者进行操控，因此全中实业公司诉称合作公司被东林置业公司实际操控的诉称，没有法律和事实依据。3.没有按合同约定投资的是全中实业公司，而非北宅建筑公司。北宅建筑公司已按合同《章程》的规定交付了位于北宅23460平方米土地及118平方米房产的使用权，完成了出资义务，不应承担任何违约责任。4.按《章程》规定，全中实业公司应在2002年11月22日之前（二年内）投资357万美元，但仅投资价值8万美元的三台废旧挖掘机，不足总投资的2.3％，给北宅建筑公司造成严重损失。5.全中实业公司无权要求解散合作公司，根据合作公司《章程》第67条的规定，只有双方协商一致解除合作时，才可提前终止合作。同时，全中实业公司因未履行完其出资义务，仅出资2.8％严重违约，故在北宅建筑公司不同意解除的情况下，其应立即补足投资并承担逾期投资的违约责任，而无权要求解散公司。6.全中实业公司因投资严重不足，且无能力继续投资，致使合作公司无法经营，给北宅建筑公司造成租赁土地费用损失81万元和租赁房屋费用损失11.25万元，利息损失10.46万元，合作公司亏损627038元。反诉请求：全中实业公司赔偿其经济损失102.71万元并弥补合作公司亏损627038元。 
　　经审理查明：2000年11月，北宅建筑公司与全中实业公司在青岛签订建立中外合作经营青岛东林土木工程有限公司的合同书，并制定了章程，双方在合同和章程中约定：双方在青岛市崂山区建立合作经营有限责任公司，公司的名称为青岛东林土木工程有限公司；合作公司的经营范围是经营公路、桥梁、隧道建设及土石方工程及机械租赁业务；合作公司的投资总额为510万美元，注册资本510万美元，其中全中实业公司以各种机器设备出资计357万美元，占注册资本的70％；北宅建筑公司以办公大楼、场地及水电配套设施等折合153万美元（以场地使用权23460平方米，计1231万元人民币；厂房，办公楼118平方米，计35万元人民币，共计1266万元人民币，折153万美元）作为投入，占注册资本的30％；合作公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按双方的出资比例分配及承担风险；北宅建筑公司负责按规定出资并租赁场地、厂房及配套设施，向有关主管部门办理申请批准、登记、注册、领取营业执照等，办理进口设备的各种手续及在国内的运输等事宜；全中实业公司负责进口各种生产经营所需的机器设备等事宜；董事会是合作公司的最高权力机构，由5名董事组成，其中北宅建筑公司委派2名，全中实业公司委派3名，董事长由全中实业公司委派，副董事长2人由双方各派1人；董事长是合作公司的法定代表人；合作公司设经营管理机构，下设经理部、技术部、业务部、财务部，正副总经理由董事会聘请；合作公司的合作期限为十年，合作期满或提前终止合作，应依法进行清算；等等。同月30日，双方制定并签署了《中外合作经营青岛东林土木工程有限公司章程》。 2000年12月4日，青岛高科技工业园对外经济贸易局下达高经外字（2000）97号文件，对举办中外合作企业东林土木工程公司项目建议书予以批准，批准的合作期限为营业执照颁发之日起20年。12月12日，青岛高科技工业园管理委员会下达青高科管（2000）163号文件，对设立中外合作企业东林土木工程公司的合同、章程、可行性报告予以批准，并颁发了外商投资企业批准证书。2001年3月19日，青岛市工商行政管理局向东林土木工程公司颁发了企业法人营业执照。  
　　东林土木工程公司成立后，合作双方并未按合同及章程的约定召开董事会任命公司的经营管理人员，并设立经营管理机构进行合作经营。双方为经营管理问题产生矛盾，全中实业公司于2002年8月22日向青岛市崂山区经济贸易局（以下简称崂山经贸局）投诉，请求政府部门出面协调帮助解决公司面临的困境，经崂山经贸局协调未果后，全中实业公司诉至本院。 
　　上述事实，有全中实业公司提交的合作经营东林土木工程公司合同及章程、青岛高科技工业园管理委员会青高科管（2000）163号文件、青岛高科技工业园对外经济贸易局高经外字（2000）97号文件、外商投资企业设立登记申请表、东林土木工程公司企业法人营业执照、崂山经贸局受理全中实业公司投诉的有关材料等证据予以证实，本院予以确认。 
　　全中实业公司还提交旧机电产品检验申请单二份、恒兴车身厂现沽单二份、发票一份、海运提单二份（均为复印件），以证明全中实业公司于2001年9月分两次将三台挖掘机（日立EX300LC机号为2860；住友LS-280DJ机号为280DA-1052；日立EX220-2A机号为8743）海运至青岛，作为投资投入东林土木工程公司。北宅建筑公司对上述复印件持有异议，但承认全中实业公司将价值8万美元的三台挖掘机运至青岛投入合作公司的事实。 
　　北宅建筑公司提交了其与曲海峰所签房屋租赁合同、曲海峰购买房屋的商品房购销合同、房屋所有权证、企业经营场所勘察意见表、东林置业公司与北宅建筑公司所签土地租用合同、青岛市崂山区北宅街道办事处与东林置业公司所签土地出让协议书各一份，及租赁费收款收据共六张，以证明北宅建筑公司已履行了租赁土地和房屋并出资的义务，即其向合作公司的投资已经到位。全中实业公司对该主张不予认可，并提交了曲海峰向青岛市工商行政管理局崂山分局出具的证明（调取自东林土木工程公司工商档案），该证明中的内容为：东林土木工程公司的办公用房系由曲海峰无偿提供。 
