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王勇、佛山市镁美建筑材料有限公司与张鹏、黄金玲合伙企业纠纷一案二审判决书
时间：2020年03月20日 来源： 作者： 浏览次数：1841 收藏[0]广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）粤06民终14089号
上诉人（原审被告）：佛山市镁美建筑材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：**，经理。
上诉人（原审被告）：**，男，侗族，住广东省佛山市禅城区。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：薛菁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘静，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张鹏，男，汉族,住湖北省老河口市。
委托诉讼代理人：徐育旺，广东林天律师事务所律师。
原审被告：黄金玲，女，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：薛菁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李鑫，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
上诉人佛山市镁美建筑材料有限公司（以下简称镁美公司）、**因与被上诉人张鹏以及原审被告黄金玲与公司有关的纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初15480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
镁美公司、**上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张鹏的全部诉讼请求；2.判令张鹏承担本案一、二审全部诉讼费用；3.判令张鹏承担保全费用。事实和理由：
一、一审法院以未经工商登记为由否认**作为镁美公司股东的资格，违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十二条的规定。
（一）一审法院仅根据工商登记认定张鹏不具备股东资格缺乏事实及法律依据。工商注册登记只是对外具有法定公示力，而没有创设股东资格的效果，虽然张鹏在工商登记上不是镁美公司股东，但这不能作为判断镁美公司真实股东的依据。
（二）在股东之间出现股东资格纠纷时，应根据股东的实质特征进行认定。一审法院未依法对**是否存在成为镁美公司股东的真实意思表示及是否出资等实质要件进行分析。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十二条的规定，股权并非因工商备案登记而创设，而是通过认缴出资或继受行为取得。股东资格的确定主要根据是否具有成为股东的真实意思，是否向公司出资或认缴出资进行认定。因此，本案应当根据张鹏是否具有成为镁美公司股东的真实意思表示以及是否履行了股东出资义务等实质特征认定张鹏是否具有股东资格。
二、一审法院未对张鹏是否存在成为镁美公司股东的真实意思表示及是否出资等实质要件进行审查和认定，忽视张鹏签订《股东合作协议书》具有成为镁美公司股东的合意、张鹏参与股东会决议行使股东权利、张鹏已认缴并实际出资的事实。
（一）张鹏在一审期间提交了《股东合作协议书》，该协议书足以证明张鹏具有成为股东的意思表示，且该协议也约定了张鹏作为股东的出资额及股权份额。
（二）张鹏提交的经其签字确认的《股东会决议》可以证明张鹏通过股东会决议行使了其股东权利。
（三）张鹏已确认其履行了出资行为，且提交的《收据》足以证明镁美公司对张鹏的股东出资进行了确认。
综上，张鹏签订的《股东合作协议书》具有成为股东的意思表示且其已实际缴纳了认缴的出资，其出资款已用于公司经营，证明张鹏已成为镁美公司的实际股东。
三、一审法院未对《股东合作协议书》的效力进行认定，仅以“该协议实际上不具有可操作性”为由作出判决，忽视了这一影响本案结果的关键证据，属于审理案件中出现的严重疏忽。
（一）《股东合作协议书》系各方当事人的真实意思表示，经各方签字确认，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方均具有法律约束力。
（二）各方已实际履行了《股东合作协议书》。张鹏、**、黄金玲作为《股东合作协议书》的当事人，已依约履行了《股东合作协议书》，均按该协议的约定完成了出资。
（三）《股东合作协议书》对各方终止合作时的财产分配作出了明确的约定，张鹏想要退出也应按协议的约定执行，对合作期间的剩余财产按比例进行分配，而不应向张鹏全额退回投资款。
