合资经营制衣有限公司合同争议仲裁案裁决书

中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称上海分会）根据申请人（反请求被申请人，以下均称申请人）香港××有限公司与被申请人（反请求人，以下简称被申请人）××色织厂于1992年12月28日在中国××市签订的“合资经营××制衣有限公司合同”（以下简称合资合同）中的仲裁条款以及申请人于1997年9月11日向上海分会提交的书面仲裁申请，受理了上述合同项下的合资争议仲裁案。
　　1997年10月14日，被申请人就申请人《仲裁申请书》附的第（2）（3）（4）项仲裁请求向上海分会提出仲裁管辖异议，并提出延长反请求期限的申请。对于被申请人提出的管辖权异议，申请人干1997年10月26日作了书面答辩。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）中的有关规定，仲裁委员会经审核，于1997年12月17日作出如下决定：
　　1．驳回被申请人就申请人提出的第（2）、（3）项仲裁请求所提出的管辖权异议，仲裁委员会上海分会对该两项争议具有管辖权。
　　2．仲裁委员会及其分会对申请人提出的第（4）项仲裁请求不予受理。
　　根据仲裁委员会对本案作出的管辖权决定，上海分会继续仲裁程序。1998年1月15日，被申请人提交了仲裁反请求申请书，并办理了反请求有关手续，上海分会根据《仲裁规则》的规定及本案具体情况，亦予以受理，并将仲裁请求与仲裁反请求合并审理。
　　仲裁委员会上海分会于1998年1月13日组成以×××为首席仲裁员，××和×××为仲裁员的仲裁庭，审理本案。仲裁庭于1998年2月25日在上海对本案进行了开庭审理。申请人和被申请人均派代理人出席了庭审。双方对本案事实进行了陈述，对法律问题进行了辩论，并回答了仲裁庭的提问。庭后，双方又分别提交了补充陈述及证据材料。
　　本案现已审理终结，仲裁庭经合议，并依据《仲裁规则》在第52条之规定作出裁决书。
　　现将本案案情、仲裁意见及裁决分述如下：
    一、案情
　　1992年12月28日，申请人与被申请人签订了合资合同，该合资合同于1993年1月1日由××市郊区利用外资管理委员会批复同意，同年1月14日，××制衣有限公司（以下简称“合营公司”）领取企业法人营业执照，合营公司依法成立。
　　合资合同规定：合营公司总投资为500万美元，注册资本为380万美元。各方出资为，甲方（注：被申请人）出资220．4万美元，占注册资本的58％，乙方（注：申请人）出资159．6万美元，占注册资本的42％。甲、乙双方的出资形式为：甲方以配套设备、运输车辆折合美元及美元现汇出资，不足部分以配套人民币出资，共计220．4万美元；乙方以生产设备、商标“C”出资，共计159．6万美元。上述各方的出资自营业执照签发之日起两个月内缴齐出资金额，并聘请经中国政府批准的注册会计师验证。
　　合营公司的经营范围是生产销售服装。生产规模为，1993年150万件套，1994年22万件套，1995年250万件套。随着生产经营的发展，生产规模可增加到380万件套。合营公司的产品使用商标为“C”。
　　合营公司的主要生产设备的引进由合营公司与有关公司签订购买合同，型号、价格必须经合营公司双方共同选择、一致认可。进口设备必须是具有90年代国际一流水平的全新合格产品，所引进之设备必需经中国商检部门检验认可。甲、乙任何一方未按合同第五章的规定依期按数提交完出资额，从逾期第一个月算起，每逾期1个月，违约一方应缴出资额的2％的违约金给守约的一方。如逾期3个月仍未提交，除累计缴付应交出资额的2％的违约金外，守约方有权按本合同规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。
　　合营公司成立后，1993年7月22日由××会计师事务所对合营各方的投资出具了验资报告，表明申请人已全额投入资本，被申请人仅投入10％的认缴资本。1996年10月21日×××会计师事务所又出具一份验资报告，证实被申请人已补足出资。同时，合营公司自1994年1月1日起由被申请人承包，以后又于1995年3月1日改由申请人承包经营，但合营公司连年亏损，现已处于停产状态，对于合营公司的前途双方意见不一，申请人遂依据合同中的仲裁条款，向上海分会提请仲裁，请求裁决：
　　1．终止双方在1992年12月28日订立的合资合同，根据“外商投资企业清算办法”的规定，对合营公司立即组织清算；
