青岛东方盛隆实业公司与被美国骄达公司、山东志同有限责任会计师事务所中外合资经营企业合同纠纷案

中 华 人 民 共 和 国 山 东 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书

（2004）鲁民四终字第43号

    上诉人（原审被告）青岛东方盛隆实业公司。住所地青岛市东海路37号金都花园A-16。 
　　法定代表人周庆戈，总经理。 
　　委托代理人李玉明，山东舜天律师事务所律师。 
　　委托代理人周学伟，山东平正大律师事务所律师。 
　　被上诉人（原审原告）美国骄达公司（AMERICAN JODA INC）。住所地洛杉矶1624N印地安那街   （1624N　INDIANA　ST.　LOS　ANGELES）。 
　　法定代表人蓝刚，总裁。 
　　委托代理人孟宪德，男，汉族，1966年11月5日出生，山东省农村经济开发服务总公司法律顾问。 
　　原审被告山东志同有限责任会计师事务所。住所地青岛市开发区黄浦江路5号。 
　　法定代表人张德升，董事长。 
　　委托代理人张建华，山东志同有限责任会计师事务所副董事长。 
　　上诉人青岛东方盛隆实业公司（以下简称盛隆公司）因与被上诉人美国骄达公司、原审被告山东志同有限责任会计师事务所（以下简称志同事务所）中外合资经营企业合同纠纷一案，不服中华人民共和国青岛市中级人民法院（1999）青知初字第146号民事判决，于2004年2月27日向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2004年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人盛隆公司的委托代理人李玉明、周学伟，被上诉人美国骄达公司的委托代理人孟宪德，原审被告志同事务所委托代理人张建华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 
　　原审中，美国骄达公司诉称：盛隆公司与TOP　BLOOM　U.S.A，INC即美国拓普公司于1999年1月18日签订了中外合资经营企业合同，双方合资成立青岛拓普玩具有限公司（以下简称青岛拓普公司）。同年2月1日，青岛市人民政府颁发了外商投资企业批准证书。同年3月1日，青岛拓普公司领取了企业法人营业执照。因美国拓普公司无法出资，美国拓普公司遂向盛隆公司提出终止合作，盛隆公司在未办理注销合资企业手续的情况下，又与美国骄达公司协商重新组建青岛拓普公司。美国骄达公司根据盛隆公司的要求从骄达（香港）有限公司（以下简称香港骄达公司）汇入青岛拓普公司12万美元。该款到帐后，志同事务所的前身原青岛公平会计师事务所出具了验资报告，在该报告中将美国骄达公司的12万美元合资款毫无根据的认定是美国拓普公司的出资款，其验资行为侵犯了美国骄达公司的合法财产权。因美国骄达公司与盛隆公司于1999年4月28日签订的中外合资经营企业合同未经审批机构批准，致使双方的合营企业未依法成立，盛隆公司长期占用美国骄达公司的12万美元合资款，给美国骄达公司造成重大经济损失。为此请求法院判令：1、确认美国骄达公司与盛隆公司签订的合营合同无效；2、盛隆公司返还美国骄达公司12万美元的投资款，并赔偿由此给美国骄达公司造成的全部经济损失；3、确认原青岛公平会计师事务所出具的验资报告无效，并判令志同事务所承担相应的民事赔偿责任；4、盛隆公司和志同事务所共同承担本案诉讼费用。 
　　盛隆公司答辩称：1、本案原告美国骄达公司主体资格不适格。从青岛公平会计师事务所出具的验资报告及汇款凭证可以看出汇款人为香港骄达公司，并非美国骄达公司。2、盛隆公司不应成为本案被告。本案中盛隆公司不是收款人，收款人为青岛拓普公司，并且美国骄达公司在诉状中也说明是志同事务所将该笔汇款认定为另一法人，与盛隆公司无关。综上，应驳回美国骄达公司对盛隆公司的诉讼请求。 
　　志同事务所答辩称：志同事务所只是使用青岛公平会计师事务所的审计资质，并未承担其债权债务，美国骄达公司要求志同事务所承担赔偿责任缺乏法律依据，应驳回美国骄达公司对志同事务所的诉讼请求。 
原审法院查明：1999年4月28日，美国骄达公司与盛隆公司签订一份中外合资经营企业合同，约定双方共同合资成立青岛拓普公司，盛隆公司投资人民币125万元人民币、美国骄达公司投资12万美元。双方按出资于1999年4月28日之前一次性缴付。合同还对生产经营目的、范围、合营各方责任、产品的销售、董事会的组成、设备购买等作了约定，双方还约定，该合同及附件均经中华人民共和国对外经济贸易部（或其委托的审批机构）批准，自批准之日生效。该合同至诉讼之日双方均未向法庭提交有关部门的批准文件。 
