合资经营金属制品有限公司争议仲裁案裁决书

中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（下称深圳分会）根据申请人和被申请人于1994年5月18日签订的“××经济特区中外合资经营企业合同”中的仲裁条款和申请人提交的书面申请，于1998年11月25日受理了申请人与被申请人之间关于前述合同争议的仲裁案。
　　本案程序适用1998年5月10日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（下称仲裁规则）。
　　申请人选定了仲裁员，被申请人选定了仲裁员。因双方未在规定的期限内共同选定而由中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定了首席仲裁员。以上3名仲裁员于1998年12月23日组成仲裁庭审理本案。
　　仲裁庭于1999年1月26日和1999年5月25日两次开庭审理本案，申请人的代理人、被申请人的法人代表和代理人均依时出席了庭审。仲裁庭听取了双方当事人的陈述和辩论，并就本案的有关事实进行了调查。
　　因双方当事人申请延长审理期限以协商调解，按照仲裁规则规定，深圳分会秘书长3次同意延期。该案的裁决期限延至1999年12月21日。
　　根据仲裁规则的规定，仲裁庭对本案进行了调解，但最终没有达成和解。
　　1999年12月17日，申请人提交“变更仲裁申请书”，要求变更仲裁请求。仲裁庭认为，其修改的提出过迟影响仲裁程序的正常进行，因此，根据仲裁规则第19条的规定，对其变更请求不予接受。
　　1999年12月21日，仲裁庭对本案作出书面裁决。
　　现将本案案情、仲裁庭的意见及裁决分述如下。
    一、案情
　　1994年5月18日，申请人作为乙方、被申请人作为甲方在中国××签订了“××经济特区中外合资经营企业合同”（下称合营合同），随后又于1994年6月18日签订了“×××金属制品有限公司合同（补充）”（下称补充合同）。合营合同和补充合同中与本案有关的主要条款如下：
　　1．双方同意建立××××金属制品有限公司（下称合资公司）。（第2条）
　　2．合资公司的投资总额为108万美元；注册资本为75．6万美元，其中申请人出资37．8万美元，占注册资本的50％，被申请人出资37．8万美元，占注册资本的50％。
　　申请人以货币出资37．8万美元，被申请人以货币出资20．682万美元上地使用权作价17．118万美元（见×土让字［199×］144号文）。（第7、8条）
　　3．合资公司注册资本由合营各方按其出资比例按时缴付，在双方签约后60天内全部缴清（其中首期注入资金为全部注册资本的50％，必须在1994年5月底前到位）。
　　合营各方缴付出资额后30天内，应由中国注册的会计师验证，出具验资报告，由合资公司据此发给出资证明书。（第10条）
　　4．合营各方应各自完成如下各项事务：
　　甲方责任：
　　（1）负责办理申请设立合资公司、登记注册事宜。
　　（2）负责组织合资公司厂房和其他工程设施的设计、施工及日常生产、经营、销售等事宜。
　　（3）按第8条规定提供货币资金等。
　　（4）负责办理合资公司生产所需的机器设备、原料、产品的进出口报关手续。
　　（5）负责办理合资公司在国内外购置或租赁设备、材料、办公用具、交通工具、通讯设施等。
　　（6）负责办理落实水、电、交通等生产经营条件。
　　（7）负责办理合资公司招聘经营管理人员、技术人员、工人和所需其他人员。
　　（8）负责办理外籍职员特区工作的人境签证等有关事宜。
　　（9）负责办理合资公司委托的其他事宜。
　　乙方责任：
　　（1）按第8条规定提供货币资金等。
　　（2）协助合资公司办理在国际市场选购所需机器设备、材料等有关事宜。
　　（3）协助办理合资公司招聘经营管理人员、技术人员、工人和所需其他人员。
　　（4）协助合资公司培训技术人员和工人。
　　（5）负责办理合资公司委托的其他事宜。（第12条）
　　5．董事会由6名董事组成，其中甲方委派3名，乙方委派3名。董事长由甲方委派，副董事长由乙方委派。（第17条）
　　6．合营期限为20年。（第28条）
　　7．合同的修改、变更和解除
　　对合同及其附件的修改和变更，必须经合营各方签署书面协议，并报原审批机关批准，经市工商行政管理局办理变更登记后生效。
　　由于不可抗力，致使合同无法履行，或是由于合资公司连年亏损，无力经营，经董事会一致通过，并报原审批机关批准，可以提前终止合营，并到市工商行政管理局办理公司注销手续。