　　2．被申请人因逾期出资应支付申请人违约金6．6万美元；
　　3．被申请人赔偿因其逾期出资给申请人造成的经济损失人民币353．934万元；
　　4．裁决“合营公司承包经营合同”无效，被申请人返还申请人承包费18万美元。（第四项仲裁请求经仲裁委员会作出管辖权决定，不予受理，故仲裁庭对此项请求不予审理。）
　　被申请人提交了答辩，并提出反请求如下：
　　1．裁决申请人支付出资897369美元；
　　2．裁决申请人支付不出资违约金26921．07美元。
　　申请人诉称：1993年7月22日，合营公司第一次验资时，被申请人实际出资224000美元，仅占应出资额的10％，而申请人实际出资1596000美元，占应出资额的100％，全部到位。而被申请人在长达三年半后的1996年10月21日才将198万美元出资到位，根据合资合同第55条之规定，被申请人应向申请人支付“按出资额的3％的违约金”共计6．6万美元。被申请人逾期出资额高达198万美元，逾期长达三年半，使合营公司不得不向银行借贷资金以维持日常经营，合营公司因此支付银行贷款利息7274146．87元人民币，申请人占合营公司股份42％，按此比例承担利息3055141．68元，这部分利息支出是由于被申请人逾期出资的违约行为造成的，属于申请人的直接经济损失。根据合营合同规定，理应由被申请人赔偿。
　　由于被申请人未按时出资，合营公司陆续贷款185万美元、人民币180万元。被申请人逾期出资期间，贷款利息的沉重负担造成合营公司流动资金不足，严重妨碍了合营公司的正常生产，加上客观上经常停电、停水、停汽，给流水线产品生产造成大量次品，使成本增加，售价降低，尽管申请人采取了开辟新的经营市场、缩减开支、降低成本、严格管理等各项措施，然终因各种因素，合营公司连年亏损，1993年亏损人民币176325731元，1994年亏损人民币8178167．69元，1995年亏损人民币6577099．48元，1996年亏损人民币4619023．53元，四年累计亏损人民币21133548．87元，不堪重负，合营公司已无力继续经营，另因被申请人投资不到位，营业执照正本直到1996年10月底才颁发，所以1994、1995、1996年实际上是无照经营，给合营公司的产品出口造成了困难。根据合资合同第53条、第55条的规定及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第102条第1款第2项的规定，合营公司已经符合终止、解散的条件。
　　申请人于1997年9月11日提出仲裁申请，上海分会在同年同月15日仲裁通知，被申请人在收到仲裁通知145天后，于1998年2月9日提出反请求，超过仲裁规则第18条所规定的“被申请人如有反请求，最迟应在收到仲裁通知之日起60天内以书面形式提交仲裁委员会”，仲裁反请求不应成立。被申请人反请求依据的主要事实是××进出口商品检验局1997年10月30日出具的“价值鉴定报告”，但是：
　　（1）这份报告缺乏真实性：该报告的申请鉴定人是合营公司，据申请人所知，合营公司从未向该进出口商品检验局申请过“价值鉴定”；
　　（2）这份报告缺乏合法性：申请人提供的设备是1993年6月运抵合营公司，而××进出口商品检验局在四年半之后再对该设备进行价值鉴定，没有任何法律依据；
　　（3）这份报告缺乏法律性：国家商检局、财政部发布的“外商投资财产鉴定管理办法”第28条明确规定：“本办法自一九九四年五月一日施行”因此，该进出口商检局依据该“办法”对1993年6月外商投资财产进行鉴定没有法律效力，更无溯及力。
　　被申请人答辩和反请求的事实与理由为：
　　合资合同、章程约定：申请人出资159．6万美元（设备149．6万美元，“C”商标权10万美元），占42％。被申请人依约出资，申请人在出资过程中却虚报设备价格，经××进出口商品检验局价值鉴定，价值为700645美元，相差797369美元；另经商标查询，“广商标非申请人所有，且在中国内地没有申请注册，并且以后又应申请人要求汇入××制衣有限公司10万美元购买该商标权。合营公司之所以连续亏损，原因在于申请人在设立合营公司过程中虚假出资以及合营公司由申请人承包经营期间不善经营，导致合营公司亏损。
　　合同第55条规定：一方逾期出资则守约方有权终止合同，庭审已表明申请人设备出资是逾期的，且未交足出资，申请人不能认为是守约方，无权提出终止合同。