　　1999年4月9日，美国骄达公司依据盛隆公司的指定通过香港骄达公司向青岛拓普公司汇款75000美元；同年4月12日，香港骄达公司又向青岛拓普公司汇款45000美元（汇票中收款人户口号码均写为148251149）。1999年4月13日青岛拓普公司收到美国骄达公司74975美元（扣手续费），同年4月15日又收到美国骄达公司44975美元（扣手续费）。 
　　青岛公平会计师事务所于1999年4月15日向青岛拓普公司出具验资报告，内容为青岛拓普公司的注册资本为225万元人民币，由双方一次性交付。盛隆公司出资125万元人民币，美国拓普公司于1999年4月13日、4月19日由香港骄达公司代为出资74975美元、44975美元，共计119950美元。 
　　1999年4月28日香港骄达公司的董事会记录显示，该公司所付12万美元收款人为青岛拓普公司，是代替美国骄达公司支付的与盛隆公司成立合资公司的投资款，款项来源是美国骄达公司存放在香港骄达公司账户中的款项。 
　　青岛拓普公司法人营业执照核准日期为1999年4月28日。在外商投资企业批准证书中的投资者名称为盛隆公司及美国拓普公司，注册资本为225万元人民币。 
　　青岛公平会计师事务所成立日期为1995年3月24日，青岛经济技术开发区管委体制改革领导小组于1999年2月4日批准了青岛保税区投资服务中心关于青岛公平会计师事务所实行零字出售的请示，由职工入股将该事务所于1999年2月11日改制成立青岛公平会计师事务所有限责任公司，原青岛公平会计师事务所的债权债务由改制后的青岛公平会计师事务所有限责任公司承担。改制后的青岛公平会计师事务所有限公司于1999年8月1日召开全体股东大会，决议自该日起对公司进行清算。并在《中国财经报》上刊登公告登记债权债务。2002年2月9日该公司被注销。 
　　志同事务所成立于1999年9月23日，注册资本100万元人民币，五位股东各投资20万元。验资报告证明均已投资到位。 
原审法院认为：本案当事人争议的焦点问题是：一、美国骄达公司是否有权利主张返还投资款；二、盛隆公司应否返还投资款119950美元；三、志同事务所应否承担赔偿责任。 
　　一、美国骄达公司系119950美元的所有权人，有权主张相关权利。香港骄达公司出具材料证实其向青岛拓普公司支付的投资款确系美国骄达公司存放其账户的款项，其是代美国骄达公司付出的投资款。盛隆公司虽然提出异议，但未向法庭提供有关证据。因此，法院认为美国骄达公司有权主张涉案投资款项下的有关权利，盛隆公司的抗辩理由不予采纳。 
　　二、盛隆公司应当向美国骄达公司返还涉案投资款。1、美国骄达公司与盛隆公司签订的合营合同约定，该合同的生效须经有关部门批准。而至诉讼之日仍未经有关部门批准，因而该合同虽然体现了双方一致的意思表示，符合成立要件，但并未发生法律效力。2、美国骄达公司按照双方约定，将投资款如期汇入青岛拓普公司。美国骄达公司认缴出资后，盛隆公司并未将其作为青岛拓普公司的股东予以登记注册，而是将青岛拓普公司的股东登记为美国拓普公司，盛隆公司的上述行为不仅违背了美国骄达公司签订合营合同的目的，同时也侵犯了美国骄达公司的合法投资权，因此，美国骄达公司请求盛隆公司返还119950美元的投资款及其损失的请求予以支持。该合营合同对双方没有约束力，盛隆公司应当承担返还责任。 
　　三、志同事务所不应承担赔偿责任。做出验资报告的是青岛公平会计师事务所，青岛公平会计师事务所后改制为青岛公平会计师事务所有限公司，青岛公平会计师事务所有限公司又经过合法程序予以注销。没有证据表明志同事务所与青岛公平会计师事务所有限公司之间有财产或债权债务关系，因而美国骄达公司要求志同事务所承担赔偿责任的请求不予支持。 
　　综上，依据《中华人民共和国涉外合同法》第九条第一款、第十八条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第八条之规定，判决：一、美国骄达公司与盛隆公司签订的合营合同无效；二、盛隆公司于本判决生效之日起十日内向美国骄达公司返还119950美元，并按中国人民银行同期贷款利率承担自1999年4月15日之日起至本判决生效之日的美元利息；三、驳回美国骄达公司对志同事务所的诉讼请求。案件受理费15010元由盛隆公司承担。 
