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湖北坤艳药业有限责任公司、湖北民康制药有限公司联营合同纠纷再审民事判决书

时间:2020年03月19日 来源: 作者: 浏览次数:221   收藏[0]
湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂民再140号
再审申请人(一审原告暨反诉被告、二审被上诉人):湖北坤艳药业有限责任公司,住所地:湖北省宜昌市夷陵经济开发区(三峡移民产业园)。
法定代表人:王春,该公司总经理。
委托诉讼代理人:李海波,湖北百思特律师事务所律师。
被申请人(一审被告暨反诉原告、二审上诉人):湖北民康制药有限公司,住所地:湖北省宜昌市西陵区西坝路50号。
法定代表人:李美林,该公司执行董事。
委托诉讼代理人:刘学彬,湖北嘉石信律师事务所律师。
委托诉讼代理人:胡志雄,湖北黄鹤律师事务所律师。
原审第三人:湖北民康坤艳制药有限公司,住所地:湖北省宜昌市夷陵经济开发区鄢家河村六组161号。
法定代表人:李东泰,该公司董事长。
委托诉讼代理人:刘学彬,湖北嘉石信律师事务所律师。
委托诉讼代理人:胡志雄,湖北黄鹤律师事务所律师。
再审申请人湖北坤艳药业有限责任公司(以下简称坤艳药业公司)因与被申请人湖北民康制药有限公司(以下简称民康制药公司)及原审第三人湖北民康坤艳制药有限公司(以下简称民康坤艳公司)联营合同纠纷一案,不服本院(2016)鄂民终77号民事判决,向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年12月25日作出(2017)最高法民申167号民事裁定,指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。再审申请人坤艳药业公司的委托诉讼代理人李海波,被申请人民康制药公司及原审第三人民康坤艳公司的共同委托诉讼代理人刘学彬、胡志雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
坤艳药业公司申请再审请求:撤销本院(2016)鄂民终77号民事判决,维持湖北省宜昌市中级人民法院(2015)鄂宜昌中民二初字第00066号民事判决,并判令民康制药公司向坤艳药业公司支付赔偿金额自一审判决作出之日起至实际给付之日止按照银行同期同类利率计算的利息。理由如下:一、二审判决认定坤艳药业公司违约错误。二审法院机械理解《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》第六条“(一)甲方(民康公同)权利义务”第2项“甲方协助乙方,在本合同签订之日起60日内,制剂车间、提取车间工艺设计完毕,设备到位”,错误得出坤艳药业公司未按约定完成合同义务构成违约的结论。从整个合同的框架结构及约定内容联系起来看,能得出清晰结论:坤艳药业公司的投资为在其先期已征土地上的厂房、配套设施等固定资产,即土建投入。在关于投资约定的第三条中并未约定坤艳药业公司承担设备采购款的义务。而关于设备的约定恰恰出现在合同的第六条“(一)甲方(民康公同)权利义务”中,双方协商的本意就是坤艳药业公司负责出资建设厂房,民康制药公司负责设备供应。坤艳药业公司负责人于2013年7月5日致民康制药公司负责人的函件中,清楚地表明“原料仓库、成品仓库完工,制剂车间确保7月30日前完工,工艺设备民康投两千多万元,7月15日前进厂”,而民康制药公司在接收该函件后并未提出任何异议。直至2014年8月,银杏达膜注射液仍未完成再注册的情况下,民康制药公司才要求坤艳药业公司再出资1200万元购买设备。民康制药公司已与第三方设备供应商签订了7份设备采购合同,也已自行支付了设备预付款194.748万元,如果坤艳药业公司负责设备款,民康制药公司不必自掏腰包。因此,对于双方有争议的设备投资款的承担问题,请求法院从双方履行合同的具体行为、背景、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。二、二审判决认定民康制药公司不存在违约错误。1.民康制药公司未履行将其全部固定资产进行评估作价入股的义务,也未履行将无形资产纳入民康坤艳公司的义务。2.双方合作矛盾的起源均来自于双方前期联营拟投入生产的拳头产品即银杏达膜注射液的药品批准文号突然被国家食品药品监督管理总局在国家数据库中予以删除,此举意味着该产品已无法上市销售,亦丧失了生产或通过GMP(药品生产质量管理规范)认证的前提条件。民康制药公司意识到继续对银杏达膜注射液项目的投资存在巨大风险,产生了不再投资的想法,之后更是以坤艳药业公司资金不到位为由,擅自撤走工作人员,不再合作,其主观恶意相当明显。三、在双方整个合作过程之中,坤艳药业公司始终是在诚信地履行合同义务,不论是银杏达膜注射液药品批准文号问题出现前后,都是抱着良好的愿望与民康制药公司友好合作,而民康制药公司在银杏达膜注射液药品出现投资风险后,不顾双方合作合并的本意和双方的合同、不顾坤艳药业公司投资数千万元代建车间等事实,一走了之。二审判决没有认定民康制药公司的违约行为,也没有对双方的纠纷给出一个具体的解决方案,认为对于坤艳药业公司投资为民康制药公司建设的厂房等固定资产宜在民康坤艳公司清算中解决。从法律关系上来讲,在承担了违约责任的基础之上,双方可就有关账目、对外经济往来进行清理,而在清算程序中,对于坤艳药业公司在自己的土地上为民康制药公司代建的厂房如何处理,并没有清晰的法律规定可供适用。综上所述,二审判决认定坤艳药业公司违约的基本事实缺乏证据证明,没有综合双方履约情况作出正确判断,认定事实错误。
民康制药公司提交意见称,一、坤艳药业公司构成违约。其一,坤艳药业公司负有制剂车间、提取车间的设计义务,应承担设计严重滞后的违约责任。《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》第六条“(一)甲方权利义务”第2项约定:“甲方协助乙方,在本合同签订之日起60日内,制剂车间、提取车间工艺设计完毕,设备到位。”从该条款可以得知,制剂车间、提取车间工艺设计系坤艳药业公司的义务,而民康制药公司仅有协助义务。坤艳药业公司系设计合同的主体,翟伟东的参与行为系履行协助义务。依据双方合同约定,坤艳药业公司应于2013年2月28日前完成相关设计,但针剂车间和提取车间设计的实际完成时间为2013年4月25日和5月5日,民康制药公司对设计延迟无任何过错。其二,坤艳药业公司未完全履行建设制剂车间、提取车间的义务。《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》第三条第2项明确了针剂车间与提取车间的投资建设主体为坤艳药业公司。车间不仅仅是生产场地还包括生产设备。本案中,坤艳药业公司建设的厂房始终未通过竣工验收,不符合合同约定的车间建设要求。其三,坤艳药业公司未履行设备的采购义务,其主张《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》关于设备投资的约定不明,系对合同条款的曲解。