　　申请人指称的被申请人逾期出资包括两部分，即以合营公司向××农业发展基金领导小组贷款的100万美元和被申请人向××银行股本金贷款的98万美元。关于100万美元投资款合营公司1993年2月26日向××农业发展基金领导小组借款100万美金，从形式上看为合营公司借款，但其实质应为被申请人投资款。其原因为：1993年被申请人，因没有外汇账户，故银行无法将美元汇入中方账户，故以合营公司的名义办理借款手续，该款到达合营公司后，均用于合营公司的经营支出。该款在合营公司收入凭证登记为中方借款。上述100万美元贷款的本金、利息均由被申请人偿还。第二份验资报告日期为1996年10月21日，而被申请人早在1995年8月31日已向××农业发展基金领导小组还款，合营公司也在1995年8月14日、1995年8月31日将上交被申请人的承包款15万美元汇给该农业发展基金领导小组。该笔100万美元贷款汇入合营公司账户日期为1993年3月2日。
　　（1）关于98万美元投资的有关情况
　　该笔贷款是被申请人为设立合营公司向××银行借的股本金贷款，《合资建办合营公司设备订购和付款协议》第六条2款第C项约定，在设备合同签订后，由甲方（被申请人）银行开出以乙方（申请人）为受益人的不可撤销信用证，由此可见，该款合同约定由被申请人直接汇给申请人的，后又因申请人要求而将该款直接汇出国外购设备，故未直接划到合营公司，而以信用证方式汇到日本公司购买设备。故该笔投资款应从被申请人准备好该笔贷款即合同签字日认定为出资日。该笔借款签字日为1993年3月3日，股本贷款合同第二条规定，贷款期限为三十六个月，自合同签字之日起至借款人归还全部项下的贷款本息及有关费用，该笔贷款的本金及利息偿还均由被申请人负责。由此可见，被申请人于1993年已全部完成出资。合营公司从1993年开始占有、使用、处分198万美元从未为198万美元偿还过银行本金、利息，故申请人何来利息损失。另外，本案合资合同约定，出资期限自营业执照签发之日起两个月内，即仲裁时效应当从1993年3月14日开始计算。逾期出资的时效应为两年，申请人请求追偿逾期出资违约金申请已超过仲裁时效，依法不受法律保护。因被申请人提出仲裁管辖权异议，故在管辖权异议内反请求时间应当中止。同时，被申请人提出了延长反请求时限的申请，被申请人的反请求依法成立。由于申请人提供设备的价格与实际价值不符，故被申请人无法知道已被侵权，逾期出资仲裁时效的计算应从商检报告出具日起计算。价值鉴定是以全新设备确定价值的，未受设备使用折旧之影响；价值鉴定的基准日为1993年9月30日，而非现时价值；申请人没有任何依据说明价值鉴定是不可靠的，申请人发票价与实际价值严重不符，已为商检价值鉴定所证实。被申请人投资合营公司的100万美元中，有10万美元应申请人要求汇入××制衣有限公司购买“C”商标。证明该商标并未为申请人所有，违反《中外合资经营企业法实施细则》第29条有关知识产权出资的规定，据此，申请人应补缴投资款额到位，如果申请人拒不出资，应依法赔偿损失。
    二、仲裁庭意见
　　（一）关于本案的法律适用
　　合资合同第58条规定：“本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖”，故仲裁庭确认解决本案的争议应适用中华人民共和国法律。
　　（二）关于反请求时效
　　仲裁庭注意到，上海分会秘书处于1997年9月15日向被申请人发出仲裁通知，同年10月14日被申请人向上海分会提出仲裁管辖异议，从此时起本案仲裁程序应当中止。仲裁委员会于1997年12月17日作出上海分会对申请人第2、3项仲裁请求具有管辖权的决定，仲裁程序从此时起又继续进行。被申请人于1998年1月15日提交了反请求申请，其反请求期限未超过仲裁规则所规定的提出反请求的期限；同时，被申请人在提交管辖异议的同时，提出了延长反请求时限的申请。仲裁庭依据《仲裁规则》第18条规定：“仲裁庭认为有正当理由的，可以适当延长此期限”，因而受理了被申请人的反请求，本案被申请人的反请求在程序上成立。
　　（三）关于本案仲裁时效
　　关于仲裁时效，《中华人民共和国仲裁法》第74条规定：“法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定”。鉴于我国现行法律对中外合资经营企业合同争议并无仲裁时效的规定，故应适用诉讼时效的规定。《中华人民共和国民法通则》第125条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”，第127条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算……”。仲裁庭认为，本案所涉仲裁时效期应按上述规定计算。