　　合营一方如不履行合同和章程规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成合资公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方单方终止合同。履约方除有权向违约方索赔外，并有权报请原审批机构批准终止合同。（第30、31、32条）
　　8．违约责任
　　合营任何一方未按规定依期提交按数完成各自的出资额时，从逾期之日算起，每逾期1个月，违约方应缴付应缴出资额的5％的违约金给履约方，如逾期6个月未提交，除累计缴付应交出资额的30％的违约金外，守约方一方有权按合同规定申报终止合同，并要求违约方赔偿经济损失。
　　由于一方过失，造成合同及其附件不能履行或者不能完全履行时，由有过失的一方承担违约责任。如属共同过失，根据实际情况，由合营各方分别承担各自应负的违约责任。（第33、34条）
　　9．合营期满或提前终止合营合同，合资公司应按中华人民共和国××经济特区的法律规定进行清算。清算后的财产和债务，根据合资各方在注册资本中的投资比例进行分配和承担。（第29条）
　　10．合同受中华人民共和国法律的保护和管辖。（第36条）
　　11．凡因执行合同所发生的或与合同有关的一切争议，合营各方应通过友好协商或调解解决。如经过协商调解无效，应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会深圳办事处（现名为中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会——仲裁庭注）进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对各方都有约束力。（第37条）
　　合营合同和补充合同还对经营范围和规模、产品的销售、经营管理机构、物资采购、文字等其他方面作了规定。
　　在合同的履行过程中，双方发生争议。1998年11月16日，申请人依据合营合同中的仲裁条款，向深圳分会提起仲裁，请求：
　　1．解除合营合同和补充合同；
　　2．赔偿申请人投资损失本金237000美元、人民币1220000元及利息损失（按同期银行固定资产贷款利率计至清还之日止）；
　　3．被申请人承担本案全部仲裁费用和申请人为本案所支出的律师费。
　　被申请人提出了答辩，请求裁定：
　　1．解除合营合同；
　　2．驳回申请人的赔偿请求；
　　3．由申请人承担本案仲裁费和被申请人的律师费用。
　　本案双方的争议点如下：
　　（一）关于被申请人出资作价的土地面积
　　申请人称：
　　虽然合营合同及补充合同对被申请人以土地使用权出资的土地面积没有具体规定，但从仲裁庭开庭调查的情况看，可以肯定双方当事人对此真实、一致的意思表示是10000平方米。理由是：
　　第一，被申请人在与申请人签订合同之前就已经知悉并完全同意国土部门关于改变144号文件用地面积的位置的意见。在申请人与被申请人订立合营合同之前即1992年11月，被申请人就已获准受让“×国土让字（199×）144号”文件规定的土地使用权。后由于规划原因，原××县××镇国土部门要求被申请人改变144号文件用地的面积和位置，“实际用地面积待测量后计算，按历史遗留问题处理”，当时的合资双方即被申请人和香港××公司，“经慎重研究，同意了国土部门的意见”。1993年6月，××镇建设办批准了被申请人的报建项目，并于1993年9月2日正式批准改变用地后的建设规划图。这说明被申请人在与申请人签订合同之前就已经知悉并完全同意国土部门关于改变144号文件用地面积和位置的意见。而且，根据被申请人提供的改变用地用的建设规划图测算（参见被申请人第10号证据），被申请人十分清楚其已经获准受让的土地面积和虽未正式受让但国土部门已同意其使用的土地面积一共有多少。
　　第二，在签约之时，双方对土地使用权面积的真实、一致的意思表示应是10000平方米，而不是6639平方米。签约之前，被申请人向申请人提供了一份书面材料，即“××公司在××金属制品公司资金的投入情况”（以下简称“资金投入情况”）。在这份材料里，被申请人向申请人承诺其出资的土地面积为10000平方米，每平方米作价人民币120元，作价总计人民币120万元，折合17．118万美元。申请人正是按此面积和作价与被申请人谈判并订立合营合同。正因为如此，合营合同才明确规定被申请人以土地使用权出资的作价为17．118万美元。这正好与被申请人在“资金投入情况”中承诺的作价金额相一致。因此，“资金投入情况”构成合营合同的重要组成部分，是确定被申请人以土地使用权出资土地面积的重要依据。
