合资经营化工有限公司争议再次仲裁案裁决书

1999年6月7日，第一申请人A、第二申请人B（下统称申请人）向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（下称深圳分会）提出仲裁请求，向深圳分会提出书面仲裁请求，要求被申请人C（下称被申请人）赔偿其投资损失，深圳分会根据该书面仲裁申请和申请人与被申请人签订的“中外合资××化工有限公司合同”中的仲裁条款，受理了本仲裁案。
　　深圳分会秘书处于1999年6月8日以特快专递方式向双方当事人寄送了受理本案的仲裁通知、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（1998年5月10日起施行，下称仲裁规则）、仲裁费用表和仲裁员名册，并同时向被申请人寄送了申请人的仲裁申请书及证据材料。
　　申请人委托中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定了仲裁员，被申请人委托中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定了仲裁员，因双方未在规定的期限内共同指定而由中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定了首席仲裁员，以上3名仲裁员于1999年7月2日组成仲裁庭审理本案。
　　仲裁庭认真审阅了申请人提交的仲裁申请书及其证据材料，决定于1999年8月11日在深圳对本案进行开庭审理。1999年7月6日，深圳分会秘书处以特快专递方式向申请人和被申请人寄送了仲裁庭组成和开庭通知。1999年7月29日，被申请人提交了答辩材料并提出了反请求，深圳分会秘书处及时将被申请人提交的答辩材料和反请求申请书转交给了申请人。1999年8月11日，仲裁庭在深圳对本案进行开庭审理。申请人和被申请人的法定代表人及代理人均出席庭审，对本案的事实作了陈述，回答了仲裁庭的提问，并就法律问题进行了辩论。庭审过程中，申请人提交了补充证据，仲裁庭征得被申请人的同意，将申请人提交的补充证据转交给了被申请人。庭审后，申请人没有提交新的补充材料，被申请人提交了代理词、补充答辩状和补充证据材料，深圳分会秘书处及时将被申请人的上述补充材料转给申请人。此后，双方没有再提交补充材料。
　　本案现已审理终结。仲裁庭根据事实与法律作出本裁决。现将本案案情、仲裁庭意见和裁决分述如下。
    一、案情
　　1993年10月28日，××市××化工橡胶厂与本案第二申请人B签订了中外合资××化工有限公司合同（下称合营合同）。合营合同获得了当地外资主管部门的批准，1993年11月18日，合营企业取得国家工商行政管理局颁发的营业执照。后由于合营企业生产经营出现严重困难，合营企业于1994年9月30日进行了重组，重组后的合营企业由C（本案被申请人）、××市××轻工机械厂、B（本案第二申请人）、A（本案第一申请人）四方共同出资经营。
　　在重组后的相当时间内，由于各种原因，合营企业一直难以正常运转，1996年3月24－26日，合营企业第四次董事会会议在深圳召开，合营企业所在地的镇政府领导列席了会议。该次董事会会议决定，申请人退出合营企业，合营企业由被申请人全面接管，为此，申请人与被申请人还签订了“股份转让合同”。
　　随后，申请人退出了合营企业的经营管理，被申请人支付了人民币60万元后再没有向申请人支付双方约定的剩余人民币70万元的款项，申请人在多次与被申请人交涉未果的情况下向深圳分会提交了本案的仲裁申请。其请求事项为：
　　1．要求被申请人赔偿其投资损失计人民币200万元及利息；
　　2．要求被申请人赔偿其为本案所支出的律师费；
　　3．要求被申请人承担本案的全部仲裁费用。