　　（四）关于申请人和被申请人的出资
　　1．被申请人在反请求证据材料中提交了一份1997年10月30日由××进出口商品检验局出具的“价值鉴定报告”，该报告鉴定结果载明，申请人因合资投入的设备合计发票价1498014美元，评估价为700645美元，差价为797369美元。被申请人依据此价值鉴定的结论认为申请人设备投资价值不实，尚差797369美元未投入。此外，被申请人还提出申请人作为资本投入的商标，非申请人所有，在中国内地没有申请注册，该商标使用是用合营公司的资金向××制衣有限公司购买的。
　　仲裁庭认为，中国商检局、财政部1994年3月18日颁布的“外商投资财产鉴定管理办法”规定：该办法自1994年5月1日起施行。凡是1994年5月1日以后作为投资的进口机器设备必须进行价值鉴定，而该办法并不溯及以往。申请人作为投资的机器设备于1993年7月运抵合营公司，故本案申请人在1993年投资的机器设备不属于必须商检及价值鉴定范畴，况且被申请人是在未经申请人同意、合营公司处于停产状态、设备进口长达四年半之久的情况下申请价值鉴定。故仲裁庭认为，被申请人提供的××进出口商品检验局价值鉴定证书不能约束申请人，对于被申请人主张申请人出资过程中虚报设备价格的观点不予支持。仲裁庭确认申请人机器设备的投入应以验资报告所认定的149．6万美元。
　　合资合同第12条规定：“自营业执照签发之日起2个月内，合营各方缴齐出资金额，并聘请经中国政府批准的注册会计师验证。”合营公司营业执照签发之日为1993年1月14日，衡量投资到位守约的期限是1993年3月13日。申请人作为投资的机器设备于1993年6月至9月分批运抵合营公司，仲裁庭认为申请人设备出资在时间上有违合营合同规定。
　　仲裁庭审阅了“C商标注册证”，该证上载明：“注册人C制衣厂有限公司”，并非本案申请人。中请人以“C”商标作价10万美元投入合营公司，但未见双方签字认可的作价协议或证明。《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2条：“合营各方凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明”。商标属于工业产权之一，合营公司成立以来使用的是C商标，申请人亦提供了“C商标注册证”。但没有举证证实该商标所有权的归属为申请人所有。而仲裁庭查实合营公司确曾向××制衣有限公司汇款10万美元，但该款系合营公司要求该公司代为购买机器设备款项，未见购买商标使用权的证据材料。因而仲裁庭不能认同申请人所投资的商标是由合营公司出资的观点。
　　但是，仲裁庭认为，申请人以商标使用权作价10万美元的出资存在缺陷，不符合“合资各方出资的若干规定”，申请人不能提供其拥有该商标所有权和处置权的有效证据，不能认为商标的投入已到位。
　　综上，仲裁庭认为，申请人投资的商标投入尚未到位，设备投资迟延，违反了合资合同的规定，不能认为是守约方。
　　2．关于被申请人的出资
　　合资合同规定，被申请人出资220．4万美元，占注册资本的58％，以配套设备、运输、车辆折合美元及美元现汇出资，不足部分以配套人民币出资，自营业执照签发之日起2个月内缴齐出资金额。
　　仲裁庭查验了申请人和被申请人提交的1993年7月22日和1996年10月21日两份验资报告，据此认为，通过两期验资，证实被申请人应投入合营公司的资本已足额到位，然而，第一期验资时，申请人投入的资金占出资额的10％，但在期限上均已超出合资合同所规定的营业执照领取后2个月的期限（即1993年3月14日前），逾期23天至126天不等；100万美元已通过向××农业发展基金领导小组和××银行贷款投入，因被申请人无外汇账户，所贷美元无法汇入，形式上为合营公司借款；上述事实有银行委托贷款协议书、××农业发展基金管理办公室证明。
　　合营公司有关账册凭证、申请人的证明、承包款转为还款依据、被申请人股本金贷款申请的批复、被申请人股本贷款合同、合营公司设备订购协议、委托付款通知、外汇贷款支付凭条、设备发票、被申请人归还98万美金本息凭证等证据佐证，仲裁庭据此确认被申请人贷款的100万美元是被申请人的出资，贷款日期为1993年2月26日，由此表明被申请人100万美元的投资并未逾期。