　　第三，144号文件只能作为被申请人以土地使用权作价出资的一部分土地面积为6639平方米的依据，而不能作为确定被申请人以土地使用权作价出资的全部土地面积的依据。理由是：（1）在双方订立合营合同时，被申请人根本没有向申请人出示并提供144号文件。申请人本着诚实信用的原则，以被申请人向申请人提供的“资金投入情况”为依据，与申请人进行谈判并订立合同。申请人根本不知道144号文件的具体内容，如果申请人当时知道该文件确定的土地面积为6639平方米，申请人绝不会同意被申请人将其作价为17．118万美元的，最多同意其作价为人民币796680．00元（120元人民币／平方米×6639平方米）。（2）正因为申请人当时并不知道144号文件的具体内容，所以申请人才在双方签约后，多次要求被申请人提供144号文件，但被申请人总是借故推诿。直到1998年5月9日申请人致函合资公司审计组，请求审计组协助索取144号文件等材料，申请人才获得144号文件及有关材料。因此，144号文件只能作为被申请人以土地使用权作价出资的一部分土地面积（即6639平方米）的依据，而不能作为确定被申请人以土地使用权作价出资的全部土地面积的依据。（3）就实际情况看，国土部门实际上是将10000平方米的土地出让给被申请人，被申请人也将这10000平方米的土地围起来，这正好说明被申请人是以10000平方米的土地作价出资的。
　　第四，从有关验资报告及资产评估报告看，被申请人以土地使用权作价出资的土地面积也是10000平方米。首先，从“××市××会计师事务所设立企业时的验资报告”（深×验字［199×］第352号）看，被申请人总投资为人民币3284926．60元，折合381214．的美元，减除其溢投的3214．65美元，正好是37．8万美元，完全符合合营合同被申请人以土地使用权作价出资17．118万美元、现金出资20．682万美元（合计37．8万美元）的规定。其中17．118万美元的土地使用权作价正好是被申请人以书面形式向申请人承诺的10000平方米的土地使用权作价额。申请人认为：其一，这份验资报告是在被申请人没有提供土地使用权的情况下作出的；其二，被申请人所提供的营业执照是其与香港××公司合资的营业执照，该营业执照签发的时间是1992年，因此，该验资报告将注册资本验证为40万美元。这只能证明一点，即该验资报告对作为上地使用权作价依据的土地面积的核定是以被申请人向申请人承诺的10000平方米为依据的！只有这样才能计算出17．118万美元的作价。其次，从“××市××会计师事务所资产评估报告书”（深×评字［199×］第097号，以下称评估报告）看，该评估报告是以 144号文件确定的土地面积进行评估的，与被申请人承诺的土地面积及作价不相吻合，因此，不能作为被申请人以土地使用权作价出资的土地面积和作价金额的依据。当时，评估作价的手续全部由被申请人办理，申请人没有参与。申请人所关心的只是土地面积的作价额，土地面积被申请人已向申请人作出书面承诺，作价金额已规定在合营合同之中，申请人本着诚实信用的原则，对被申请人的承诺和信用确信不疑；如果当时申请人知悉被申请人是将6639平方米的土地作价为人民币2522858元，就是按1美元＝8元人民币的外汇汇率计算，也折合315357．25美元，远远超出被申请人以土地使用权作价出资的金额，申请人当然不能接受；而且，被申请人以每平方米人民币18元、总计119502元人民币的价格取得144号文件规定的6639平方米土地使用权，加上国土部门同意“按历史遗留用地问题处理”的3000平方米，共计10000平方米，被申请人正是据此向申请人承诺以10000平方米的土地使用权作价人民币120万元出资（折合17．118万美元）。这一作价已经是原土地出让金的整整10倍，也是双方都能接受的作价。如果按每平方人民币380元作价，就按6639平方米计算（380×6639＝2522858元），就是原土地出让金的21倍，这是申请人不能够接受的。因此，被申请人也一直没有向申请人提供这份评估报告。实际上双方当事人也不是以评估报告所载明的土地原值单价每平方米120元，正好印证被申请人出资的土地面积应当是10000平方米。只有10000平方米面积的土地使用权，按每平方米人民币120元计算，才能折算为合营合同规定的17．118万美元（土地使用权作价）。再次，从××市××会计师事务所“×××验字（9×）第103号验资报告”看，被申请人以“无形资产”（即土地使用权）作价投资的金额亦为17．118万美元，正好也是10000平方米的土地使用权作价出资的金额。这进一步确认了被申请人出资的土地面积应是10000平方米，而不是6639平方米。