　　申请人仲裁请求的事实与理由如下：
　　合营企业重组协议签订后，申请人均按协议规定提前完成了全部出资义务，而被申请人却迟迟资金不到位达6个月之久，严重违反了合营合同和章程所规定的义务。在合营企业经营过程中，合营企业的财务和出纳均由被申请人指定，被申请人的法定代表人又是合营企业的兼职总经理，经常将合营企业资金挪用。1994年底至1995年初，化工市场形势好，被申请人又于1995年4月提出承包经营合营企业，并与申请人签订了“承包合同”，合营企业由被申请人全面承包。被申请人承包合营企业后，控制了合营企业的全部财产，随意挪用并侵吞合营企业资金，造成合营企业亏损。在其承包合营企业的两个多月后，被申请人不愿再继续执行承包合同，并提出“关于合营企业资产清盘估价转让的初步意见”，提出合营企业亏损180多万元，且不愿承担承包期间所发生的损失并单方面对合营企业的资产进行清盘估价并提出股份转让的方案。合营企业第三次董事会决议否定了该“185万多元报损”的意见，明确指出合营企业“以前发生不愉快之事，主要责任在中方”。
　　由于被申请人毫无诚信可言，一再严重违反合同，申请人对被申请人完全失去信心，被迫离开合营企业。需要指出的是申请人与被申请人签订的“股权转让协议”是在被申请人的逼迫下签订的，也是不合法的。自始至终，被申请人一直利用申请人对国内法律和当地情况不熟悉的弱点，一方面欺骗申请人签订1份无效的股权转让协议，协议签订后迫不及待地侵吞了合营企业的资产，处理了合营企业的实物；另一方面既不向有关主管部门报批股权转让协议，又不再履行对申请人的付款义务。被申请人完全是有预谋、有目的的欺骗行为。被申请人上述一再违反合营合同规定的行为，不仅使两申请人所投资金未得分文利润，而且使申请人所投资金有200万元无法收回。
　　更为严重的是，被申请人自1996年3月控制合营企业后已过3年多之久，合营企业的经营管理权不仅不可逆转地无法恢复，而且合营企业的财产经过被申请人的单方面处理后也难以恢复，如合营企业再进行清算，不仅不可行和不可能，而且还势必造成对申请人的极大不公正，严重损害作为守约投资者和外商的合法权益。
　　针对申请人的仲裁请求和所依据的事实与理由，被申请人提出如下答辩：
　　被申请人对合营企业的出资有部分延期，是因为当时合营企业忙于筹建而未能及时结算所致，申请人以延期出资作为请求赔偿的事实与理由，既不符合事实，也违背了有关行政法规。合营企业的财务人选及财务制度，均按合营合同的规定办理，被申请人做总经理时未挪用合营企业的1分钱，未在合营企业签发过1张发票。1995年4月，申请人与被申请人所签订的承包合营企业合同，在主体资格、实质要件、签订程序等诸方面，都不合法，显属无效合同，且该合同未能实际履行。申请人声称1994年底至1995年初化工市场形势好，但实际上申请人代表刘××1995年2月17日提交的生产报告说明了化工产品所面临的困境。被申请人作合营企业的总经理时提出的关于合营企业资产清盘估价转让的初步意见，是在充分考虑了合营企业股东变化前后的实际经营状况而提出的一份负责任的报告，合营企业亏损有多种原因，与被申请人没有直接的关系。
　　据此，被申请人提出如下反请求：
　　1．申请人赔偿被申请人经济损失人民币45万元，两申请人按投资比例分担此款项。
　　2．申请人赔偿被申请人为本案所支出的律师费。
　　3．申请人承担本案的全部仲裁费用。
　　被申请人提出反请求所依据的事实与理由：
　　申请人不履行合营合同所规定的外销义务，应承担违约责任；申请人不经合营企业董事会研究，不报政府审批机关批准，擅自将合营企业对外发包，造成合营企业无法经营，也无法达到合营合同规定的经营目的。总之，申请人请求仲裁的事实，既不真实，又不符合法律规定，请求赔偿的理由不成立，引用合营合同、章程条款不适当；而被申请人全面地履行了合同章程规定的义务，既无过错，也无过失，不应承担经济赔偿责任。申请人未履行合营合同规定的产品外销义务，又擅自对外承包经营，严重违反合营合同规定，应赔偿被申请人的经济损失。为合理计算经济损失具体金额，被申请人以1996年3月28日第四次董事会决议关于投资额实际损失50％为依据。