　　被申请人投入合营公司的另一笔投资款98万美元，系向××银行贷款，该银行贷款批复为“同意给你厂中方股本外汇贷款98万美元，用于向合资企业投资，专款专用”。贷款用途上明确写明“仅限于借款人对进口设备的投资，不得挪做它用。”合营公司总经理签发了委托付款通知，直接汇付日本××产业株式会社。仲裁庭认为，该98万美元是因购买设备直接汇往境外，并非验资报告表述的逾期投资，同时确认98万美元的投资日应是1993年3月3日，未超过合同规定的出资期限。上述事实表明，被申请人第一次验资时的22．4万美元未按期投入，而申请人所主张的被申请人逾期投入198万美元的投资到是按期到位。
　　（五）关于申请人的仲裁请求
　　申请人的仲裁请求应为如下三项：
　　1．申请人的第一项仲裁请求，请求裁决终止合资合同，依法组织清算。
　　仲裁庭查实，本案当事人投资的合营公司因经营管理不善，连年亏损，1993年亏损人民币1763257．31元，1994年亏损人民币8178167．69元，1995年亏损人民币6577099．48元，1996年亏损人民币4619023．53元。四年累计亏损人民币21133548．87元。合营公司成立四年来向银行借贷高达2266万元人民币，承担银行利息人民币727．41万元，合营公司负债累累，已达到无法继续经营的程度。至申请人申请仲裁时，合营公司已处于停产状态。仲裁庭认为，尽管申请人的出资存在违反合资合同规定之处，但被申请人称申请人虚假出资的观点依据不足，而合营公司的困境亦非申请人出资方面的问题所致。
　　仲裁庭根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第12条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第102条第（二）款、第（五）款及第（六）款及合资合同第54条规定，认为合营公司发生严重亏损，无力继续经营，合营公司未达到其经营目的，同时又无发展前途，已达到解散的条件，合营公司应予解散。故仲裁庭支持申请人提出的终止合资合同的请求。合同终止后合营公司应按照《外商投资企业清算办法》和其他有关法律、法规，依法进行清算。
　　2．要求被申请人承担违约金6．6万美元的请求。
　　鉴于仲裁庭对申请人出资和被申请人出资的事实调查及认定，被申请人的出资仅22．4万美元有逾期23天至126天不等的情况，198万美元的投资并未逾期。而申请人在出资方面也存在违反合同及法律规定的情况。合资合同第55条明确规定逾期出资的违约金应给守约的一方，而申请人并非守约方，因此无权向被申请人要求违约金。仲裁庭也考虑到申请人请求出资违约的仲裁时效已超过法律所规定的期限，故仲裁庭对申请人请求被申请人支付因被申请人逾期出资的违约金6．6万美元的仲裁请求不予支持。
　　3．要求被申请人赔偿经济损失人民币353．934万元的请求。因仲裁庭确认了被申请人投资额198万美元未逾期投入合营公司，被申请人的出资在1993年7月份第一次验资时已全部到位，并交合营公司购买机器设备和车辆等，合营公司也没有代被申请人偿还贷款利息，不存在申请人列举的如此巨大的利息损失，也没有证据能表明申请人所述的利息是被申请人的过错形成的，因此，仲裁庭对申请人要求被申请人赔偿因其逾期出资给申请人造成经济损失人民币353．934万元的仲裁请求不予支持。
　　（六）关于被申请人的仲裁反请求
　　鉴于以上情况，本案合资合同应予终止，故被申请人要求申请人补足出资额已无实际意义。被申请人在出资期限也不是完全的守约方，也无权主张违约金。根据上述理由，仲裁庭对于被申请人的两项反请求，即要求申请人支付出资897369美元及支付不出资违约金26921．07美元不予支持。
　　（七）关于仲裁费
　　本案申请人仲裁请求部分仲裁费由申请人承担50％，被申请人承担50％。反请求仲裁费由被申请人承担。
    三、裁决
　　1．终止合营合同，合营公司应按照《外商投资企业清算办法》和其他有关法律、法规，依法进行清算。
　　2．驳回申请人的其他仲裁请求。
　　3．驳回被申请人的仲裁反请求。
　　4．本案申请人仲裁请求部分仲裁费××，应由申请人承担50％，被申请人承担50％。本案被申请人反请求仲裁费人民币××万元，由被申请人承担。
　　本裁决为终局裁决。