　　被申请人称：
　　被申请人出资作价的土地是×国土让字144号文件确认出让的6639平方米。这在双方签订的合同第8条规定得十分明确，“合营各方缴付出资额验证汇总表”也再一次予以确认有关文件及红线图等都在签合同时一并给了申请人。申请人对此不但矢口否认，甚至通过伪造或腰斩证据材料的手法企图达到不法目的。被申请人1993年12月8日的函件只是被申请人给自己上级的一个情况汇报，怎样到了申请人手中，被申请人至今也不清楚。在与双方签订的合同不一致时，当然应以签订在后的合营合同为准。
　　合营合同第8条明确规定“见×土让字［199×］144号文件”，而该文件的基本内容是出让土地的地点、面积、用途、使用期限等，并不涉及价格。这说明合营合同已确定了除价格之外的其他问题都以144号文件为准。双方签字盖章认可的合营各方缴付出资额验证汇总表更十分清楚地写明：“甲方与（以）1992年底以合营企业名誉（义）购入土地［见×土让字（199×）144号文］作为向合资公司投资”，该份文件一式两份是在××会计师事务所352号验资报告交到双方当事人手中后，双方验看无误，于当日同时签字盖章的。其后，一份存合营公司档案，一份由会计师事务所存档。352号验资报告共5份，中港双方各1份。352号验资报告十分明确地写明土地面积6639．1平方米。当事人双方应当受合同和其他意见表示一致的文件约束，其权利义务也只能由之确定。同时，自1994年起的每一份验资报告中关于土地面积均是以352号验资报告为依据，即认定为6639平方米。自始至终都不存在10000平方米出资作价问题。
　　被申请人要强调的是，申请人向仲裁庭提供的涉及10000平方米土地及价格的材料，即“××××公司在××金属制品有限公司的投入情况”、“××××金属制品有限公司总需拨资表”，并非被申请人给对方的谈判资料或报价，而是被申请人给上级公司（××特殊钢公司）的情况汇报，中方从未主动给Y等人。情况汇报中的10000平方米土地和以后合同约定的144号文件中的6639平方米土地都作价17．118万美元的原因是：1994年初，本案双方基本达成合资意向后，曾向市政府引进外资领导小组汇报，有关同志认为17．118万美元地价太低，要进行评估。经××会计师事务所的初步评估，该块土地（即6 639平方米）已增值至380元／平方米，总价值2522858元人民币，折合美元约29．14万元。这一金额申请人无法接受。被申请人亦认为近30万美元的地价与土地以17．1万美元的承诺不符。于是双方都作了让步，达成谅解，17．1万美元的土地折价不变，面积按144号文件计，所以在合营合同第8条中作了明确规定。以后，××会计师事务所于1994年8月8日作出了第352号验资报告对土地面积明确为6639平方米，地价按评估价不变。
　　申请人称只是在1998年5月才见到144号文件，而且采取以伪造或腰斩证据的手段：（1）伪造致H处长及审计组的函和S的复函。第一，H处长明确否认曾收到申请人函件或委托任何人复函。第二，20号证据是申请人自己写的，不足以为证。S是申请人一方派到××公司的出纳（会计由中方委派），系申请人方心腹，其证言缺乏可信性。S只是审计组一般成员，根本无资格代表审计组发言。第三，S复函内容也是漏洞百出：144号文件是谁从×手上取得？除1994年3月左右，×给了申请人一份复印件后未给任何人该文件。大公验字（94）第352号验资报告此次未给申请人，申请人提交给仲裁庭的第5号从何而来？第四，比较一下申请人提交仲裁庭的第9号、第20号证据可以看出，J和Y的汉语、法律水平绝不可能写出如20号证据那样简明扼要、有根有据的函件。2．腰斩证据。××验字（94）第352号验资报告共两页，第2页明确记载是6639平方米土地折价，而申请人提交给仲裁庭的证据5只有第一页。
　　实际上，就是申请人否认知道土地面积为6639平方米的种种说法也是破绽百出：（1）144号文件原件一直存放于被申请人（被申请人原写“申请人”，应为被申请人——仲裁庭注）档案中，包括外方在内的合营公司的人员都不可能得到。如果被申请人没有给申请人该文件，申请人提交给仲裁庭的该证据从何而来？而前面我们已证明，S复函中已取144号文件的说法是撒谎。（2）144号文件确立了双方的基本权利义务，前后3次出现在合营合同和出资额验证汇总表之中。申请人经商多年，香港人又有相当法律意识，不可能一直没见到亦没要求见该文件。（3）申请人声称是在第六次董事会上才看到144号文件也是一个笑话，S复函称已从×处得到了144号文件并传真给Y，这两种互相矛盾的说法只能同假，不能同真。会议议程并无讨论土地面积问题。144号文件放在被申请人档案中，被申请人没有必要专门带此文件到会议上去，双方发生争吵后才给申请人看。（4）第六次董事会会议中“港方在此次董事会上才看到144号文件”的字样是在申请人董事签字后，Y写字条让记录人补记上的。中方董事×目睹此事并保存了Y写的该字条。