　　盛隆公司不服上述判决，上诉称：一、原审判决认定香港骄达公司汇至青岛拓普公司外汇账户上的119950美元系美国骄达公司的投资款，是错误的。理由如下：1、该款项是美国拓普公司履行1999年1月18日中外合资经营企业合同的出资义务，汇往青岛拓普公司的投资款。青岛拓普公司是盛隆公司与美国拓普公司的合资企业，美国拓普公司依法向青岛拓普公司投资，经合法的验资机构验资，各种批准、注册手续完全、齐备，美国拓普公司的投资权益应受中华人民共和国法律的保护，非经美国拓普公司同意并经中华人民共和国外经贸部门批准，他人无权就美国拓普公司的投资主张权利。2、香港骄达公司是美国骄达公司的香港分支机构，其于1999年4月28日出具的证明是美国骄达公司“自己证明自己”，其证据效力不能认定。3、盛隆公司与美国骄达公司于1999年4月28日签订的合资经营合同，双方在此之前并无合资经营的意思表示，在美国骄达公司无投资意思表示的情况下，认定美国骄达公司于1999年4月28日前履行投资行为不当。4、1999年5月4日终止合作协议、补充合同条款和1999年5月30日董事会决议，不论其真实性如何，其中涉及合资企业设立、变更、终止的内容，皆因未履行《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例规定的批准手续而无效，青岛拓普公司的外方投资者仍然是美国拓普公司，与美国骄达公司无任何法律关系，美国骄达公司无权对美国拓普公司的投资主张任何权利。二、盛隆公司返还美国骄达公司的投资款毫无依据。1、119950美元系美国拓普公司投资款，与美国骄达公司无关。2、即便认定119950美元系美国骄达公司投资，美国骄达公司也只能向青岛拓普公司主张，而不应向青岛拓普公司的中方股东盛隆公司主张。请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，驳回美国骄达公司对盛隆公司的诉讼请求。 
美国骄达公司答辩称：一、原审判决认定119950美元的所有权属于美国骄达公司，事实清楚，证据充分。1、盛隆公司主张119950美元是美国拓普公司履行1999年1月18日合营合同约定的出资义务没有证据证实。盛隆公司与美国拓普公司的终止合作协议及董事会决议已证明因美国拓普公司无法投资才提出终止合营合同，而且盛隆公司没有证据证明美国拓普公司已实际出资。2、香港骄达公司出具的证明，董事会会议记录足以证明从香港骄达公司汇入青岛拓普公司的12万美元是香港骄达公司替代美国骄达公司支付的投资款，而且该款项是美国骄达公司存放在香港骄达公司的款项，所有权属于美国骄达公司。二、盛隆公司未履行与美国骄达公司所签合营合同的报批义务，致使合同无效，其行为不仅违背了合营合同的目的，而且侵犯了美国骄达公司的投资款，应承担赔偿责任。综上，盛隆公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 
　　志同事务所答辩称：志同事务所与盛隆公司和美国骄达公司没有任何法律关系，故不发表意见。 
在二审审理期间，各方当事人均未提交新证据，各方当事人对原审法院关于青岛公平会计师事务所和志同事务所的设立和关系的认定，没有异议，本院予以确认。 
　　根据各方当事人一审中提交的证荩?驹喝啡弦韵率率担?br /> 1999年1月18日，盛隆公司与美国拓普公司签订了中外合资经营企业合同。 
1999年2月1日，青岛市人民政府颁发外商投资企业批准证书，证书记载：企业名称为青岛拓普公司玩具有限公司。 
　　1999年2月9日，青岛经济技术开发区管理委员会向盛隆公司下发了青开管项发（1999）3号“关于中外合资企业青岛拓普公司玩具有限公司合同章程的批复”，批复内容为：经审查，盛隆公司与美国拓普公司共同签订的合同、章程符合法律规定，予以批准。公司总投资225万元人民币，注册资本225万元人民币。其中盛隆公司以现金出资125万元人民币，美国拓普公司以现汇出资折100万元人民币。注册资本由双方于1999年2月28日前按各自出资额一次性缴付。 
　　1999年4月28日，青岛市工商行政管理局向青岛拓普公司核发了企业法人营业执照，档案材料记载：投资中方青岛东方盛隆实业公司，投资外方美国拓普公司。董事长为周庆戈，副董事长为张劲，总经理为苗杏年。经营期限和执照有效期限为：自1999年3月1日至2009年2月28日。 
　　1999年4月9日和4月12日，香港骄达公司分别汇入合资企业青岛拓普公司外汇帐户7500美元和4500美元，共计12万美元。香港骄达公司的两张汇款申请表附言记载：“Payments　of　toys”（即玩具款）。2001年7月31日的庭审中，盛隆公司在对上述两张汇款申请表所发表的质证意见为：“汇票附言是玩具款，不是投资款”。 