综上，《股东合作协议书》是各方的真实意思表示，合法有效，且各方已实际履行该协议。根据该协议第九章第二条的约定，退出出资应在清算合作期间剩余财产后按照各自出资比例分配。即使一审法院不对张鹏的股东资格情况进行分析确认，也应根据《股东合作协议书》的约定作出判决，一审法院径直作出张鹏全额收回投资款的认定，无合同依据及法律依据。
四、一审法院认定“黄金玲、**、镁美公司均未能提供已实际合伙经营镁美公司的证据佐证”，属认定事实错误，各方已认可实际经营镁美公司的事实。
（一）**与张鹏、黄金玲在一审庭审中已确认参与了镁美公司的经营管理且镁美公司存在亏损的事实。
（二）张鹏在出资后已亲自参与了镁美公司的经营管理。镁美公司在一审提交的证据证明张鹏作为管理人员参与了镁美公司的经营管理，张鹏对相关证据无异议。
五、一审法院在认定事实错误的情况下，判令镁美公司向张鹏全额返还66万元投资款，但未指出该处理结果的法律依据和合同依据，严重损害镁美公司、镁美公司债权人及股东的合法权益。
（一）即使一审法院认定张鹏可以退股，也应按《中华人民共和国公司法》的规定履行相应的程序，镁美公司并不具有股东退股的法定情形且未履行任何退股程序，法院应当驳回镁美公司的全部诉讼请求，一审判决违反了《中华人民共和国公司法》关于减资、退股的规定。
（二）一审法院在未要求镁美公司履行法定减资程序及通知其他债权人的情况下，要求镁美公司优先返还全部投资款予张鹏，将导致镁美公司资产减少，减弱镁美公司对外承担责任的能力，从而直接损害公司债权人合法权益。
（三）在未对张鹏参与镁美公司经营期间的债权债务进行结算的情况下，一审法院径直判令镁美公司返还全部投资款予张鹏，势必侵害与张鹏具有同等地位的其他“股东”的权利，且这与张鹏主张的“投资款”的性质及《股东合作协议书》中关于“分担风险及亏损”的约定不符，直接侵害了黄金玲和**的合法权益。
六、一审法院引用《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定认定张鹏与黄金玲、**为个人合伙关系是错误的，违反了《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》等法律法规对个人合伙关系终止时财产分配和责任承担的规定。
（一）无论是当事人签订的《股东合作协议书》、当事人经营镁美公司的行为以及镁美公司的主体形式均证明各方是以公司形式进行合作的，各方当事人从未存在以合伙形式进行合作经营的意思表示，且各方的合作方式更不构成形式上的个人合伙。
（二）即使法院认定属于个人合伙，合伙关系终止或退伙时也应按合伙协议约定对合伙财产进行处理，且合伙人要对合伙期间的债务承担责任，而不能由合伙体径直返还合伙人的全部投资款。
（三）一审法院引用《股东合作协议书》中关于合作期限届满的约定，并据此作出判决，但无视该协议中有关合作期限届满后资产处理分配方式的约定。
七、一审法院认定镁美公司作为一人有限责任公司收取了张鹏的全部出资款属认定事实错误，张鹏将投资款投入公司用于经营时，镁美公司并非工商登记上的一人有限责任公司。张鹏在一审期间并未以**系镁美公司的唯一股东为由要求**承担连带清偿责任。一审法院未对镁美公司是否为一人有限责任公司以及公司财产是否独立等问题进行调查，就径直认定镁美公司财产与股东财产混同，属认定事实错误，在程序上剥夺了镁美公司、张鹏的举证权利。
镁美公司、**在二审法庭调查期间补充如下上诉意见：一审法院将66万元投资款认定为镁美公司的对外债务是错误的，一审判决第一项将该66万元认定为货款，定性也是错误的。一审法院认定**、张鹏、黄金玲是合伙合作关系，但却没有按照有关合伙关系终止的法律处理三方的合作关系，属适用法律错误。既然一审法院认定**、张鹏、黄金玲属于合作合伙关系，就应当依照合伙合作关系来处理张鹏的诉求，而不能按照《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定处理合伙合作关系，更不能根据该条规定判令**对合伙合作关系中的投资款的返还承担连带责任，何况上述法律规定承担连带责任的对象是债务而不是投资款。
张鹏答辩称，一审判决将涉案66万元定性为投资款，判项中出现的“货款”应是笔误。在张鹏提起诉讼时，各方合作期限已经届满，各方在合作期限届满后对于是否继续经营镁美公司没有达成一致意见，张鹏不同意继续经营，也无实际参与镁美公司的经营，但镁美公司、**并未对镁美公司的财产进行处理而是继续经营并占有镁美公司的财产，不正当地阻碍张鹏获取应取得的财产，故镁美公司、**应承担向张鹏支付相应款项的义务。
黄金玲述称，同意镁美公司、**的上诉意见。
张鹏向一审法院起诉请求：1.判令黄金玲、镁美公司、**向张鹏返还投资款66万元；2.判令黄金玲、镁美公司、**负担本案受理费、财产保全费。
一审法院认定事实：2017年1月19日，**与邢亚格投资成立镁美公司（自然人投资或控股），2018年1月23日，变更镁美公司的投资人为**的一人公司。
2017年2月26日，**签名出具收条，确认收到张鹏投资镁美公司投资款20万元。