　　（二）关于土地使用权证
　　申请人称：
　　被申请人未能依约办妥土地使用权证，是严重违约行为，被申请人理应承担全部责任
　　首先，合营合同第8条明确规定，被申请人的一部分出资是以土地使用权作价出资，而土地使用权作价出资的前提是被申请人依法取得土地使用权，并转移土地使用权给合营企业。但时至今日被申请人根本未能办妥10000平方米的土地使用权手续、换领土地使用证、完成土地使用权作价出资的法律手续。就算是6639平方米，被申请人也没有能办妥这6639平方米土地的使用权证，致使合资公司至今不能取得该块土地的合法、有效的使用权。其责任当然全部在被申请人。正是由于被申请人的这一严重违约行为，使合资公司未能取得土地使用权证，合资公司也就无法通过土地使用权抵押取得银行贷款，盘活资金，从而直接造成合资公司缺乏流动资金而致生产经营陷入困境，从成立至今没有分文盈利，只有年年亏损。
　　其次，被申请人辩称的其对未能办妥土地使用权证没有过错和责任的理由是根本不能成立的。第一，被申请人称，其于1992年12月20日前就备妥申报房地产证的全部材料，并向××县国土局申报，因当时××县撤县设区，此项工作无人负责，办证未果，言外之意就是被申请人没有任何过错。但是，被申请人却未能提供当时××县国土局停止办公、办证的任何证据。第二，被申请人又称，未能办妥土地使用权证是由于规划变动所致，其也没有过错。但申请人可根据被申请人自己提供给仲裁庭的材料证明：规划变动并不影响被申请人办理土地使用权证。因为，规划变动，被申请人是知道的，并且同意国土部门处理意见。因此，按照国全部门的要求补交地价款，即可办理土地使用权手续。但是，被申请人就是不去补交地价款，这当然是有过错的。因此，被申请人理应对未能办妥土地使用权证承担责任；第三，被申请人要求申请人按照股份比例分摊（补交的）地价款是没有任何依据的。补交地价款是被申请人自己的事，与申请人没有关系。合营合同及其补充合同是按照10000平方米的土地作价的，根本不存在“对于多占用的土地，申请人只要求享有权利而不愿意按股份比例分摊地价款”之说。合营合同及其补充合同没有一个条文规定申请人必须分摊地价款。第四，还必须说明，申请人与被申请人签订合营合同时间是1994年5月，而被申请人同意国土部门改变144号文件用地，“并按历史遗留用地问题处理”的最迟时间是1993年9月。换言之，在被申请人同意国土部门的上述处理意见时，其与申请人还没有合同关系。所谓“历史遗留用地问题”当然就是遗留给被申请人的，而不可能遗留给申请人，除非合营合同有明文规定。办妥土地使用权证是被申请人的法定义务，被申请人对未能办妥土地使用权证当然具有过错，理应承担全部责任。
　　再次，被申请人在没有取得土地使用权证的情况下，对申请人声称其拥有上述土地合法、有效的使用权，不仅是一种严重违约行为，而且也是一种欺骗行为，不仅违反商业道德，而且严重违反法律。合营合同第8条明确规定，被申请人以土地使用权作价17．118万美元出资，而被申请人根本就没有取得合法、有效的土地使用权，但被申请人却与申请人签订合营合同，并取得了土地使用权出资的验资证明。显而易见，被申请人不仅欺骗了申请人，而且严重违反合营合同。申请人知悉被申请人根本就没有办理土地使用权证书后，多次要求被申请人立即予以办理，但被申请人一拖再拖，至今未能办妥。由于被申请人对其严重违约行为没有采取任何补救措施，致使合营合同无法继续履行，对此，被申请人应承担全部责任。
　　被申请人称：未办理房地产证责任不在被申请人。
　　1．被申请人早在1992年11月下旬即与××县国土局签订“土地使用权出让合同”并于当年12月14日交清地价款，合计人民币398340元。
　　1992年11月26日，××县国土局下发×国土让字（199×）144号文件，同意向被申请人出让位于××县××镇×××村工业用地计6639平方米，使用期限50年并下发红线图（见证据3）。1992年11月28日，被申请人与××县国土局签订×国土合字（199×）第230号“土地使用权出让合同书”。合同约定：国土局将位于××镇×××村的面积为6639平方米的土地使用权出让给被申请人，土地用途为工业用地；总出让金为人民币119502元，合同生效之日起1个月内付清。1992年12月14日被申请人向××县国土局交清土地出让金人民币119502元，土地配套设施费人民币278838元，合计人民币398340元。12月18日，被申请人与××土地交易所补签 ×国合字（199×）第230号《承接土地配套设施合同书》。合同约定：土地配套设施工程费共人民币278838元，合同生效后1月内付清。因此，被申请人在规定期限前已交清地价，申请人声称被申请人未交清地价款系信口雌黄。