合同约定的车间竣工验收义务本身就包含了设备投资义务;从合同约定文义看,民康制药公司对于“设备到位”仅系协助义务;从双方约定的入股比例看,民康公司有几亿资产且以其全部资产评估作价入股,坤艳药业公司若要占40%股份,理应由坤艳药业公司出资购买设备。其四,坤艳药业公司无相应的药品生产行业经验,所以合同约定民康制药公司在车间设计及设备采购上履行协助义务,但该协助义务并不改变合同约定的投资义务主体。坤艳药业公司以民康制药公司签订相应的设备采购合同为由,主张设备价款由民康制药公司投资,实际是混淆了设备的选定与设备价款出资两个不同的概念,其主张设备由民康制药公司投资没有事实依据。二、民康制药公司不存在任何违约行为,不应承担坤艳药业公司的任何损失。坤艳药业公司与民康制药公司的联营合同终止的原因系坤艳药业公司的违约行为造成,与银杏达膜注射液生产批准文号存在瑕疵没有关联性。其一,银杏达膜注射液仅系民康制药公司与坤艳药业公司合作设立的民康坤艳公司合作生产的药品品种之一,而不是唯一。银杏达膜注射液即使存在一定的瑕疵,并不必然导致GMP认证不能如期通过,而制剂车间、提取车间的建设未完成,必然导致药品GMP认证不能通过,从而不能生产任何药品,导致双方的合同目的不能实现。其二,能否通过GMP认证主要看药品生产车间是否具备条件,是否有良好的生产设备等。即使有相应的药品生产批文,如车间不合格,也要收回GMP认证,印证GMP认证未通过与药品生产批文存在瑕疵无因果关系。其三,本案中,双方合同明确约定由坤艳药业公司负责生产厂房的建设及生产设备的投资,坤艳药业公司明确表示不出资购买车间的设备,那么制剂车间、提取车间也就无法建成,必然导致银杏达膜注射液在联营体无法通过GMP认证,从而无法实现双方合并重组的目的。因此,双方联营合同无法继续履行系坤艳药业公司违约拒不履行义务导致合同目的无法实现造成的,应由坤艳药业公司承担全部的违约责任。三、坤艳药业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定,不应当进行再审。1.本案系按照二审程序进行审理,一审判决生效后,坤艳药业公司未提起上诉,其对一审判决认定的事实并无异议,但申请再审称二审判决认定的基本事实缺乏证据证明,其主张自相矛盾。2.坤艳药业公司的再审请求超出了一审诉讼请求,不符合相关程序的规定。其在原审中没有变更诉讼请求,一审判决民康公司赔偿预期利益损失,违反了不告不理原则。3.关于民康坤艳公司的固定资产投入,因民康坤艳公司被判决解散后,依法应由股东组成清算组进行清算。二审法院认为应由双方在民康坤艳公司清算中解决符合公司法及相关司法解释的规定,不存在适用法律错误。综上,坤艳药业公司的再审请求无事实依据,请求驳回坤艳药业公司的再审请求,维持二审判决。
民康坤艳公司述称,其意见与民康制药公司的答辩意见相同。
坤艳药业公司向一审法院起诉请求:1.解除其与民康制药公司签订的《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》;2.解散民康坤艳公司;3.民康制药公司赔偿坤艳药业公司直接损失37316523.68元及从2015年3月20日起至生效判决确定的给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失,并赔偿坤艳药业公司必然发生的无效资产拆除费用;或赔偿按银杏达膜注射液利润水平计算的坤艳药业公司预期利益损失。
民康制药公司反诉请求判令:1.解除其与坤艳药业公司签订的《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》;2.终止民康坤艳公司并清算;3.坤艳药业公司赔偿民康制药公司损失40623793.98元。
一审法院认定事实:民康制药公司系持有140余个药品生产批准文号并拟厂址搬迁的药品生产企业,坤艳药业公司系仅具有中成药生产资质并正在进行生产线改扩建的药品生产企业。经宜昌市夷陵区人民政府协调,前述两企业拟合并重组,以实现优势互补。为此,民康制药公司与宜昌市夷陵区人民政府于2012年12月4日签订《湖北民康制药搬迁扩建项目投资协议书》,约定民康制药公司企业整体搬迁至夷陵区夷陵经济开发区并投资5亿元与坤艳药业公司合并重组并成立民康坤艳公司,宜昌市夷陵区人民政府还向民康制药公司出具了《夷陵区人民政府优惠政策承诺书》。2012年12月28日,民康制药公司(甲方)与坤艳药业公司(乙方)根据前述投资协议条款,并基于民康制药公司目前正在生产的主要赢利产品银杏达膜注射液尽快在新址通过GMP认证并尽快投入生产的客观需要,签订了《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》,主要内容为:双方成立合并重组筹建领导小组,由甲方实际控制人李东泰、乙方总经理王基坤任正副组长的领导小组,确保在2013年6月底前完成重组;重组后,甲方占新公司股份为60%,乙方占40%;甲方应于合同签订后60日内将其全部固定资产进行评估作价入股,乙方也应于合同签订后60日内将其应纳入新公司的固定资产评估完毕(双方无形资产全部纳入新公司);双方评估资产,如甲与乙方大于约定所设的股权比例,甲与乙方可按所持股权比例扣减资产再评估入股比例(注:指各方可以增减拟纳入合作企业的部分资产以最终实现6:4股权比例不变);甲方针剂车间与提取车间没有合并前在原乙方土地上由乙方投资竣工验收后,乙方资产评估作价入股;甲方协助乙方,在合同签订之日起60日内,制剂车间、提取车间工艺设计完毕,设备到位;合并前的债务,由各自承担;等。合同签订后,民康制药公司指派其负责人翟伟东全面负责新公司厂址建设。2013年1月24日,经翟伟东同意,坤艳药业公司以自己名义与原承担坤艳药业公司二期项目设计工作的武汉轻工建筑设计有限公司签订了《设计补充协议》,委托其按合并重组要求重新设计,即将坤艳药业公司已设计并完成大部分施工的原综合制剂大楼变更设计为液体制剂车间(设计完成期限为2013年4月25日)、将原提取车间变更为仓库(设计完成期限为2013年2月9日),并新增提取车间(设计完成期限为2013年5月5日)、固体制剂车间(期限待定)、动物实验房(设计完成期限为2013年4月25日)。
在设计合同履行过程中,由于液体制剂车间与提取车间于2013年5月2日才通过湖北省食品药品监督管理局批准、期间存在设计变更等原因,致设计工程延至2013年9月基本完成。其中,武汉轻工建筑设计有限公司于2013年6月完成液体制剂车间(该车间系银杏达膜注射液主要生产车间)及提取车间土建施工图。坤艳药业公司于2013年7月进行液体制剂车间施工并于同年9月完成主体结构验收;2014年6月,坤艳药业公司完成了提取车间施工并通过了主体结构验收;前述两车间施工合同价约2014万元(由于设计的固体制剂车间、动物实验房需在新公司拟新征土地上建设,而该土地尚未征用,故未施工)。