　　在庭审时，申请人补充如下事实和证据：
　　申请人的重大投资损失完全是被申请人采取诱骗、欺诈等手段造成的，具体分3个阶段：第一，招商引资阶段，被申请人在香港招商时，诱骗申请人与其签订了合营合同；第二，合同履行阶段，被申请人不按期出资，被申请人的法定代表人在担任合营企业总经理期间，违背董事会关于合营企业总经理必须专职的决议，一身兼任三项职务，利用被申请人对国内法律和当地情况不熟悉的弱点，屡次玩弄承包、股权转让等手段，使合营企业不能正常运行；第三，实施侵吞阶段，被申请人在向当地政府主管部门咨询后，明知其与申请人签订的“股份转让合同”无效，不仅不通知申请人，反而向有关政府主管部门申请合并合营企业的资产，甚至不惜使用伪造申请人董事签名的手段，私自更换了合营企业的经营管理人员，被申请人上述行为得到了当地主管部门的批准，合营企业现已名存实亡。
　　此外，申请人还对被申请人反请求所依据的两点事实与理由进行了答辩：
　　第一，申请人没有履行外销合营企业产品义务，是因为合营企业不能提供符合外商要求的产品，不是申请人的责任。
　　第二，将合营企业对外发包并签订承包协议是合营企业的中方总经理起草的，合营各方共同商定的，不存在申请人不经董事会同意擅自将合营企业对外发包的问题。
　　申请人向仲裁庭明确了要求被申请人赔偿其律师费的数额是人民币7万元，并向仲裁庭出示了相关的证据。
　　对申请人的上述补充意见，被申请人在庭审过程中和庭后补充答辩中作了如下反驳：
　　第一，被申请人是在合营企业1994年11月18日重组后才与申请人合营的，申请人所说的招商引资阶段问题，与被申请人无关。而恰恰是申请人故意隐瞒合营企业产品不能达到外销要求这一重要事实，导致被申请人入股合营企业。被申请人也不懂国家的法律，不存在欺骗申请人。
　　第二，合营企业在股份转让合同签订后，并没有合并到被申请人企业里，相反，合营企业的财务和账册是独立的，在1995、1996、1997年都有财务审计报告。
　　第三，申请人完全清楚股份转让合同是无效的，就在本案开庭前，第一申请人的总经理还以合营企业董事长名义通知被申请人召开临时董事会，说明合营企业董事会还是存在的。
　　第四，被申请人法定代表人担任合营企业总经理，在其职责范围内履行公务，完全是其个人的行为，不是被申请人的法定义务，与被申请人的行为和结果无法律意义上的因果关系。
　　第五，申请人仲裁请求的实质是撤回其投资，没有法律依据。
　　第六，被申请人之所以不肯支付剩余的70万元股份转让款，是因为被申请人在接管合营企业后为合营企业偿还了40多万元的外债，合营企业尚有70多万元的产品销售不出去，合营企业的损失不应由被申请人单独承担。
　　被申请人明确了其要求申请人补偿因本案需支出的律师费为人民币4．5万元。
    二、仲裁庭意见
　　（一）关于法律的适用
　　本案争议所涉合同属中外合资经营企业合同，根据《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法》的有关规定，本案项下的争议应适用中华人民共和国法律。
　　（二）关于本案的基本事实
　　根据双方当事人提交的书面材料和本案开庭审理的调查，仲裁庭确认本案的基本事实如下：
　　1993年11月1日，××市外资主管部门批准了××市××工业联合公司的“关于中外合资××化工有限公司项目建议书”，11月9日，又批准了其“联合可行性研究报告”。1993年11月11日，××市外资主管部门正式批准了××市××化工橡胶厂（甲方）与本案第二申请人B（乙方）1993年10月28日在深圳签订的“中外合资××化工有限公司合同”和“中外合资××化工有限公司章程”。该合营合同的主要内容：