　　2．付清地价款后，被申请人于1992年12月20日前准备妥当申报房地产证的全部报表材料，向××县国土局申报（见证据8）。因当时××撤县设区，此项工作无人具体负责，办证未果。1993年4月左右，被申请人办理厂房等报建手续时，××镇国土局告知被申请人，根据×××村工业区整体规划，原土地出让合同执行有困难。原因在于：如果以工业区新公路为上底，被申请人购买土地边缘为下底，则整块土地形如不等边梯形。被申请人购买土地为梯形下底起算约为2／3，上底靠近新公路的3000多平方米土地未出让给被申请人，被申请人将无路进出。而该规划已报区政府批准，不能修改，也不可能单为被申请人造一条进出道路。为解决这一难题，镇国土局要求被申请人改变原用地，实际用地面积待测量后计算，按历史遗留用地问题处理。合资公司当时的合资双方（即被申请人和香港××公司）经慎重研究，同意了国土部门的意见。1993年6月8日，××镇建设办批准被申请人报建项目，并于1993年9月2日正式批准改变用地后的建设规划图，将厂房等建在梯形地的西面，接通公路。这样被申请人原受让土地只用了约正1／3，占用未受让土地约1500平方米。其余土地约6000平方米（其中已受让土地约4000平方米，未受让土地约2000平方米）由合资公司用围墙圈起来实际使用。1993年9月15日，被申请人交报建费等计人民币111794元（见证据11）并开始动工修建厂房和综合楼，于1994年底完工。对这一改变导致房地产证未能办理的实际情况，原合作方××公司是同意的。从法理上而言，政府规划是一种合法行政行为，任何规划不一致的建设都只能服从规划。而该合法行政行为产生的一时无法办证的正常后果不应该由并无过错的被申请人承担违约责任。申请人在受让原香港××公司股份与被申请人签订合资合同时也是完全清楚的，并未提出任何异议。从当时正在施工的厂房等也可以看出规划与144号文件批准用地不同。1996年初，国土局重新测量了合资公司实际用地面积。1996年2月29日，公明国土所下发第260号土地使用收费通知单，要求合资公司交地价款人民币272989元（见证据12），将一直由合资公司实际使用的另外3000平方米土地使用权出让给合资公司。被申请人在董事会上多次提出此事，要求双方出资，但申请人不愿出资，要求被申请人单方出资付地价款，但又要将该部分土地算合资公司财产，不承认被申请人的合法权利。合资公司资金周转困难，也筹不出这笔钱。故这3000多平方米土地的地价款一直未付，国土局也因此未给办理房地产证。而且，国土局认为，合资公司已实际使用了这3000多平方米土地，两地又连在一起无法分开，不能办两个证。故坚持10000平方米土地价交清后再办证。作为一个企业，是无法与行政主管部门对抗的，因此，未能办证的责任应由申请人承担。
　　申请人将未办房地产与融资、亏损联系在一起并据此要求被申请人赔偿其投资款是荒唐的，这三者之间并无因果关系。办了证能否抵押贷款尚属未知数，暂且不论，即使有流动资金也不一定能摆脱亏损，说不定亏损更严重。整个行业的萧条起至1997年初，××公司货款拖欠严重（从供货后2个月付款到3个月付款拖一两年甚至成为呆账），待摊费用太大等因素是导致账面亏损的主要原因。如果有流动资金就可以赚钱的话，世界上就很难有亏本生意了。
    二、仲裁庭意见
　　仲裁庭经审理，对双方当事人的争议作出分析和判断如下：
　　（一）关于被申请人出资作价的土地面积
　　关于标题所述问题，双方的争议点主要在于作价17．118万美元的土地使用权的土地面积。申请人认为应该是10000平方米，而被申请人则认为是6639平方米。
　　经查，1992年9月，被申请人与香港××公司合资成立××××金属制品有限公司，并于1992年9月17日得到××市人民政府的批准。其后，合资公司的外方投资者××公司因故退出合资公司。1994年5月18日被申请人与申请人双方经协商同意，就申请人取代××公司成为新的外方投资者加入××××金属制品有限公司达成了协议，并重新签订了合营合同。1998年5月17日××市人民政府颁发的“中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书”上注明投资者为申请人和被申请人。双方于合营合同及补充合同中出资方式一项均规定：被申请人除以货币20．682美元出资外，还须以土地使用权作价17．118万美元［见“×土让字（199×）144号文”］。×土让字［199×］144号文（下称“144号文”）是“关于征地并向××××金属制品有限公司出让土地使用权的批复”，其内容如下：“××镇×××村委、××××金属制品有限公司：