为了实现新公司于2013年底实现银杏达膜注射液完成GMP认证并投产目标,民康制药公司从2013年4月19日起开始采购小容量注射液(主要为银杏达膜注射液)生产设备,至2014年6月26日,以民康制药公司或民康坤艳公司名义共与第三方签订《设备采购合同》8份,涉及合同总金额1045.12万元(已支付预付款481.998万元)。坤艳药业公司也于2013年8月投资50余万元将原研发中心装修设计为新公司办公楼并更换为新公司牌匾,并于2013年9月足额支付首期出资款240万元与民康制药公司共同注册成立了民康坤艳公司(系合并后新公司注册名称;注册资本3000万元,首期出资按出资比例各20%;登记股东分别为民康制药公司及坤艳药业公司;法定代表人为李东泰),还于2013年11月6日举办“民康制药公司成立60周年暨民康坤艳公司庆典”等事宜。
因民康制药公司在2008年药品再注册申请中(该种药品注册再申请按规定每五年进行一次)未能提供银杏达膜注射液追溯性文件,致该药品被列入(民康制药公司有权生产的)“待查品种”。2013年7月,国家食品药品监督管理总局在药品注册国家数据库调整时未就民康制药公司享有银杏达膜注射液批准文号持有权予以重新登记,使该药通过GMP认证(即享有生产权的认证)失去前提条件。民康制药公司与坤艳药业公司为了取得银杏达膜注射液再注册申请,于2013年7月23日共同向国家食品药品监督管理总局发出申请再注册的请示报告,还多次向有关部门反映,未果。由于国家食品药品监督管理总局发出通告要求“所有未通过新版GMP认证的药品生产企业自2014年1月1日起一律停止注射液……的生产”,民康制药公司遂于2014年1月1日起停止了其所有小容量注射液的生产。鉴于银杏达膜注射液再注册申请所面临的困难,双方将银杏达膜注射液通过GMP认证的预期时间延至2014年底。2014年4月12日,民康坤艳公司基于液体制剂车间已具备设备安装调试并需提前对生产厂址实施净化作业的实际情况,与江苏扬子江净化工程有限公司签订《工程施工合同》,将小容量注射液生产线(含银杏达膜注射液)净化工程二次设计等发包给江苏扬子江净化工程有限公司施工,合同价款1086万元(民康坤艳公司已预付工程款217.2万元)。由于此次净化工程部分施工工序需以生产设备安装到位为基础,而该设备尚未到位,江苏扬子江净化工程有限公司在施工近3个月后撤出了施工现场。因由民康制药公司收取并控制使用的联营体首期出资款仅600万元,而以设备采购预付款及净化工程预付款形式支出费用已近500万元,故此时涉及到前述设备采购款负担问题,民康制药公司遂要求“要么以增加股东方式融资,要么坤艳药业公司1200万元资金必须于2014年9月15日到位”,并表示“民康制药公司不会再投入资金,若坤艳药业公司资金不按时到位,则合作难于继续”。由于双方未能就“增加股东方式融资”进行进一步协商并达成一致,且坤艳药业公司又认为“其为合作已投入数千万元(含新公司首期注册资本金),而民康制药公司作为联营企业大股东除支付了360万元首期注册资本外无其他投入,现民康制药公司限期坤艳药业公司承担全部的设备采购款,没有道理”而予以拒绝,致联营事务陷入僵局。坤艳药业公司向相关职能部门进行了反映并请求协调。政府相关职能部门遂于2014年9月起为协调前述纠纷而两次通知民康制药公司参加协调会,坤艳药业公司亦数次发函要求民康制药公司继续推进GMP认证进程,但民康制药公司以“主要赢利产品银杏达膜注射液不能在2014年12月31日前完成GMP认证,合作时机已丧失,责任应由坤艳药业公司承担”等为由,予以拒绝,并已自行在原民康制药公司厂址进行固体制剂车间改造。
另查明,在诉讼过程中,坤艳药业公司单方委托湖北华审会计师事务有限公司就其已投资数额进行审计,该公司出具《审计报告》载明:截止到2015年3月10日,坤艳药业公司为履行合并重组协议共投入资金本息46280839.49元(包括坤艳药业公司完成了仓库、液体制剂车间、提取车间等主体工程,原研发中心装修设计为新公司办公楼及标牌更换为新公司牌匾等合计投资3287余万元;支付民康坤艳公司首期出资款240万元;举办“民康制药公司成立60周年暨民康坤艳公司庆典”等事宜垫资35余万元;投入的土地使用权价值670余万元;前述资金利息成本391余万元)。民康制药公司也于2015年5月单方委托湖北佳信联合会计师事务所编制《银杏达膜注射液盈利测算报告》,载明:因民康制药公司已于2014年1月1日停止了银杏达膜注射液的生产,若拟恢复至原利润状态约需37.5个月,因此导致利润损失36355732.66元(按年纯利润11633834.45元计算),另外还支出了人员安置费、合并重组筹备人员工资、液体制剂车间设备采购预付款、民康坤艳公司首期注册资金等费用4268061.32元;前述费用及损失合计40623793.98元。
一审法院认为,民康制药公司与坤艳药业公司2012年12月28日签订的合同虽名为《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》,但双方成立的民康坤艳公司登记股东为民康制药公司与坤艳药业公司;且合同并未约定注销原公司(相反,合同还约定原各股东还可另行持有资产,即合同约定的“各股东在新公司外如甲与乙方大于约定所设的股权比例,甲与乙方可按所持股权比例扣减资产再评估入股比例”);因此,该合同实为联营合同。由于该合同系双方当事人真实意思表示且不违反法律的强制性规定,为有效合同;由于各方当事人对前述合同的性质及效力不持异议,予以确认。由于双方仅对《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》解除的责任及后果存在争议,一审法院对此评述如下:
一、关于合同解除的责任问题
坤艳药业公司认为“民康制药公司违背其负责设备采购投入的承诺,且在其要求坤艳药业公司先期独自承担设备采购及安装费的无理要求被拒绝后,明确表示其不再履行合同,故合同应予解除,并应由民康制药公司承担违约责任”,而民康制药公司认为“坤艳药业公司对新厂址建设设计方的选任不当、建设工期迟延且未能通过竣工验收,不履行设备采购款给付义务,致银杏达膜注射液丧失了如期通过GMP认证时机,双方合同目的已不能实现;另坤艳药业公司还存在未履行向联营体交付资产的根本违约行为。故,合同应予以解除,并应由坤艳药业公司承担违约责任”。