　　1．合营企业的投资总额为美元22．7万元，注册资本为美元17万元，甲方出资45％，计美元7．65万元，乙方出资55％，计美元9．35万元。
　　2．合营企业生产经营范围：生产销售四溴双酚A，年产300吨。
　　3．甲方以现有厂房、设备、场地使用权、配套设施出资，不足部分以人民币出资；乙方以现汇出资。
　　4．甲乙双方的责任：
　　甲方：办理合营企业的申请批准、登记注册、领取营业执照及银行开户等事宜，按规定出资，协助招聘当地中国籍的员工，协助办理境外工作人员的签证等手续，协助合营企业进出口报关，协助在境内购置设备、原材料等必要工具，负责设备等的运输和国产设备的安装等，办理合营企业委托的其他事项。
　　乙方：按规定出资，负责合营企业30％产品的外销，负责办理合营企业委托的其他事宜。
　　5．合营企业注册资本的增加、转让，应由董事会一致通过后，报原审批机关批准，并向原登记主管机关变更登记手续。
　　6．合营期限为11年，合营企业期满或提前终止，合营企业应依法进行清算，清算后的财产、债权、债务根据双方的投资比例进行分配和承担。
　　7．由于不可抗力，致使合同无法履行或由于合营企业连年亏损无力继续经营，经董事会会议一致通过，报原审批机关批准，可以提前终止合营期限和解除合同。
　　8．由于一方不履行合同、章程规定的义务或严重违反合同、章程规定，造成合营企业无法经营或无法达到合同规定的经营目的，可视作违约方片面终止合同，守约方除有权向违约方索赔外，并有权按合同规定报原审批机关批准终止合同。
　　9．凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁程序进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。
　　1993年11月18日，合营企业获得国家工商行政管理局颁发的营业执照。
　　1994年10月20日，××市外资主管部门以“×外管资字（1994）第××号”文批准了本案两申请人、本案被申请人和××市××轻工机械厂四方共同签署的“××化工有限公司增资重组协议书”，该批准文件的具体内容如下：
　　1．同意原合同的投资股东变更为甲方：A、B（申请人），乙方：C（被申请人）、××市××轻工机械厂。
　　2．同意合营企业的总投资和注册资本均变更为人民币400万元。甲方占65％，计人民币260万元，其中A占40％，计人民币160万元，以人民币出资，B占25％，计人民币100万元，以原投资的资产出资，不足部分以人民币补足；乙方占35％，计人民币140万元，其中C占22．5％，计人民币90万元，××市××轻工机械厂占12．5％，计人民币50万元，均以人民币出资。
　　3．同意厂址变更到C（被申请人）内。
　　4．同意合营企业的经营范围变更为：生产销售四溴双酚A、西咪替丁、纺织助剂。
　　5．同意合营企业生产规模变更为：年产四溴双酚A300吨，西咪替了100吨，视市场变化而改产其他产品。
　　6．同意合营企业董事会组成变更为：董事会由5名董事组成，其中甲方委派3名，乙方委派2名。董事长由甲方委派，总经理由乙方推荐。
　　7．除以上变更外，其余均按合营企业的合同、章程执行。
　　1995年11月30日，××会计师事务所出具了“关于××化工有限公司的验资报告”，被申请人有延迟注资的情况。