　　送来用地申请材料悉。经县人民政府批准，同意征用××镇×××村委荒地6639平方米（详见用地红线图），并出让其使用权给××××金属制品有限公司作工业用地，期限50年，从1992年9月1日至2042年8月31日止。有关土地使用事项，按 ×国合字（199×）230号征地补偿安置协议及土地使用权出让合同执行，该两项合同自本文发出之日起生效。
　　希接文后，办理施工报建等有关手续，并严格按照批准面积和用途使用土地。××××金属制品有限公司必须在按×国合字（199×）230号合同规定期限付清地价款后30天内，凭本批复文件到我局办理土地使用权登记手续，换领土地使用证，逾期不办理者，按土地登记发证有关规定处理。
　　今后如需改变土地使用权或土地用途，须经国土管理部门批准。
　　此复。
　　1992年11月26日”
　　仲裁庭注意到，双方在合营合同中的约定是：土地使用权作价17．118万美元（见“×土让字［199×］144号文”）而上述144号文确定了出让给××××金属制品有限公司的是6639平方米的土地使用权。而且，上述144号文的发出日期为1992年11月26日，而双方签订的合营合同的时间是1994年5月18日。从常理上看，申请人在签订合同时是知道或应该知道该作价17．118万美元的土地使用权的土地的面积。申请人称被申请人在与申请人签订合同前已经知悉并完全同意国土部门关于改变144号文件用地面积和位置的意见，但从其后签订的合同本身并不能得出该结论；相反合同直接规定的土地使用权的依据是144号文，而并未注明该文件所确定的6639平方米土地面积已被变更为10000平方米。在有双方签字盖章的1994年8月8日的“合营各方缴付出资额验证汇总表”上注明：甲方（即被申请人）与（以）1992年底以合资企业名义购入土地［见×土让字（199×）144号文］作为甲方向合资公司的投资。申请人称被申请人在签订合同时没有向申请人出示并提供144号文件，申请人根本不知道144号文件的具体内容。申请人还称1998年5月19日合资公司第六次董事会决议第4条写明：在原合资合同中第五章第8条，中方以土地使用权作价17．118美元［见×土让字（199×）144号文］，港方对“×土让字（199×）114号文”，此次董事会港方才看到，针对土地面积是6639平方米的问题提出质疑，针对这一问题，中方承诺应按10000平方米计算。被申请人称该次董事会纪要中“港方才看到”的字样是申请人董事Y写字条让记录人补记上的，但是其没有提供有关证据。仲裁庭认为，合营合同的生效需经审批机关批准并自批准之日起生效，且合营合同的修改也需经审批机关批准后生效，而不能单以双方的意思表示修改而生效。因此，“港方才看到”和“中方承诺”并不能改变已经审批机关审批的合营合同中关于144号文的约定。仲裁庭认为，签约行为是一种基于双方当事人真实意思表示的法律行为，申请人的签约代表于签约时不存在民事行为能力障碍的情形，申请人亦不能证明其代表是在受到胁迫或欺诈的情况下签订的合同。作为一个有正常理智的商人，申请人的代表理应了解144号文件对于合同规定内容的意义。因此，申请人以签约当时不知悉144号文件作为支持其主张的理由不能成立。申请人提供的证据《资金投入情况》、《××××金属制品有限公司总需拨资表》等制定的日期是1993年12月8日，从其整体内容看应属被申请人单方的文件，而非合同的附件，不能作为确定申请人与被申请人双方在合同中权利义务的依据，更不能代替于其后（1994年5月18日和6月18日）签订的合同。因此，仲裁庭认为这些证据材料不能证明被申请人已经在合同中承诺向合资公司提供10000平方米的土地使用权。
　　综上所述，申请人所提证据未能证明其主张，因此其关于被申请人是以10000平方米的土地使用权作价出资的观点，仲裁庭不予接纳。
　　（二）关于上地使用权证
　　申请人认为被申请人未能依约办妥土地使用权证，严重违约，应承担全部责任。被申请人认为未办理房地产证的责任不在被申请人。