一审法院认为,(一)从查明的情况看,《设计补充合同》虽名义上由坤艳药业公司与武汉轻工建筑设计有限公司所签订,但民康制药公司实际上不仅参与了该合同的拟订与修改,还参与了设计成果接收及设计费用支出的审核等《设计补充合同》的签订及履行全过程,故民康制药公司亦为该合同的实际相对方;坤艳药业公司只是新公司发起过程中为履行联营义务的名义上的合同签署方。现民康制药公司单以“该设计合同系以坤艳药业公司名义所签订”为由,即辩称坤艳药业公司应对设计单位的选任不当承担责任,违反了诚信原则,不应予以支持。另外,从查明的设计合同履行过程看,虽然存在设计成果整体延期交付情形,但结合联营方当时最紧迫的建设任务是基于为银杏达膜注射液尽快通过GMP认证所需而对液体制剂车间进行主体施工的情况看,并无证据表明该设计迟延导致了联营合同不能履行的后果(事实上,坤艳药业公司于2013年9月即已完成了液体制剂车间的主体施工并具备了设备安装条件,而联营各方至2014年8月尚未完成设备采购事宜,故现无证据表明设计迟延对银杏达膜注射液GMP认证产生实际影响),故民康制药公司的前述抗辩也无事实依据。(二)同理,虽然坤艳药业公司负责建设的液体制剂车间、提取车间尚未取得竣工验收备案证,但联营方当时为银杏达膜注射液尽快通过GMP认证所需的液体制剂车间于2013年9月完成主体验收后,已具备了继续进行设备安装调试的条件(事实上,民康坤艳公司与江苏扬子江净化工程有限公司于2014年4月12日签订《工程施工合同》并进行了施工,该合同履行也并未因“厂房主体竣工验收问题”而受到阻碍);况且,联营合同并未对该竣工验收时间进行约定,民康制药公司也从未对该义务进行过催告。因此,民康制药公司现辩称“坤艳药业公司因未履行前述厂房的竣工验收义务”属于根本违约行为,没有事实依据。(三)由于合同并未对“设备采购款”给付义务的承担进行明确约定,且坤艳药业公司也并未就其主张的“民康制药公司承诺其负责设备采购款给付”提供充分证据,应视为约定不明。依交易惯例,此时各联营方应按持股比例同时履行(即便民康制药公司辩称付款义务方应为新公司,但由于此时新公司已无有效资本,各股东也应按章程规定比例补缴出资)。若单就设备采购款补缴出资而言,由于合同采购价为1045.12万元,则坤艳药业公司应补缴出资额约为170万元(扣除已首期出资240万元);即便将即将支出的净化工程款1086万元计入(此时坤艳药业公司按40%股份计算需补缴出资约430万元),则合计补缴额也应为600万元左右。因此,民康制药公司要求“坤艳药业公司于2014年9月15日前另付款1200万元,民康制药公司不再投资,否则合同难于继续履行”没有合同及法律依据。相反,坤艳药业公司此时拒绝履行该要求并请求双方对继续出资问题进行协商,符合合同法关于同时履行抗辩权行使及诚信履行的相关法律规定。(四)现已查明,联营双方以现金出资方式成立了新公司(即民康坤艳公司)后,主要围绕银杏达膜注射液通过GMP认证进行建设,均尚未履行“将各自资产予以评估并以实物出资方式纳入新公司的资产范围”义务,合同履行各方也均未向对方催告该义务;故民康制药公司主张“坤艳药业公司未履行将液体制剂车间、提取车间等实物资产纳入新公司资产范围并办理权属证书义务而构成根本违约”,与各方实际履行联营合同的实际过程不符,不应予以支持。综上,民康制药公司主张坤艳药业公司构成根本违约因无事实依据而不能成立。并且,依《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行,当事人可以解除合同”之规定,在民康制药公司未就其主张的“设计合同选任责任、厂房竣工验收并交付新公司义务的履行”等违约责任履行向坤艳药业公司催告义务之前,其实际上也不享有合同解除权。
合同各方当事人应当基于合同的整体目的而诚信履行合同义务。具体到本案,根据双方为履行联营合同而重新规划的总体平面图及坤艳药业公司实际履行行为(如已规划建设的提取车间、已规划的固体制剂车间及动物实验大楼等与银杏达膜注射液生产并无关联性),并考虑到民康制药公司持有多个药品批准文号、双方联营合同载明的“强强联合、优势互补”“合并重组成新公司”之表述的情况看,双方合同的根本目的在于法人型联营,银杏达膜注射液只是联营初期拟投产的药品之一。此时联营各方应基于该合同目的的整体性及已履行情况善意履行合同义务。坤艳药业公司在民康制药公司所持有银杏达膜注射液批准文号存在权利瑕疵而在短期内甚或已根本不可能通过GMP认证的情况下,不仅未因此向民康制药公司主张责任,相反,其一边以“配合民康制药公司向有关部门申请或申诉”方式积极解决合同履行障碍,还一边基于合同目的的整体性继续履行了新公司成立及办公条件的创建、提取车间建设等义务,应当认定为诚信履行合同的行为。反观民康制药公司,其虽在联营合同履行前期并未对坤艳药业公司的主要履约行为提出异议,但从2013年7月起“因银杏达膜注射液批准文号存在权利瑕疵使银杏达膜注射液GMP认证难于如期通过”的风险出现后,将本应由其承担责任的该风险归责于坤艳药业公司未满足其“坤艳药业公司于2014年9月15日前另付制剂车间设备采购款1200万元,民康制药公司不再承担设备采购款”的不正当要求所致,并拒绝坤艳药业公司继续履行要求及相关政府机构协调要求,以联营合同目的已不能实现为由明确表示终止合同的履行(即民康制药公司2015年1月12日回函表述的“机既已失,时不再来”),造成坤艳药业公司投资3000余万元所形成资产被闲置的后果,属不诚信履行合同的行为。此时,作为违约方的民康制药公司不享有《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”所规定的合同解除权。相反,民康制药公司在其要求坤艳药业公司单方履行义务的不当要求被拒绝后,明确表示不再履行联营合同,并致损失持续扩大,此时坤艳药业公司请求解除联营合同,符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)项“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之合同解除权规定,应予支持。
二、关于合同解除后违约责任的承担问题
依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”之规定,双方据《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》而成立并作为其联营平台的民康坤艳公司应予解散,且作为股东的民康制药公司与坤艳药业公司对此亦均不持异议,予以确认。虽然民康制药公司及民康坤艳公司认为,依照《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》第七条第(一)项“联营体为企业法人的,联营体因联营合同的解除而终止。联营的财产经过清算清偿债务有剩余的,按照约定或联营各方的出资比例进行分配”之规定,民康坤艳公司应表述为“终止”而非“解散”,并应当在本案中进行清算;但一审法院认为,前述通知系最高人民法院于1990年颁布的司法解释,而《中华人民共和国公司法》系由全国人民代表大会常务委员会于1993年颁布的部门法,且《中华人民共和国公司法》对有限责任公司的解散(而不表述为终止)及清算程序(即公司解散的,应由股东成立清算组、债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组进行清算)均作出了不同规定,依法律适用的基本原则(即法律位阶、新法优于旧法),本案应适用《中华人民共和国公司法》相关规定,即判决民康坤艳公司解散,且驳回民康制药公司请求在本案中对民康坤艳公司进行清算的反诉请求。