　　重组后的合营企业首届总经理由被申请方法定代表人担任，副总经理由申请方代表担任。由于合营企业新开发的西咪替了产品的国际市场价格大幅滑坡，导致该产品生产严重亏损。在合营企业陷于困境的情况下，1995年4月18日，两申请人与被申请人签订了承包经营协议，合营企业由被申请人独立经营，申请人不参与管理，被申请人在随后的两年内将申请人投入的260万元股本金中的240万元分期分批支付给申请人，申请人将240万元股权转让给被申请人。承包经营协议于1995年5月1日起生效，期限为10年。随后，合营企业由被申请人单方面经营。
　　1995年7月5日，被申请人单方提出了“关于××公司（即合营企业——仲裁庭注）资产清盘估价转让的初步意见”，并随后将该意见传真给申请人，在该意见中，被申请人将合营企业资产报损人民币1855330．94元，以投资总额人民币400万元减损，资产余额为人民币2144669．06元。1995年7月8—12日，合营企业召开第三次董事会会议，会议否决了被申请人1995年7月5日提出的报损意见，调整了合营企业经营管理机构，正式收回合营企业的经营管理权。之后，合营企业转产赛克产品，但因该产品技术不过关，无法投入市场竞争而造成库存积压，合营企业的另一种产品四溴双酚A因资金不足而停产。1995年12月，合营企业经营管理人员决定将合营企业的四溴双酚A车间承包给合营企业一业务员的妻子经营，对于此次承包，申请人和被申请人均知晓。
　　由于合营各方的不信任以及合营企业的亏损，合营企业第四次董事会会议于1996年3月24—26日在深圳召开，会议决定改变合营企业的经营机制和调整合营企业的领导班子，本案申请人在合营企业中的股本金折价总计以人民币140万元的价格转让给本案被申请人，股权转让后，合营企业的所有事项均由被申请人负责，申请人不得干涉。1996年3月28日，申请人与被申请人签订了“股份转让合同”。“股份转让合同”规定，申请人的股权转让款为人民币130万元，被申请人分6期将上述款项支付给申请人，申请人保留在合营企业中的人民币10万元股权，以优先股处理，不承担合营企业的经营风险，自1997年7月1日起享受年24％的分红等。
　　1996年4月14日，被申请人单方制作了变更合营企业经营管理机构的“董事会决议”，于1999年5月15日向工商主管部门提出变更登记申请书。此后，工商主管部门审查核准了其变更登记项目，至此，申请人完全退出合营企业的经营管理。随后，被申请人向申请人支付了人民币60万元。
　　由于申请人与被申请人1996年3月28日的“股权转让协议”要求必须经过公证，于是，被申请人在1996年4月份到当地公证部门办理公证事宜，公证部门明确答复此协议不符合中国的有关法律规定，不能办理公证。1997年初，被申请人到××市外资主管部门汇报、咨询“股权转让协议”的批准手续，外资主管部门明确表态，根据中国的有关法律规定，该“股权转让协议”不能被批准。
　　1996年，合营企业在被申请人单方面管理之下，账面有人民币50多万元的经营利润。
　　1997年10月25日，被申请人向××市计划经济委员会、××市对外经济贸易委员会、××市工商行政管理局书面报告，报告称：①C（被申请人）与合营企业是两块牌子，一套班子，在同一场地生产，使用同一机器设备和环保设施。②合营企业的外方（即两申请人——仲裁庭注）资产已于1996年3月20日全部转给被申请人，大部分出资已付给外方。③需要将合营企业经营的四溴双酚A、赛克等产品合并于被申请人。该报告得到上述主管部门的批准。
　　由于被申请人未按“股权转让协议”规定支付剩余的70万元款项，申请人曾多次与被申请人进行交涉不成而形成纠纷。1997年11月24日，申请人到被申请人所在地追讨剩余的70万元款项及利息，并要求被申请人支付“股权转让协议”所规定的10万元股金，被申请人以产品积压严重、支付有困难为由只同意支付60万元了结，申请人不予同意，后虽经××市外资主管部门调解，双方未能达成协议而引起争议。
　　（三）关于责任的划分
　　仲裁庭根据以上事实得出如下结论：
　　合营企业重组前，申请人与被申请人之间没有任何的法律关系，双方互不负责。
