新美公司与镇政府中外合资经营企业纠纷案

江　苏　省　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2002)苏民三终字第060号

　　上诉人(原审原告)香港新美联合洗水厂有限公司(下称新美公司)，住所地在香港特别行政区九龙青衣岛青义工业中心第二期D座011－14。
　　法定代表人杨坚官，新美公司总经理。
　　委托代理人林若询，南京华询律师事务所律师。
　　委托代理人朱国明，南京华询律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)南京市江宁区东善桥镇人民政府(下称镇政府)，住所地在江苏省南京市江宁区东善桥镇。
　　法定代表人孔繁斌，镇政府镇长。
　　委托代理人薛军，江苏天豪律师事务所律师。
　　上诉人新美公司因与镇政府中外合资经营企业纠纷一案，不服南京市中级人民法院(2000)宁经初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2002年10月31日公开开庭审理了本案，上诉人新美公司委托代理人林若询，镇政府委托代理人薛军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院认定的事实为：
　　1992年1月14日原告新美公司与江宁县运动器具厂(下称器具厂；江宁县现已改为江宁区)签订成立中外合资《南京大众运动器具有限公司》合同一份。合同第10条约定，器具厂与新美公司双方共出资30万美元，以此为合资企业的注册资本。其中，器具厂和新美公司分别出资15万美元，各占注册资本的50％；第11条约定，双方的出资方式为：器具厂以厂房、设备及其他设施作价投入，新美公司以现汇投入；第40条约定，合营期限15年；第41条约定，合营期满或提前终止合营，合营公司应依法进行清算，清算后的财产，根据双方的投资比例进行分配。1992年1月20日，原江宁县人民政府以江宁政复发(1992)第4号作出关于同意“南京大众运动器具有限公司”合同、章程的批复。1992年1月29日，南京大众运动器具有限公司(下称大众公司)经国家工商行政管理局核准成立。同年3月9日，大众公司即召开首届董事会并形成关于推行承包经营责任制的决议，承包单位为器具厂；承包形式是自主经营、自负盈夸，基数包干，全奖全赔；承包期限5年；承包基数为：1、经营承包期前2年，包税后利润回收双方投资共30万美元(其中：第一年回收40％，计12万美元；第2年回收60％，计18万美元)；2、后3年的税后利润承包额及其它事宜，由董事会根据前2年公司经营情况另行决定。该轮承包结束后，大众公司与器具厂于1995年3月16日又签订了承包经营合同，约定承包期自1995年4月始至2003年4月止；承包形式为：采取上交利润，定额包干，超额全留，亏损全赔，9年核定上交总额为18万美元，平均每年上交2万美元给合资外方；器具厂在每年一季度末兑现上交利润，并报告董事会；承包结束后，大众公司外方的全部股本资产归器具厂所有。该承包合同由镇政府作为担保方并经江宁县公证处公证。嗣后，新美公司法定代表人杨坚官要求器具厂履行合同并请镇政府协调未果，遂诉至原审法院，请求依法判令：1、终止合资及承包合同；2、器具厂返还合资资产10万美元；3、器具厂支付承包费8万美元；4、器具厂承担违约责任并赔偿损失15万元人民币；5、镇政府对器具厂承担清理责任；6、镇政府承担承包经营合同无效担保的过错责任。
　　另查明，器具厂、大众公司因在法定期限内未予年检，分别于1998年7月25日和1999年11月8日被工商行政管理局吊销其《企业法人营业执照》和《营业执照》。
　　根据以上事实，原审法院认为：
　　1、新美公司与器具厂签订的关于成立大众公司的合同合法有效，合同双方均应按合同的约定行使权力并履行义务。器具厂、大众公司因未在法定期限内办理年检手续，被工商行政管理机关吊销企业法人营业执照和营业执照，其企业法人已经终止，客观上已无法实现，新美公司诉请终止合资合同，有事实依据并符合法律规定，应予支持。
　　2、大众公司成立后，应依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》的有关规定，在国家工商行政管理局核准的经营范围内并按合资合同的约定从事生产经营活动，但大众公司成立后在既没有从事任何生产经营活动亦无出现合营企业经营管理不善、严重亏损的情况下，即向器具厂发包，违反有关法律规定。另，从大众公司关于推行承包经营责任制和与器具厂签订的承包经营合同的内容亦可以认定，该承包经营合同实质上是外方投资者新美公司以推行承包经营的名义掩盖其收回投资款的目的，承包经营合同违反了对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于承包经营中外合资经营企业的有关规定，因此，该承包经营合同应认定为无效合同，且合同自始无效。
　　3、依照法律规定，合资企业被吊销营业执照后，股东仅可以在对大众公司资产清算并清偿债务后，对剩余的财产方可按照合资双方的投资比例进行分配。大众公司尚未进行清算，且器具厂作为合资企业的一方投资者在既无返还合资资产义务又非本案被告的情况下，新美公司要求器具厂返还合资资产10万美元，于法无据，不予支持。
　　4、承包合同虽约定器具厂需向新美公司支付承包费，但新美公司并非承包经营合同的任何一方，在合同双方当事人大众公司和器具厂均已被吊销营业执照的情况下，对承包方器具厂和保证人镇政府并不享有任何实体权利，器具厂亦非本案的被告，新美公司诉请器具厂支付承包费8万美元和承担违约责任并赔偿损失15万元人民币，同时要求镇政府承担承包经营合同无效担保的过错责任，无法律依据，本院不予支持。
　　5、镇政府作为器具厂的开办人，在器具厂被吊销营业执照后，依法有义务对其进行清算，但由于新美公司与器具厂之间无权利义务关系，新美公司非为器具厂的利害关系人，无权请求镇政府对器具厂进行清理，其诉请镇政府对器具厂承担清理责任，无法律依据，亦不予支持。