现已查明,据坤艳药业公司投资《审计报告》载明的情况,坤艳药业公司截止2015年3月10日为履行《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》共直接投入资金3300万元左右(即未包括资金利息,但包括坤艳药业公司完成的仓库2个、液体制剂车间、提取车间等主体工程,原研发中心装修设计为新公司办公楼及标牌更换为新公司牌匾,举办“民康制药公司成立60周年暨民康坤艳公司庆典”等事宜垫资)。前述投入均系基于联营企业经营需要而支出或构筑,尤其是仓库1个、液体制剂车间、提取车间等主体工程(仅涉及建筑成本金额即为2500万元左右)并不为仅有中成药生产资质的坤艳药业公司所需要而闲置,不仅已给坤艳药业公司造成投资损失,而且因前述构筑物存在于坤艳药业公司现有厂址上而可能影响其继续生产。但若对前述闲置资产予以拆除,不仅不符合“物尽其用”的原则,而且也与坤艳药业公司基于其为药品生产企业而通过引进合作方或技术等方式对闲置资产予以利用之可能性不相符合。因此,基于该合同履行情况,一审法院确认合同解除效力不溯及既往,即确认民康制药公司应赔偿坤艳药业公司预期利益损失,并驳回坤艳药业公司要求民康制药公司赔偿其直接支出费用37316523.68元及利息、拆除费用的诉讼请求。关于预期利益损失,考虑到联营初期主要经营业务为银杏达膜注射液生产且坤艳药业公司也主张以该注射液生产的利润作为计算预期利益的主要依据,对该主张予以支持;由于企业使用银杏达膜注射液药品批准文号的期间为五年(法律规定药品注册再申请的周期为五年),且该五年期与坤艳药业公司通过引进合作方或技术等方式对闲置资产予以重新利用之可能需要期间也大体相当,故确认以银杏达膜注射液五年期利润作为坤艳药业公司预期利益的参考依据;基于双方确认银杏达膜注射液年纯利润为11633834.45元,依此计算,则坤艳药业公司因其持股40%而可分配的五年期利润约为23267668.9元(计算式11633834.45元×5年×40%股权)。考虑到该数额与坤艳药业公司已投入的3300万元左右资产持续闲置所导致资金占用损失大体相当,故确认民康制药公司应赔偿坤艳药业公司预期利益损失23267668.9元。考虑到联营各方基于其他药品生产所可能产生的收益,与坤艳药业公司为取得前述银杏达膜注射液利润还需支出的资金成本(即折现率)应大体相当,均不再予以计算。虽然民康制药公司主张坤艳药业公司应赔偿其因银杏达膜注射液于2014年1月1日停产所导致的利润损失,但由于该主张与银杏达膜注射液因民康制药公司持有的药品批准文号再注册申请未予批准而被强制性停产的事实不符,也与联营合同解除系因民康制药公司拒绝继续履行合同的事实不符,故对该请求予以驳回。
湖北省宜昌市中级人民法院于2015年9月6日作出(2015)鄂宜昌中民二初字第00066号民事判决:一、解除坤艳药业公司与民康制药公司于2012年12月28日签订的《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》;二、解散民康坤艳公司;三、民康制药公司于判决生效后十日内赔偿坤艳药业公司损失23267668.9元;四、驳回坤艳药业公司其他诉讼请求;五、驳回民康制药公司其他反诉请求。一审案件受理费228383元,由坤艳药业公司负担98383元,民康制药公司负担130000元;财产保全费5000元,由民康制药公司负担;反诉案件受理费122460元,由民康制药公司负担。
民康制药公司不服一审判决,向本院提起上诉,请求:撤销一审判决主文第三、五项,改判坤艳药业公司赔偿民康制药公司损失40623793.98元。事实和理由:一、由于坤艳药业公司未依约完成液体制剂车间、提取车间的竣工验收,导致厂房GMP认证受到严重影响,其行为构成根本违约。一审法院认定未竣工验收不影响设备安装调试,适用法律错误。二、民康制药公司参与坤艳药业公司与武汉轻工建筑设计有限公司签订的《设计补充协议》的修订和审核工作,并不代表免除坤艳药业公司的合同义务,一审法院将该合同义务归于民康制药公司不当。三、《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》第三条约定,针剂车间、提取车间由坤艳药业公司投资建设,竣工验收后评估作价入股。生产车间并不是生产场地,包含车间的主体工程和设备,坤艳药业公司均应承担投资义务。坤艳药业公司明确拒绝投资,构成违约,并且导致民康制药公司无法按期搬迁。一审判决认定坤艳药业公司不构成违约,判令民康制药公司承担赔偿责任,适用法律错误。四、坤艳药业公司违约致使民康制药公司损失40623793.98元,坤艳药业公司应予赔偿。
坤艳药业公司二审答辩称,民康制药公司与坤艳药业公司协商确定由坤艳药业公司负责车间土建,由民康制药公司负责设备采购,而且民康制药公司已与他人签订了设备采购合同,并预付了1947480元。在2014年8月之前双方往来函件中民康制药公司也没有要求坤艳药业公司支付设备采购款,坤艳药业公司负责人王基坤在2013年7月5日发给民康制药公司李东泰董事长的《关于政府调研情况的汇报》中表明:工艺设备民康投资两千多万元,7月15日前进厂。而民康制药公司在此后一年多均未对此提出异议。民康制药公司在银杏达膜注射液产品注册出现风险时,意图转移风险才是本案纠纷根源。坤艳药业公司在签订及履行《设计补充协议》过程中没有任何过错。虽然合同是坤艳药业公司签订,但设计单位选定、合同内容修订、定稿等均是民康制药公司主导,坤艳药业公司仅是签订合同、支付设计款,最终也没有因设计影响项目建设进度。坤艳药业公司全心全意合作,而民康制药公司毫无诚信。请求驳回上诉,维持原判。
原审第三人民康坤艳公司同意民康制药公司的意见。
本院二审认定事实:一审判决查明的事实属实,本院予以确认。
二审另查明,至二审辩论终结前银杏达膜注射液未能再注册。
本院二审认为,本案争议焦点为:1.民康制药公司与坤艳药业公司在履行合同中有无违约行为;2.民康制药公司与坤艳药业公司有无损失以及责任应如何承担。结合当事人的诉辩观点及案件事实,评析如下:
一、关于民康制药公司与坤艳药业公司在履行合同中有无违约行为的问题
坤艳药业公司认为,民康制药公司违背其负责设备采购投入的承诺,且在其要求坤艳药业公司先期独自承担设备采购及安装费的无理要求被拒绝后,明确表示其不再履行合同,故合同应予解除,并应由民康制药公司承担违约责任。民康制药公司认为,坤艳药业公司对新厂址建设设计方的选任不当、建设工期迟延且未能通过竣工验收,不履行设备采购款给付义务,致银杏达膜注射液丧失了如期通过GMP认证时机,双方合同目的已不能实现;另坤艳药业公司还存在未履行向联营体交付资产的根本违约行为。故,合同应予以解除,并应由坤艳药业公司承担违约责任。