　　1999年4月15日，青岛公平会计师事务所向青岛拓普公司出具验资报告，认定美国拓普公司由香港骄达公司代为出资119500美元。 
　　1999年4月28日，盛隆公司与美国骄达公司签订了一份合营合同，该份合同约定的合资企业名称、地址、合资总额、中外双方的出资额均与同年1月18日盛隆公司与美国拓普公司签订的合营合同相同，不同的是合同约定合资公司注册资本的缴付期限为1999年4月28日之前。合营合同签订后，盛隆公司与美国骄达公司签订了一份补充合同，内容为：青岛拓普公司是双方注册的中美合资企业。双方商定，在合资公司成立后，盛隆公司无偿提供给合资公司人民币375万元，作为青岛拓普公司的流动资金。美国骄达公司保证年销售额不低于220万美元，利润不低于10%。否则，盛隆公司有权将上述借款收回。 
　　1999年5月4日，美国拓普公司与盛隆公司签订了终止合作协议，内容为：经双方友好商定，于1999年1月18日在青岛签署的关于合资成立青岛拓普公司的合作项目，由于美国拓普公司的原因，提出终止合作，盛隆公司予以同意。 
1999年5月30日，盛隆公司法定代表人周庆戈与邵闻签署的“董事会决议”载明：根据美国拓普公司的要求，经董事会研究决定，通过如下协议：由于原合资方美国拓普公司无法出资，原合资方盛隆公司与美国拓普公司终止合同。现合资双方改为盛隆公司与美国骄达公司，双方出资额度及所占股份不变。张劲不再担任青岛拓普公司副董事长，改由美国骄达公司委派的邵闻担任。邵闻系美国骄达公司与盛隆公司办理合资事宜的代理人。 
　　美国骄达公司和香港骄达公司的董事均为蓝刚和丁丽凤。 
　　以上事实所涉证据，各方当事人经质证均无异议。 
　　另查明，关于香港骄达公司汇入青岛拓普公司12万美元的问题。一、香港骄达公司是否按盛隆公司指令汇款。一审庭审时，美国骄达公司陈述，根据双方签订的合同，美国骄达公司是按照盛隆公司的指令将投资款项汇到青岛拓普公司的。盛隆公司提出异议，认为不是盛隆公司指令美国骄达公司把款汇到青岛拓普公司。本院认为，盛隆公司对美国骄达公司的陈述不予认可，美国骄达公司亦未提交证据证明其接受盛隆公司的指令汇款至青岛拓普公司，故不能认定美国骄达公司接受盛隆公司的指令实施汇款行为的事实。二、该12万美元是否为香港骄达公司替代美国骄达公司支付的投资款。一审时美国骄达公司向法庭提交下列证据证明12万系其投资款。1、蓝刚代表香港骄达公司1999年4月28日出具的证明；2、蓝刚代表美国骄达公司1999年4月28日和1999年7月8日出具的证明；3、1999年4月28日香港骄达公司的董事会记录，董事蓝刚和丁丽凤在上面签名；4、2000年5月19日张永贤律师的证明书；5、美国骄达公司与盛隆公司签订的合营合同及合同补充条款；6、1999年5月4日美国拓普公司与盛隆公司签订的终止合作协议和1999年5月30日周庆戈与邵闻签署的“董事会决议”。盛隆公司对上述证据发表了质证意见，认为：1、蓝刚是美国骄达公司的法定代表人，蓝刚的证明是美国骄达公司的陈述，其陈述应当有相关证据来证实，否则其陈述不能作为书证使用；2、美国骄达公司和香港骄达公司的董事均为蓝刚和丁丽凤，董事会记录是自己证明自己，不能作为证据使用；并且董事会记录形成于汇款行为之后，该记录不能说明汇款是履行董事会记录作为投资汇到青岛拓普公司的；3、张永贤律师的证明书是根据香港骄达公司董事会决议出具的，没有其他证据佐证，不具有证据效力。4、美国骄达公司与盛隆公司的合营合同是1999年4月28日签订的，合同约定4月28日以前缴付出资，该约定与合资企业法规定的合营企业的设立程序即签订合同后，领取批准证书，设立资本金帐户，最后出资相矛盾。并且，款项汇出是在签订合同之前，不能先投资后谈意向；美国骄达公司称12万美元是其投资，是将后产生的投资意识强加于先前的汇款行为，违背人类认识行为的一般规律。5、终止合作协议和“董事会决议”是在外方诱导下签订的，不是双方的真实意思表示；终止合作协议和“董事会决议”未履行法定的批准手续而无效，青岛拓普公司的外方投资者仍然是美国拓普公司。本院认为，香港骄达公司和美国骄达公司是两个独立的企业法人，香港骄达公司作为1999年4月9日和4月12日两笔汇款的汇款人，其有权对其汇出资金的来源及所有权关系作出声明，其证明该两笔款项属于美国骄达公司所有，在没有相反证据推翻其声明的情况下，应当认定该12万美元的汇款属于美国骄达公司所有，香港骄达公司系代其支付。但该汇款是否是投资款仍需结合其他证据加以确认。 