2017年3月5日，**签名出具收条，确认收到张鹏投资镁美公司20万元。
2017年3月21日，**签名出具收条，确认收到张鹏投资镁美公司投资款10万元。
2017年4月23日，张鹏与黄金玲、**签名、镁美公司盖章签订《股东合作协议书》，约定**为甲方，黄金玲为乙方，张鹏为丙方，三方共同投资成立镁美公司，甲乙丙三方以各自认缴的出资额为对公司的债权债务承担责任，各方按其出资比例分享利润，分担风险及亏损。公司注册资本为150万元，甲方**现金出资50万元，占公司30%股份；乙方黄金玲现金出资50万元，占公司30%股份；丙方张鹏现金出资50万元，占公司30%股份。以上现金出资用于镁美公司的经营。各方按照本合同规定缴纳出资后，即成为公司股东，公司股东按其所持有股份比例享有权利，承担义务。全体股东同意任命马冯为公司总经理，任命**为执行董事，张鹏为公司副总经理。股东退股时，需有正当理由方可退股，并应向股东会提出书面申请，股东应就其退股事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日答复，经股东会研究同意方可生效。合作因以下事由之一终止：合作期届满（本协议合作期限为两年）；全体合作股东同意终止合作关系；合作事业不能完成；合作事业违反法律被撤销；法院根据有关当事人请求判决解散等。
2017年6月14日，张鹏与黄金玲、**签名、镁美公司盖章出具股东会同意第二次入股资金安排单，内容：张鹏入股金额14万元，**入股金额14万元，黄金玲入股金额14万元。张鹏已增资14万元。
2017年8月1日，张鹏签名、镁美公司盖章出具股东会同意第三次入股资金安排单，内容：张鹏入股金额2万元，**入股金额2万元，黄金玲入股金额2万元。张鹏已入股2万元。
2017年11月21日，黄金玲（马祥代签）与**签名、镁美公司盖章出具股东会同意第四次入股资金安排单，内容:张鹏入股金额15万元，**入股金额15万元，黄金玲入股金额20万元。张鹏未入股20万元。
综上，张鹏总共出资66万元。
2019年7月3日，张鹏向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案所涉争议之《股东合作协议书》的性质，实属张鹏与黄金玲、**借用镁美公司名义进行合作经营的协议。从镁美公司工商登记情况看，镁美公司成立于2017年1月19日，且为**一人投资的一人公司，故张鹏与黄金玲、**三方不存在成为镁美公司股东的合意。镁美公司工商公示的一人股东即**未实际出资。自公司成立至2017年4月23日《股东合作协议书》签订之前，**作为镁美公司创建人、公示股东，与张鹏与黄金玲签订了《股东合作协议书》，该协议书虽明确约定张鹏与黄金玲、**三方共同认缴出资合共150万元对镁美公司的债权债务承担责任，各方按其出资比例分享利润，分担风险及亏损，但实际上述三方除各自投入部分资金外，并未对镁美公司成立时工商记载的150万元注册资金及股东名单予以相应变更并公示。因而，镁美公司依公示原则，对外依然只承担注册资金为150万元的有限责任。2017年4月23日的《股东合作协议书》系张鹏与黄金玲、**借用镁美公司名义进行合伙经营的形式载体，本案三方所签《股东合作协议书》约定拟成立的镁美公司于协议签订前已成立，该协议实际上不具有可履行性，当然也不能作为确定张鹏与黄金玲作为镁美公司股东身份的依据。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案应认定张鹏与黄金玲、**形式上合伙经营镁美公司。黄金玲、**辩称不同意返还投资款予**。因张鹏与黄金玲不是镁美公司的股东，三方协议表明三者为共同参与经营镁美公司活动合作地位，虽然《股东合作协议书》系张鹏与黄金玲、**借用镁美公司名义进行合伙经营的形式载体，但现三方的合作期限已届满，且黄金玲、**、镁美公司均未能提供已实际合伙经营镁美公司的证据佐证。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。现张鹏主张镁美公司、**返还投资款66万元，法院予以支持。但张鹏主张黄金玲共同返还投资款66万元，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院作出如下判决：一、镁美公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还66万元予张鹏；二、**对上项债务承担连带清偿责任；三、驳回张鹏的其诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元、财产保全费3820元，合共9020元，由镁美公司、**负担。
镁美公司、**在二审期间向本院提交如下证据：
1.厂房租赁合同1份、结算表1份，拟证明张鹏担任镁美公司副总经理期间，镁美公司对外经营产生支出，包括每月44900元的租金及采购设备费用等；
2.镁美公司厂房照片一组，拟证明镁美公司已实际经营。