本院认为,民康制药公司与坤艳药业公司签订的《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》系双方当事人的真实意思表示,其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,为有效合同。该合同约定:甲方针剂车间与提取车间没有合并前在原乙方土地上由乙方投资竣工验收后,乙方资产评估作价入股;甲方协助乙方,在合同签订之日起60日内,制剂车间、提取车间工艺设计完毕,设备到位。从该约定看,针剂车间、提取车间由乙方即坤艳药业公司投资竣工验收,民康制药公司协助坤艳药业公司在合同签订之日起60日内,制剂车间、提取车间工艺设计完毕,设备到位。坤艳药业公司不仅应承担针剂车间、提取车间主体工程的投资义务,还应承担工艺设计以及设备到位的合同义务。民康制药公司仅是协助义务,投资义务仍是坤艳药业公司。坤艳药业公司主张民康制药公司承诺负责设备采购款,但坤艳药业公司未就此提交充分证据支持。一审判决认定设备采购款给付义务的承担合同约定不明不当。至于民康制药公司出资采购部分设备并支付部分采购款的行为并不改变合同义务承担主体的约定,这是民康制药公司与坤艳药业公司的债务关系,而且民康制药公司已在本案中向坤艳药业公司主张了相应权利,坤艳药业公司以民康制药公司与他人签订合同、支付款项为由主张合同义务主体为民康制药公司与合同约定不符,也无法律依据。坤艳药业公司还认为,其致民康制药公司的函件中有关于民康制药公司工艺设备投资两千多万元,民康制药公司未对此提出异议,民康制药公司即认可应由其承担设备投资义务。首先,函件并不构成新的要约承诺,不改变合同约定。民康制药公司是否否认坤艳药业公司的陈述,也并不能改变合同约定,不构成合同变更。其次,该函所称民康制药公司就工艺设备投资两千多万元与已查明的事实也不符,并不属实,不能以此作为认定案件事实的依据。坤艳药业公司主张应由民康制药公司负责设备出资的理由不能成立。因坤艳药业公司未按约完成在合同签订之日起60日内,制剂车间、提取车间工艺设计完毕,设备到位的合同义务,其行为构成违约。坤艳药业公司还主张,其在签订和履行《设计补充协议》过程中没有任何不当行为,民康制药公司才是该协议的主体。但该协议系由坤艳药业公司签订,其系合同主体。民康制药公司参与设计单位的选定、合同内容的修订、定稿等,正是民康制药公司履行协助义务的行为,并不能证明该合同主体原本就是或者是变更为民康制药公司。坤艳药业公司主张民康制药公司有违约行为,未将固定资产进行评估后作价入股、未将无形资产全部纳入民康坤艳公司,但合同对此并未约定完成的时间,即使是合同约定的民康制药公司应在2015年12月3日前完成厂房搬迁,坤艳药业公司在2015年4月9日提起本案诉讼时尚未到履行期限,坤艳药业公司主张民康制药公司违约并无合同依据。坤艳药业公司虽有违约行为,但考虑到民康制药公司与坤艳药业公司合作主要是基于银杏达膜注射液较好的经营前景,而银杏达膜注射液未能通过注册的重要原因之一在于未能提供追溯性文件,车间问题只是其中部分因素,因此坤艳药业公司的行为并不构成根本违约。因为合同履行过程中,对于出现原合同未约定以及约定不明的问题,双方未能协商一致,双方均要求解除合同,一审判决解除合同并解散民康坤艳公司,民康制药公司与坤艳药业公司对此均未提出异议,二审对该节处理予以维持。
二、关于民康制药公司与坤艳药业公司有无损失以及责任应如何承担的问题
一审判决认定民康制药公司违约,并判决民康制药公司赔偿坤艳药业公司的预期利益损失。因本案中违约方为坤艳药业公司,坤艳药业公司无权要求民康制药公司赔偿其损失或者预期利益。何况,一审判决按照银杏达膜注射液的利润计算预期利益,而银杏达膜注射液未能注册,民康制药公司已不得生产该药品,不可能产生预期利益。一审判决民康制药公司赔偿坤艳药业公司预期利益不当,本院二审予以纠正。至于民康制药公司主张的银杏达膜注射液利润损失,因未能注册的原因在于无法提供追溯性文件和车间未能达到要求,民康制药公司与坤艳药业公司均有责任,相应利润损失各自承担。其他问题如民康坤艳公司的固定资产投入等问题,宜在民康坤艳公司清算中解决。
本院于2016年9月18日作出(2016)鄂民终77号民事判决:一、维持湖北省宜昌市中级人民法院(2015)鄂宜昌中民二初字第00066号民事判决第一、二、四、五项;二、撤销湖北省宜昌市中级人民法院(2015)鄂宜昌中民二初字第00066号民事判决第三项。一审本诉案件受理费228383元,由坤艳药业公司负担;财产保全费5000元,由坤艳药业公司负担;反诉案件受理费122460元,由民康制药公司负担。二审案件受理费403056元,由民康制药公司负担201528元,坤艳药业公司负担201528元。
本院再审过程中,双方当事人均未提交新的证据。
本院再审查明,二审查明的事实属实,本院予以确认。
本院再审认为,民康制药公司与坤艳药业公司2012年12月28日签订的合同虽名为《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》,但双方成立的民康坤艳公司登记股东为民康制药公司与坤艳药业公司,且合同并未约定注销原公司(相反,合同还约定原各股东还可另行持有资产,即合同约定的“各股东在新公司外如双方大于约定所设的股权比例,双方可按所持股权比例扣减资产再评估入股比例”),因此,该合同实为联营合同。该合同系双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,为有效合同。由于各方当事人对前述合同的性质及效力不持异议,本院予以确认。原审判决解除合同并解散民康坤艳公司,民康制药公司与坤艳药业公司对此均未提出异议,本院对该节处理予以维持。公司解散的,应由股东成立清算组,债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组进行清算,故本案所涉民康坤艳公司的债权债务问题应在清算程序中解决。因此,本案的争议焦点为:1.民康制药公司与坤艳药业公司在履行《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》过程中有无违约行为;2.民康制药公司与坤艳药业公司有无损失以及责任应如何承担。
一、关于民康制药公司与坤艳药业公司在履行《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》过程中有无违约行为的问题
坤艳药业公司认为,民康制药公司未履行将其全部固定资产进行评估作价入股的义务,还未履行将无形资产纳入民康坤艳公司的义务;设备到位的义务属民康制药公司;民康制药公司未能提供银杏达膜注射液的追溯性文件导致未能通过GMP认证,故民康制药公司构成违约,坤艳药业公司有权解除合同。民康制药公司则认为,制剂车间、提取车间工艺设计及竣工验收,设备到位的义务属于坤艳药业公司,因坤艳药业公司未履行该合同义务导致银杏达膜注射液的生产未能通过GMP认证,坤艳药业公司构成根本违约。对此,本院认为,《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”本案系合同纠纷,关于双方是否违约主要应围绕合同条款关于双方权利义务如何约定并结合双方的履行行为予以考量,具体评述如下:
(一)关于车间设计及竣工验收的义务