　　本院认为：被上诉人美国骄达公司是美国法人，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第178条的规定，本案是涉外案件。根据美国骄达公司要求判令合营合同无效，盛隆公司返还美国骄达公司投资款的诉讼请求，可以判定本案为中外合资经营企业合同纠纷，原审法院认定本案为侵权赔偿纠纷不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款的规定，本案系在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同纠纷，故处理本案争议应适用的准据法为中华人民共和国法律。 
　　根据青岛拓普公司的成立过程，即1999年1月18日，盛隆公司与美国拓普公司签订合营合同，商定双方共同出资成立青岛拓普公司；同年2月1日，青岛市人民政府为青岛拓普公司颁发了外商投资企业批准证书；同年2月9日，青岛经济技术开发区管理委员会向盛隆公司下发了批复，认为盛隆公司与美国拓普公司共同签订的合同、章程符合法律规定，予以批准。公司注册资本由双方于1999年2月28日前按各自出资额一次性缴付；同年4月28日，青岛拓普公司领取了企业法人营业执照，营业执照记载的投资中方为盛隆公司，投资外方为美国拓普公司，应认定盛隆公司和美国拓普公司合资成立的青岛拓普公司经过合法的批准登记手续后，已依法成立，但美国拓普公司并未按照合营合同约定和法律规定在批准的期限内认缴出资额。根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条的规定，美国拓普公司未按照合营合同的约定如期缴付其出资的，视同美国拓普公司放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。盛隆公司可以向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者。显然涉案盛隆公司采取了后一种方式，即另找合营者美国骄达公司承担合营合同的权利和义务。故同年4月28日盛隆公司和美国骄达公司签订了合营合同，但该合营合同未得到原审批机关的批准，因此，该合营合同是无效的。原审法院关于1999年4月28日合营合同无效的认定正确，应予维持。 
　　根据盛隆公司的上诉请求和美国骄达公司的答辩理由，本案争议的焦点问题是：从香港骄达公司汇入青岛拓普公司外汇帐户的12万美元是否是美国骄达公司的投资款及盛隆公司是否应承担返还12万美元的赔偿责任。本院认为，1999年4月9日和4月12日香港骄达公司电汇至青岛拓普公司外汇帐户12万美元，上述汇款的性质在汇款申请表附言中明确记载为玩具款，香港骄达公司关于该款项是为美国骄达公司汇付的投资款的证明与汇款票据中玩具款的记载明显不符，依香港骄达公司的证明不足以确认其汇付款项为投资款。并且，盛隆公司对上述两笔汇款的性质亦提出异议，认为汇款是玩具款，不是投资款。因此，虽然香港骄达公司的汇款权益属于美国骄达公司，但本案中美国骄达公司没有充分证据证明香港骄达公司汇付的12万美元是其支付的投资款。同时，因该笔款项系直接汇入青岛拓普公司的外汇帐户，盛隆公司未实际占有并支配该款项，故盛隆公司亦不负有返还义务，对美国骄达公司要求盛隆公司返还投资款的请求，本院不予支持。 
    综上，原审法院认定事实部分不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下： 
    一、维持中华人民共和国青岛市中级人民法院（1999）青知初字第146号民事判决第一项和第三项； 
　　二、撤销中华人民共和国青岛市中级人民法院（1999）青知初字第146号民事判决第二项，即盛隆公司向美国骄达公司返还119950美元，并按中国人民银行同期贷款利率承担自1999年4月15日起至判决生效之日的美元利息； 
　　三、驳回美国骄达公司要求盛隆公司返还投资款的诉讼请求。 
　　一审案件受理费15010元，由美国骄达公司负担11908元，盛隆公司负担3002元；二审案件受理费15010元，由美国骄达公司负担11908元，盛隆公司负担3002元。 
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　童   
代理审判员　　程卫华   
代理审判员　　杨　洁  

二○○四年六月一日

书　记　员　　栾晓葳