本院组织各方当事人对上述证据进行了举证和质证。
经审核，关于镁美公司、**提交的证据1，该组证据来源合法，内容客观真实，本院对该组证据的真实性予以确认；关于镁美公司、**提交的证据2，因无法核实相关照片的拍摄地点和时间，本院对该组证据不予采纳。
二审中，当事人没有提交新的证据。
经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，张鹏在二审法庭调查期间述称，张鹏刚开始时担任镁美公司的副总经理，任职时间为2017年5月1日至2017年10月1日，负责事务比较杂，有管理过生产，也有管理过原材料。在任职副总经理的5个月期间，张鹏对镁美公司经营情况有大概的了解，当时镁美公司是亏损经营，原因是相关技术及设备不成熟，后来镁美公司在2017年9月引进了新技术人员和设备，经营情况应该有所改变。
本院认为，本案纠纷属**、张鹏、黄金玲投资镁美公司后对各方权利义务关系问题而产生的争议纠纷，而镁美公司是依法登记设立的公司法人，具有独立的法人人格，故本案纠纷应属与公司有关的纠纷，一审法院将本案案由定为合伙企业纠纷有误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，并结合镁美公司、**与张鹏的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为张鹏请求镁美公司向其返还全部投资款66万元是否有充分的依据。对此，本院具体分析如下：
本案中，**、张鹏、黄金玲和镁美公司签订的《股东合作协议书》是当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的协议，对各方当事人均具有拘束力。该《股东合作协议书》约定，由**、张鹏、黄金玲三方共同投资成立镁美公司，三方各出资50万元、各占镁美公司30%的股权。依据公司法理，股东资格取得的方式主要有两种，分别是原始取得和继受取得。从《股东合作协议书》内容来看，该协议的本意是由张鹏、黄金玲通过共同设立公司和直接认缴出资方式取得镁美公司的股东资格，该方式属于原始取得，但是涉案《股东合作协议书》签订于镁美公司登记设立之后，故张鹏、黄金玲在客观上无法通过原始取得方式取得镁美公司的股东资格。但是应当指出的是，**是镁美公司设立时的工商登记股东，且在镁美公司变更登记为一人有限责任公司后，**在工商登记上持有镁美公司的100%股权，而一审法院已查明，由**签名出具收条确认收到张鹏前期支付的50万元投资款，现**亦确认张鹏占有《股东合作协议书》所约定的镁美公司的30%股权，据此可认定张鹏实际上通过继受取得的方式从**处获得镁美公司的股东资格。与此同时，虽然在涉案《股东合作协议书》签订后，当事人并未办理将张鹏、黄金玲等人变更为镁美公司股东的工商登记手续，但工商登记只是股权变动取得对抗效力的形式要件，故不能简单地将工商登记情况作为认定张鹏是否取得镁美公司股东资格的依据。本案中，**、张鹏、黄金玲在涉案《股东合作协议书》中就三人的持股比例问题达成合意，该协议已由镁美公司盖章确认，且镁美公司在后来的多份涉及张鹏继续出资问题的入股资金安排单上盖章确认，上述情况充分表明镁美公司实际上已经确认了张鹏的股东身份，因此，本院认定张鹏已经取得镁美公司的股东资格。在此情况下，鉴于本案讼争投资款66万元的性质属于股东的出资款，张鹏作为镁美公司股东径直请求镁美公司、**向其返还全部投资款66万元，违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条有关：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”的规定。另外，从公平原则的角度分析，根据张鹏在二审期间作出的陈述可知，在涉案《股东合作协议书》签订后，镁美公司已开始实际经营且产生了亏损，在此情况下，张鹏仍要求镁美公司及其他股东向其返还全部投资款66万元，显然有违公平原则。综上几点，张鹏请求镁美公司、**直接向其返还全部投资款66万元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。张鹏作为镁美公司股东若无意继续投资和经营镁美公司，应当通过股权转让、公司回购股权、解散公司等合法途径退出镁美公司。
综上所述，镁美公司、**上诉请求有理，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山南海区人民法院（2019）粤0605民初15480号民事判决；
二、驳回被上诉人张鹏的全部诉讼请求。
一审案件受理费5200元、财产保全费3820元，合共9020元，由被上诉人张鹏负担；二审案件受理费10400元，由被上诉人张鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
审 判 员 霍 娟
审 判 员 刘全志
二〇一九年十二月十三日
法官助理 区翠莹
书 记 员 曹新娟