1.关于制剂车间、提取车间工艺设计完成的时间。由于制剂车间是根据合并需要由坤艳药业公司原综合制剂大楼设计变更而来,2013年1月24日坤艳药业公司与原设计单位武汉轻工建筑设计有限公司签订了《设计补充协议》,此时距2012年12月28日《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》签订已过20多天。坤艳药业公司提供了民康制药公司人员翟伟东对《设计补充协议》进行修改的草稿,证明之后设计存在多次变更,翟伟东在相关设计变更的函件中也有签字,且制剂车间与提取车间于2013年5月12日才通过湖北省食品药品监督管理局批准。按照《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》约定,民康制药公司负有协助完成设计的义务,民康制药公司亦实际参与了《设计补充协议》的拟订、修改及履行过程。可见,制剂车间、提取车间未在《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》签订后60天内设计完毕有客观因素,并非坤艳药业公司单方原因造成。2.关于车间竣工验收的义务问题。《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》并未对车间竣工验收的时间进行约定,即使存在设计成果整体延期交付的情形,坤艳药业公司于2013年9月即已完成了液体制剂车间的主体结构验收,而联营各方至2014年8月尚未完成设备采购事宜,故无证据表明系车间设计迟延对银杏达膜注射液GMP认证产生实质性的影响并导致了联营合同不能履行的后果。因此,民康制药公司关于坤艳药业公司未依约履行制剂车间、提取车间设计及建设义务的辩称意见,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
(二)关于投资入股的义务
首先,《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》第二条关于“合并重组条件”约定,“1.民康制药公司应将其全部所有固定资产进行评估作价入股。2.坤艳药业公司出资按坤艳药业公司股份固定资产评估,以民康坤艳公司所需的坤艳药业公司部分固定资产纳入评估作价入股。3.双方无形资产全部纳入民康坤艳公司。”其次,民康制药公司将固定资产进行评估后作价入股及将无形资产全部纳入民康坤艳公司虽系上述合同约定的义务,但合同并未约定该义务完成的时间,即使是合同约定的民康制药公司应在2015年12月3日前完成厂房搬迁,坤艳药业公司在2015年4月9日提起本案诉讼时尚未到履行期限。再次,合同约定原各股东还可另行持有资产,即合同约定的“各股东在新公司外如民康制药公司与坤艳药业公司大于约定所设的股权比例,民康制药公司与坤艳药业公司可按所持股权比例扣减资产再评估入股比例。”因此,双方应投入资产的价值亦不确定。最后,合同虽约定了民康制药公司的上述义务,但同时也约定了坤艳药业公司负有将民康坤艳公司所需的坤艳药业公司部分固定资产及无形资产评估作价入股的义务。从合同约定及公平角度看,坤艳药业公司未履行相应的义务,亦不得要求民康制药公司单方履行将资产作价入股的义务。故,坤艳药业公司关于民康制药公司未将固定资产进行评估后作价入股、未将无形资产全部纳入民康坤艳公司,违反合同约定的主张,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
(三)关于“设备到位”的义务
关于“设备到位”的义务,《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》第六条约定“甲方协助乙方,在本合同签订之日起60日内,制剂车间、提取车间工艺设计完毕,设备到位。”该条款位于合同第六条“(一)民康制药公司权利义务”项下,民康制药公司称其只负协助义务,但在“坤艳药业公司权利义务”项下却没有约定坤艳药业公司负有设备采购义务。民康制药公司主张按照《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》第三条第2项“甲方针剂车间与提取车间没有合并前在原乙方土地上由乙方投资竣工验收后,乙方资产评估作价入股”约定,坤艳药业公司应该负责采购针剂车间和提取车间的设备。但是该条款表述为坤艳药业公司负责车间的投资建设并竣工验收,并没有明确其有采购生产设备的合同义务。况且,车间的设计合同均是以坤艳药业公司的名义签订,而设备的采购合同却系民康制药公司或新成立的民康坤艳公司与设备供应商签订,民康制药公司并已支付了设备预付款194.748万元,坤艳药业公司却未签订过设备采购合同。综合以上合同约定及双方实际履行情况,设备到位的义务属于民康制药公司,而非坤艳药业公司。民康制药公司未履行该项合同义务,构成违约。二审判决关于“因坤艳药业公司未按约完成在合同签订之日起60日内,制剂车间、提取车间工艺设计完毕,设备到位的合同义务,其行为构成违约”的认定错误,本院予以纠正。
(四)关于GMP认证问题
原卫生部令(第79号)《药品生产质量管理规范(2010年修订)》对建立药品质量管理体系应当涵盖的影响药品质量的相关因素(包括人员、厂房、设施、设备、物料、产品、文件等)均作出了相应的要求。该规范第一百五十条规定:“文件是质量保证系统的基本要素。企业必须有内容正确的书面质量标准、生产处方和工艺规程、操作规程以及记录等文件。”第一百五十二条规定:“文件的内容应当与药品生产许可、药品注册等相关要求一致,并有助于追溯每批产品的历史情况。”第一百五十九条规定:“与本规范有关的每项活动均应当有记录,以保证产品生产、质量控制和质量保证等活动可以追溯。记录应当留有填写数据的足够空格。记录应当及时填写,内容真实,字迹清晰、易读,不易擦除。”根据上述规定,坤艳药业公司与民康制药公司联营生产的药品要通过GMP认证,不仅厂房、设施、设备等需符合药品生产质量管理规范的要求,还必须提供该规范要求的相关药品的追溯性文件,缺一不可。关于民康制药公司是否违反了GMP认证的义务,首先应考量生产银杏达膜注射液是否为双方联营合同的主要目的。
民康制药公司与坤艳药业公司在《湖北民康与坤艳药业合并重组合同书》中虽未约定生产银杏达膜注射液系双方联营合同的主要目的,但从双方以下民事行为及诉讼行为能够推定生产银杏达膜注射液系双方联营合同的主要目的:其一,根据双方的起诉及反诉状内容,双方均认可的事实是,由于银杏达膜注射液未能通过GMP认证,导致民康坤艳公司丧失主要赢利产品,而使双方合并重组后主要生产经营该药品的目的不能实现。其二,民康制药公司与坤艳药业公司为了取得银杏达膜注射液再注册申请,于2013年7月23日共同向国家食品药品监督管理总局发出申请再注册的请示报告,还多次向有关部门反映,未果。从2013年7月23日民康制药公司与坤艳药业公司共同向宜昌市人民政府提交的《关于银杏达膜注射液有关情况的请示》以及2007年至2013年间民康制药公司不断地向相关部门反映关于银杏达膜注射液药品批准文号问题的文件内容显示,5ml、10ml银杏达膜注射液是民康制药公司的主导产品,民康制药公司与坤艳药业公司联营后,投入巨额资金在坤艳药业公司新址按照新版GMP进行建设和改造亦是为了生产主导产品银杏达膜注射液。但由于银杏达膜注射液溯源证明资料不齐全,银杏达膜注射液未获得再注册批件,导致2013年7月该产品相关信息从药品注册国家数据库消失,使民康制药公司与坤艳药业公司双方都陷入困境。其三,坤艳药业公司和民康制药公司的联营事务陷入僵局后,坤艳药业公司向相关职能部门进行了反映并请求协调。政府相关职能部门遂于2014年9月起为协调前述纠纷而两次通知民康制药公司参加协调会,坤艳药业公司亦数次发函要求民康制药公司继续推进GMP认证进程,但民康制药公司以“主要赢利产品银杏达膜注射液不能在2014年12月31日前完成GMP认证,合作时机已丧失,责任应由坤艳药业公司承担”等为由,予以拒绝。其四,在银杏达膜注射液确定已无法通过GMP认证进行生产后,民康制药公司于2015年1月12日向坤艳药业公司发函表示“机既已失,时不再来”。最后,民康制药公司于2015年5月单方委托会计师事务所编制了《银杏达膜注射液盈利测算报告》,双方均以此作为赔偿预期利益损失的依据。