　　经查，合营合同和补充合同均规定，被申请人的一部分出资是以土地使用权作价出资。因此，被申请人应办理土地使用权证并将该土地使用权转移给合资公司。被申请人虽然已按规定向国土部门缴纳了土地价款，且该块土地已为合资公司使用，但最终未能完成合资公司土地使用权证的办理。被申请人称××撤县设区、政府规划、行政行为等原因造成了土地使用证件办理的客观障碍，而且只有在申请人同意共同负担10000平方米用地和6639平方米用地价款差额时，才可能办理土地使用证。但仲裁庭认为，虽然被申请人已经支付了土地价款，但将土地使用权转到合资公司名下仍是其基本的合同义务之一，上述的原因并不能使其免除该义务，因为，从签约的时间看，被申请人理应了解这些情况对其出资土地办理使用证的影响，并采取相应措施。况且申请人并没有承担支付土地价款的合同义务。无论申请人是否同意由合营公司补交超出6639平方米以外面积土地使用权的地价款，被申请人都应承担按照合同规定办理土地使用权证的义务。从本案的事实分析，被申请人未能完成为合资公司办理土地使用证的义务，使合资公司对其所占用土地的财产权利处于不确定和不充分的状态，并无法利用土地使用权向银行贷款融资，使合资公司的正常经营受到影响。
　　综上所述，仲裁庭认为，被申请人未能依合同规定办理土地使用权证，其所主张的理由不能构成免责，因此，没有办成土地使用权证的责任应由被申请人负责。
　　（三）关于申请人赔偿投资损失本金及利息的请求
　　申请人请求被申请人赔偿投资损失本金237000美元、人民币1220000元及利息损失（按同期银行固定资产贷款利率计至清还之日止）。
　　经查，申请人分别于1994年5月30日、8月3日、8月5日、9月30日、10月5日投入18．9万美元、人民币67万元（折合77011．49美元）、人民币20万美元（折合22988．51美元）、人民币35万元（折合40330美元）、48300美元，总共投资额为237300美元，人民币1220000元。被申请人也承认申请人于1994年10月5日付清全部出资。按照规定，双方应在1994年7月18日缴清各自出资款。关于申请人的迟延投资，申请人也予以承认。对于被申请人的货币出资，双方并无异议。申请人要求被申请人赔偿全部投资损失，其理由是被申请人至今未能全部履行其出资义务，已经严重违约。仲裁庭认为，被申请人未能完成为合资公司办理土地使用证的合同义务，违反了合同规定。但这一违约行为并没有严重到可以导致申请人的投资失去保障或合资公司的经营无法进行的程度。合营合同第32条规定：合营一方如不履行合同和章程规定的义务，或严重违反合同，章程规定，造成合资公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方单方终止合同。履约方除有权向违约方索赔外，并有权报请原审批机构批准终止合同。根据以上（一）、（二）中的分析，被申请人已经履行了货币出资义务，并支付了土地价款，合资公司实际上一直在占有和使用土地。仲裁庭认为，被申请人虽有违约，但违约程度没有证据证明已经实质性地造成合资公司财产损失，并且因此造成合资公司无法经营或无法达到经营目的，从而造成申请人投入的资金损失。因此，对申请人要求被申请人赔偿其投资损失的本金237000美元、人民币1220000元及利息的请求仲裁庭不予支持。
　　对于被申请人未能依约办妥土地使用权证的违约责任，仲裁庭认为，应增加其承担合资公司亏损的比例，合资公司亏损的比例应由申请人承担30％，被申请人承担70％。
　　（四）关于解除合同和清算
　　申请人在其第一项仲裁请求中要求解除合营合同和补充合同，被申请人在答辩中也表示要求仲裁庭裁定“解除合营合同”，仲裁庭认为，双方继续进行合营的意愿已经丧失，合同的基础已经不存在，因此，得解除合营合同和补充合同。合资公司应依法进行解散清算。如被申请人在清算中未能完成6639平方米土地使用权的转移手续，其已经投入并由合资公司使用的6639平方米土地应按同期水平计算土地使用费或租金抵扣其出资，并以货币投入补足与17．118万美元土地作价的差额部分作为替代出资，投入合资公司成为清算财产的组成部分。
　　（五）关于仲裁费和律师费
　　基于以上分析，根据仲裁规则第58条和第59条的规定，本案的仲裁费由申请人承担30％，被申请人承担70％，本案双方的律师费由双方各自承担。
    三、裁决
　　综上，仲裁庭裁决如下：
　　（一）解除合营合同和补充合同。合营公司依法并按照仲裁庭意见第（四）项中所确定的原则进行清算，合资公司的亏损申请人承担30％，被申请人承担70％。
　　（二）本案仲裁费用由申请人承担30％，被申请人承担70％。
　　（三）双方应各自承担己方的律师费用。
　　（四）驳回申请人的其他请求。
　　本裁决为终局裁决。