　　根据上述事实和理由，原审法院依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十二条、第一百零六条第一款、对外经济贸易部、国家工商行政管理局《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、新美公司与器具厂签订的中外合资《南京大众运动器具有限公司》合同于1998年7月25日终止；二、驳回新美公司的其他诉讼请求。案件受理费18203元，由新美公司承担。
　　新美公司上诉请求撤销原审判决，并依法改判。其依据的主要事实和理由是：1、原审混淆承包利润与抽回投资的性质，认定承包经营合同无效和适用法律错误；2、镇政府对承包合同担保无效，应承担赔偿损失的责任；3、原审以新美公司“非承包经营合同一方，对承包方器具厂和保证人镇政府不享有任何实体权利”为由，剥夺新美公司的实体诉权；4、镇政府应承担清理责任；5、镇政府应返还合资公司的全部资产。
　　镇政府答辩请求驳回上诉，维持原判。理由是：1、系争承包合同无效，器具厂无支付新美公司承包费的义务；2、导致担保无效的根本原因是主合同无效；3、新美公司无权要求镇政府对器具厂的债权债务承担清理责任；4、大众公司被吊销执照后，组织清算的主体是原审批机关而不是镇政府；5、新美公司无证据证明大众公司的土地现由镇政府控制。大众公司被吊销执照后，侵权之诉应由清算委员会提起，新美公司不具备提出该诉讼请求的主体资格。
　　二审庭审中，双方当事人对原审中认定的下列事实无争议：
　　1、大众公司系新美公司与器具厂于1992年1月29日开办的合资企业。
　　2、1995年3月，大众公司同器具厂签订承包经营合同，将大众公司承包给器具厂经营，承包费的受益人为新美公司。新美公司因承包合同的履行同器具厂发生纠纷。
　　3、器具厂、大众公司因在法定期限内未予年检，分别于1998年7月25日和1999年11月8日被工商行政管理局吊销其《企业法人营业执照》和《营业执照》。
　　对双方当事人无争议的事实，本院予以确认。
　　二审争议的焦点是：1、承包合同是否有效，器具厂是否有义务向新美公司支付承包利润；2、作为承包合同的担保人，镇政府应承担何种法律责任；3、镇政府对器具厂的债务承担何种责任；4、镇政府在大众公司被吊销执照后应承担何种法律责任。
　　二审中新美公司提交的新证据有：1、关于验证南京大众运动器具有限公司实收资本的报告，用以证明该公司的出资双方均已投足应出资本；2、江宁县运动器具厂的验资证明，用以证明运动器具厂的投资单位是镇政府；3、江宁县计委和外经委关于独资兴办“南京健宝羽业有限公司”可行性研究报告的批复以及南京市外商投资企业合同章程批准通知单，用以证明镇政府将大众公司的财产租给一家台湾企业使用。镇政府未提交新证据。
　　经质证，证据1与本案争议无关，本院不予采信；对证据2镇政府未表示异议，本院予以确认。证据3只能说明台湾企业租用了镇政府的房屋，并不能证明台湾企业租用的厂房就是镇政府出租给大众公司的厂房，故对证据3的证明力，本院不予确认。
　　本院认为：
　　1、承包合同无效，器具厂不承担向新美公司支付承包利润的义务。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条第三款规定：“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。”而本案承包合同约定的承包形式为：采取上交利润，定额包干，超额全留，亏损全赔，9年核定上交总额为18万美元，平均每年上交2万美元给新美公司。显然，通过这一承包形式，作为合资一方的新美公司只享利润，不担风险，而把经营风险和亏损完全转嫁给合资另一方器具厂。该承包合同违背了《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条第三款的规定。因此，该承包合同属无效合同。既然承包合同无效，双方当事人在合同中约定的权利和义务关系也自始不存在，由此器具厂也就无义务向新美公司支付承包利润。
　　2、作为承包合同的担保人，镇政府对新美公司的损失不承担赔偿责任。虽然镇政府对担保合同的无效也有过错，但由于本案系争承包合同违反法律的强制性规定，属于非法合同，新美公司因该承包合同无效而遭受的损失不受法律保护，而应由其自行承担，因此，镇政府对新美公司的损失不承担赔偿责任。
　　3、新美公司无权要求镇政府对器具厂的债权、债务承担清理责任。首先，如前所述，器具厂无义务向新美公司支付承包利润；其次，新美公司亦未举证证明其与器具厂存在其他利害关系，因此，新美公司不是器具厂的利害关系人。既然如此，在器具厂被吊销营业执照后，新美公司就无权要求作为器具厂开办人的镇政府对器具厂的债权、债务承担清理责任。
　　4、镇政府在大众公司被吊销执照后无返还大众公司资产的责任。依据国务院批准实施的《外商投资企业清算办法》第三条、第三十六条、第六十二条的规定，合资企业被吊销执照后，应由原审批机关组织特别清算，清算的剩余财产按投资双方的出资比例进行分配。因此，在合资企业被吊销营业执照后尚未进行清算的情况下，新美公司要求镇政府返还合资大众公司资产的请求，于法无据，本院不予支持。
　　虽然原审法院认定新美公司收取承包利润为抽回投资不当，错误适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十二条、第一百零六条第一款、对外经济贸易部、国家工商行政管理局《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第一条，认定承包合同无效，但这对判决结果并没有实质性影响，因此，在纠正这一错误的前提下，维持原审法院的判决结果。
　　综上所述，本院认为新美公司的上诉请求不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费18203元，由新美公司承担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　汤小夫   　
审　判　员　徐美芬   　
审　判　员　朱春燕   　

二○○二年十二月五日

书　记　员　王天红