综合以上分析,双方联营合同初期的主要目的就是生产银杏达膜注射液,双方联营合作建设的新厂房车间是为了银杏达膜注射液的生产,银杏达膜注射液的药品批准文号未获得再注册并被删除就不可能进行GMP认证生产,而未能获得再注册的主要原因在于民康制药公司无法提供追溯性证明文件,并非主要由于车间设计、建设迟延或设备不到位导致。民康制药公司作为该药品的权利人,持有该药品的全部相关文件,其应当提供进行GMP认证所需的追溯性文件,但其未能提供导致未通过GMP认证,进而致该药品无法继续生产,双方联营合同的主要目的已无法实现,故民康制药公司构成根本违约,应承担违约责任。坤艳药业公司在民康制药公司所持有银杏达膜注射液批准文号存在权利瑕疵而在短期内甚或已根本不可能通过GMP认证的情况下,不仅未因此向民康制药公司主张责任,相反,其一边以“配合民康制药公司向有关部门申请或申诉”方式积极解决合同履行障碍,还一边基于合同目的的整体性继续履行了新公司成立及办公条件的创建、提取车间建设等义务,应当认定为诚信履行合同的行为,不存在违约行为。
二、关于民康制药公司与坤艳药业公司有无损失以及责任应如何承担的问题
(一)民康制药公司的损失及责任承担问题
因坤艳药业公司不存在违约行为,而民康制药公司存在根本违约行为,民康制药公司请求坤艳药业公司承担违约责任,缺乏事实根据和法律依据。因此,本院对民康制药公司的反诉请求不予支持。
(二)坤艳药业公司的损失及责任承担问题
1.关于预期利益损失
第一,《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”银杏达膜注射液不能继续生产系因民康制药公司的违约行为造成,其违约行为与预期利益损失之间存在因果关系。双方联营初期主要目的就是生产银杏达膜注射液,且坤艳药业公司也主张以生产该注射液的利润作为计算预期利益的主要依据,故坤艳药业公司请求民康制药公司赔偿预期利益损失,应予以支持。二审判决对坤艳药业公司主张的预期利益损失不予支持不当,本院予以纠正。第二,民康制药公司于2015年5月单方委托湖北佳信联合会计师事务所编制《银杏达膜注射液盈利测算报告》,载明:因民康制药公司已于2014年1月1日停止了银杏达膜注射液的生产,若拟恢复至原利润状态约需37.5个月,因此导致利润损失36355732.66元(按年纯利润11633834.45元计算)。坤艳药业公司对此予以认可,并将该报告作为其请求赔偿预期利益损失的依据。故本院对上述《银杏达膜注射液盈利测算报告》关于预期利益损失的结论予以采纳。第三,生产银杏达膜注射液系双方联营合同的主要目的,坤艳药业公司对此重大事项未在合同中明确约定双方权利义务,其在签订合同时未尽到谨慎义务是产生本案纠纷的原因之一,并且坤艳药业公司在对银杏达膜注射液是否能够获得再注册及继续生产未尽到审慎审查义务的情况下,便投入大量资产造成损失,其对损失的产生亦具有一定过错。一审判决按照五年计算预期利益损失23267668.9元,未考虑到坤艳药业公司自身的过失与损失的产生亦存在一定的因果关系,本院予以纠正。根据《银杏达膜注射液盈利测算报告》的测算结论,银杏达膜注射液的生产若拟恢复至原利润状态约需37.5个月,因此导致利润损失36355732.66元。坤艳药业公司未举证证明银杏达膜注射液的预期利益损失超出上述数额,应承担举证不能的不利后果。考虑到民康制药公司亦存在一定的投入损失,坤艳药业公司对损失的产生亦存在一定的过错,本院酌情按照《银杏达膜注射液盈利测算报告》的测算结论的80%,并根据双方合同约定坤艳药业公司的投资比例,计算民康制药公司应赔偿坤艳药业公司预期利益损失为36355732.66元×40%×80%=11633834.5元。对于坤艳药业公司请求的超出该部分的预期利益损失及利息,本院不予支持。
2.关于直接投入损失
坤艳药业公司提供的《审计报告》系其单方委托进行的审计,不足以认定其直接投入损失的具体数额。即便坤艳药业公司存在《审计报告》认定的投入损失,但预期利益是合同当事人缔约时可以预见到的合同正常履行后可以获得的收益,即收入减去成本。因此,上述预期利益损失已经考虑到坤艳药业公司所投入的资产,在对其预期利益损失予以支持的情况下不应重复支持其投入损失。故对坤艳药业公司请求的直接投入损失,本院不予支持。
另外,坤艳药业公司的再审请求未超出原审诉讼请求,并在原审中提出由民康制药公司赔偿按银杏达膜注射液利润水平计算的坤艳药业公司预期利益损失的请求,本案不存在超出诉讼请求的问题。坤艳药业公司申请再审称二审判决认定的基本事实缺乏证据证明,实际上系对二审判决关于违约责任认定等法律适用问题有异议。故民康制药公司关于坤艳药业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定,不应当进行再审的主张,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
综上,原审判决认定事实清楚,但适用法律错误,应予纠正。坤艳药业公司的再审请求部分成立,本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百一十三条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定,判决如下:
一、撤销本院(2016)鄂民终77号民事判决;
二、维持湖北省宜昌市中级人民法院(2015)鄂宜昌中民二初字第00066号民事判决主文第一、二、四、五项;
三、变更湖北省宜昌市中级人民法院(2015)鄂宜昌中民二初字第00066号民事判决主文第三项为“湖北民康制药有限公司于判决生效后十日内赔偿湖北坤艳药业有限责任公司损失11633834.5元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费228383元,由湖北民康制药有限公司负担157183元,湖北坤艳药业有限责任公司负担71200元;财产保全费5000元,由湖北民康制药有限公司负担;反诉案件受理费122460元,由湖北民康制药有限公司负担。二审案件受理费403056元,由湖北民康制药有限公司负担323988元,湖北坤艳药业有限责任公司负担79068元。
本判决为终审判决。
审判长  邬文俊
审判员  彭 静
审判员  周 杏
二〇一九年七月十九日
法官助理胡静
书记员唐斐