　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》中的相关规定，本院对本案享有管辖权。本案为双方当事人在履行中外合作经营合同过程中发生的纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条之规定，应适用中华人民共和国法律。 
　　全中实业公司与北宅建筑公司签订的中外合作经营合同符合我国法律的规定，且履行了法定的审批、登记手续，双方之间的合作关系合法，所签订的合同及章程均具有法律效力，双方均应遵守。但在双方成立合作公司后，并未按合同及章程的约定召开董事会任命公司的经营管理人员，并由设立的经营管理机构进行合作经营。关于双方的投资情况，全中实业公司仅投入合作公司价值8万美元的三台设备，远未达到合同和章程中约定的出资数额；北宅建筑公司提出其已以房屋及土地使用权履行了出资义务的主张亦不能成立，其在诉讼中提交的房屋租赁合同及收款收据与曲海峰向工商部门出具的证明相矛盾，且从双方的合作合同及章程来看，北宅建筑公司的出资范围应包括118平方米、价值35万元人民币的办公用房，对此应理解为房屋的所有权，而其主张的该房屋至今仍为曲海峰所有，并未实际投入合作公司；北宅建筑公司提出的租赁东林置业公司土地作为出资的主张，违反我国有关法律法规规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第4章、《中华人民共和国城市房地产管理法》第8条、《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》第6条、《国家土地管理局关于加强外商投资企业用地管理工作的通知》第2条、第4条中的相关规定，外商投资企业如需使用城市郊区和农村的集体土地时，不可直接获得集体土地使用权的转让，而是须经过报批手续后，由国家征用集体所有的土地，再通过有偿出让或划拨等方式使该外商投资企业获得国有土地使用权。而本案中北宅建筑公司提交的土地租用合同所涉及的土地并未履行必要的法定手续。另，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》第9条之规定，中外合作者的投资或者提供的合作条件，由中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明。青岛高科园管委会青高科管（2000）163号文件中规定，投资者应在营业执照颁发后两年内缴齐出资额，并向审批机关提交验资报告。本案合作双方在合同及章程中对此亦作出了明确约定。但双方在诉讼中主张的投资均无有关机构的验资报告作为证明。综上，全中实业公司与北宅建筑公司作为合作双方，均未完成向合作公司出资的义务。 
　　鉴于合作双方既未按约合作经营亦未在规定的期限内履行出资义务，而全中实业公司诉请解除合同，终止合作公司，北宅建筑公司亦主张对方无能力投资，合作公司无法经营，在此情况下，合同已无继续履行的必要与可能，故本院对全中实业公司提出的该项诉讼请求予以支持。参照最高人民法院《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》中的规定，人民法院对外商投资企业不组织清算。东林土木工程公司应由有关各方按照《外商投资企业清算办法》的有关规定组成清算委员会进行清算。全中实业公司提出的收回已投入资产的诉讼请求，应在清算过程中处理。其提出对方承担违约责任并赔偿经济损失的诉讼请求，缺乏具体数额和依据，且双方对于合同的解除均具有过错，故本院对该项诉讼请求不予支持。北宅建筑公司提出的关于合作公司亏损的反诉请求，亦应在清算中根据审计结果和各方的过错情况予以处理。北宅建筑公司未履行出资义务，故其提出的关于房屋和土地租赁费的反诉请求不能成立。 
　　全中实业公司主张，因东林置业公司无成立合作公司的资质，故在合同、章程和政府有关文件中的合作中方主体为北宅建筑公司，合作公司被东林置业公司实际控制。该主张于法无据，亦无证据证明，因此本院对该主张不予支持。 
　　依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，参照最高人民法院法释（1998）1号《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》中的规定，判决如下： 
　　一、解除全中实业土木工程有限公司与青岛市崂山区北宅镇建筑公司签订的《合作经营青岛东林土木工程有限公司合同》； 
　　二、驳回全中实业土木工程有限公司对青岛市崂山区北宅镇建筑公司提出的其他诉讼请求； 
　　三、驳回全中实业土木工程有限公司对青岛市东林置业有限公司提出的诉讼请求； 
　　四、驳回青岛市崂山区北宅镇建筑公司对全中实业土木工程有限公司提出的反诉请求。 
　　本诉案件受理费　 元，由全中实业土木工程有限公司负担；反诉费18282元，由青岛市崂山区北宅镇建筑公司负担。 
    如不服本判决，全中实业土木工程有限公司可在判决书送达之日起三十日内，青岛市崂山区北宅镇建筑公司、青岛市东林置业有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　矫　镭   
代理审判员　白雪青   
代理审判员　解　鲁  

二OO三年八月十五日

书　记　员　于江涛