　　合营企业重组后至1996年双方签订“股权转让协议”期间，合营企业的亏损实际上是合营企业经营过程中的损失，造成的原因主要是合营双方配合不够、合营企业经营管理机构经营无方。而且，在合营企业第四次董事会纪要里以及在申请人和被申请人双方1996年3月28日签订的“股权转让协议”中，都没有申请人和被申请人提出追究对方责任的反映。仲裁庭认为，申请人和被申请人对合营企业重组后至“股权转让协议”签订期间的亏损负有同等的法律责任，仲裁庭对任何一方就该期间对方违约为由而提出的索赔请求不予满足。具体而言，申请人称合营企业亏损完全是由于被申请人原因造成的主张，仲裁庭不予支持，被申请人以合营企业亏损主要是申请人责任为由而提出的反请求，仲裁庭予以全部驳回。
　　“股权转让协议”签订后，被申请人在咨询公证部门和外资主管部门后已经得知该协议由于违背中国的法律规定而不会得到政府主管部门的批准，此时，拥有地利之便的被申请人应将合营企业恢复到“股权转让合同”签订时的状态，并立即将此情况通报申请人，寻求新的解决办法：或终止合营合同，解散合营企业，或双方继续共同经营管理合营企业。因为如果股权转让无效，合营企业仍是合营各方共有的财产，不经双方协商一致或不经法定程序，任何一方都不能将合营企业视为自己的企业，也无权单方面处分合营企业的财产。本案不仅没有证据证明被申请人将此事通知了申请人，反而有证据证实被申请人：单方面改变了合营企业经营管理机构，利用合营企业的设备进行生产长达近两年时间而不通报申请人，将本应属于合营企业生产经营范围内的产品合并到自己企业之中并报经当地主管部门批准，合营企业1996年账面盈利人民币50多万元、1997年底停产、合营企业3年的财务审计报告等重大情况，被申请人都没有通知申请人。仲裁庭认为，被申请人的上述行为严重地损害了仍是合营企业股东的申请人的合法权益，给申请人造成了投资损失。时隔3年多，合营企业在被申请人单方面的控制下已面目全非，恢复原状既无必要，也不可能。因此，仲裁庭认为，申请人的投资损失应由被申请人予以赔偿。
　　如前所述，正是由于被申请人的原因导致申请人丧失了在合营企业应享有的财产权益，这种权益既包括在“股权转让协议”签订时申请人在合营企业拥有的财产值（即人民币140万元，扣除已支付的60万元，尚有80万元）和按份享有的合营企业1996年度的利润（合营企业1996年度利润按人民币50万元计，两申请人按份应享有的权益是人民币32．5万元，），也包括该两项财产从申请人应获得之日始至本案裁决生效日期间合理的银行利息。仲裁庭认为，申请人从1997年1月1日起即应获得上述两项财产，综合利率按年利率6％计，这期间的利息共计为人民币19125元（112．5万×6％×2年＋112．5万＋6％×316天÷360）。综合起来，被申请人应赔偿申请人损失共计为人民币1319250元。
　　（四）关于本案仲裁费用和律师费
　　由于申请人的仲裁请求大部分得到仲裁庭的支持，因此，申请人仲裁请求事项的仲裁费及申请人为本案所支出的律师费，申请人与被申请人按3：7的比例分担。由于被申请人的反请求没有得到仲裁庭的支持，因此本案反请求的仲裁费以及被申请人为本案所支出的律师费由被申请人自己承担。
    三、裁决
　　根据以上分析，仲裁庭作出如下裁决：
　　（一）自本裁决作出之日起10日内，被申请人应向两申请人支付赔偿损失款计人民币1319250元，逾期不付，按年利率8％计付利息。
　　（二）驳回被申请人的全部反请求。
　　（三）自本裁决作出之日起10日内，被申请人应向申请人支付申请人为本案所支出的律师费，逾期不付，按年利率8％计付利息。
　　（四）本案仲裁申请的仲裁费用，申请人承担30％，被申请人承担70％。本案仲裁反请求的仲裁费用由被申请人承担。
　　本裁决为终局裁决。