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中国石油化工股份有限公司浙江石油分公司与黄定云、许玉兰联营合同纠纷案
时间：2020年03月19日 来源： 作者： 浏览次数：1531 收藏[0]中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民再316号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：中国石油化工股份有限公司浙江石油分公司（现更名中国石化销售有限公司浙江石油分公司）。
负责人：徐祥燕，经理。
委托诉讼代理人：肖波，北京提顿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡边，浙江天册律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：黄定云。
委托诉讼代理人：陈加曹，浙江泽大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林维钢，浙江泽大律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：许玉兰。
委托诉讼代理人：陈加曹，浙江泽大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林维钢，浙江泽大律师事务所律师。
申诉人中国石油化工股份有限公司浙江石油分公司（以下简称中石化浙江公司）因与被申诉人黄定云、许玉兰联营合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2014）浙商提字第6号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民监〔2015〕184号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗48号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员孙加瑞、书记员魏海彤出庭。申诉人中石化浙江公司委托诉讼代理人肖波、胡边，被申诉人黄定云、许玉兰委托诉讼代理人陈加曹、林维钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄定云、许玉兰于2012年6月8日向浙江省浦江县人民法院提起诉讼称，中石化浙江公司自2001年至今已经营黄宅风顺加油站11年，除支付一次利润款外，未按协议约定支付过利润款，其行为已构成根本性违约。请求判令：一、解除案涉合作合同；二、中石化浙江公司支付黄定云、许玉兰利润6564000元（前五年按540万×40%×8%×5年-30万＝564000元，后五年按年销售10000吨，每吨利润300元计，300万×5年×40%＝600万）；三、中石化浙江公司支付黄定云、许玉兰违约金20万元；四、中石化浙江公司承担本案诉讼费。
浦江县人民法院一审查明：2000年11月28日，黄定云、许玉兰与中石化浙江公司订立一份合作合同，合作合同约定：由三方共同投资开办合作企业，合作企业名称为浦江县风顺加油站有限公司（以下简称风顺加油站）。合同第四条：原浦江县黄宅风顺加油站（以下简称黄宅加油站）迁建项目现由中石化浙江公司和黄定云、许玉兰共同出资设立风顺加油站，公司注册资本50万元人民币，其中甲方（中石化浙江公司）占注册资本60%，乙方（黄定云）占注册资本20%，丙方（许玉兰）占注册资本20%；合同第五条：甲方认可乙方、丙方新征用的9.639亩加油站土地使用权、市政配套费、前期费用及项目无形资产的价值为310.975万元，加油站土建工程，设备设施投资约230万元（含70万元左右填方、挡土墙工程，以决算为准），该项目总投资约为540万元；合同第八条第一款：甲方负责合作加油站的经营管理；合作合同第十一条第二款：加油站正式投产经营后，前五年乙、丙两方每年按各自投资额8%固定获利，第六年至第十年乙、丙两方每年按各自投资额不低于10%固定获利；第十二条规定：合作期限二十年；第十六条规定：由于任何一方违约造成本合同不能履行或不能完全履行时，违约方应向守约方支付违约金20万元外，守约方有权要求终止合同，并要求违约方赔偿全部损失。合同还约定双方其他权利义务。合同订立后中石化浙江公司支付黄定云、许玉兰相应的差价款，双方即按合作体的投资比例建设合作企业加油站。2001年4月23日，黄定云、许玉兰进行工商登记办理了风顺加油站营业执照，注册资本50万元，其中黄定云股份80%，许玉兰股份20%，经营期限20年。风顺加油站建成后于2002年1月1日起正式营业，由中石化浙江公司经营管理至今。2006年底，中石化浙江公司支付黄定云、许玉兰利润款30万元。2012年3月7日，黄定云、许玉兰致函中石化浙江公司，鉴于中石化浙江公司经营至今一直未将利润支付，要求解除双方的合作合同，支付利润分红款6546000元，并支付违约金20万元。中石化浙江公司收到该函后于2012年5月3日复函黄定云、许玉兰，认为解除合同、支付违约金缺乏依据，因投资额未确认，且其未补足投资款，利润分配无法确认，因中石化浙江公司60%股权未经工商登记，要求黄定云、许玉兰协助办理工商登记手续。本案在审理过程中，中石化浙江公司提供一份时间为2006年11月28日由黄定云、许玉兰签名与浙江高速石油发展有限公司盖章的“浦江县风顺加油站有限公司股东会决议”，该决议写明浙江高速石油发展有限公司、黄定云、许玉兰于2006年11月27日召开全体股东会，同意先预分配黄定云、许玉兰30万元，实际分配利润待风顺加油站总投资额最终确定及其他有关事项协商解决后再确定。对该决议许玉兰认为并未在该决议上签名和按指印，要求进行笔迹鉴定。一审法院委托金华精诚司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2012年12月6日作出精诚（2012）文鉴字第234号、痕鉴字第234号司法鉴定书，其结论为：决议中“许玉兰”签名并非许玉兰所签，指印因可辨特征数量少，鉴定条件不足，不能作出鉴定意见。
浦江县人民法院一审认为：双方当事人于2000年11月28日订立的合作合同系双方真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效，双方均应按约履行，本案系因履行该合同发生的纠纷，故应以订立该合同的相对方为诉讼当事人。中石化浙江公司辩称黄定云、许玉兰主张分配利润应向公司提出，而并不是向其中的股东提出，因双方合作设立的公司并未经工商登记设立，现黄定云、许玉兰依据双方订立的合同以订立合同的相对方作为被告向一审法院起诉，中石化浙江公司主体并无不当，其该辩称理由不成立，不予支持。中石化浙江公司自2002年经营管理双方合作开办的风顺加油站以来，仅于2006年支付30万元，不履行合同第十一条约定分配利润的义务，显然构成违约，根据合同第十一条约定，黄定云、许玉兰有权要求终止合同，并由违约方支付违约金20万元，故其要求终止双方订立的合同并由中石化浙江公司支付违约金理由成立，予以支持。双方当事人未对投资总额形成最终决算，但风顺加油站建成投产后一直由中石化浙江公司经营管理至今，且中石化浙江公司占加油站60%的股份，故不能形成投资总额的决算主要责任应在中石化浙江公司，其经营管理的风顺加油站并不存在亏损情况，且其并未提供经营至今的经营情况，故现黄定云、许玉兰要求按合同约定投资额的比例进行利润分配理由成立，投资额按合同约定的540万元计算，前五年按约定投资额的8%利润分红为864000元，扣除已支付30万元，尚应支付564000元，后五年黄定云、许玉兰要求按每年10000吨销售额，每吨300元赢利计算无相关依据支持，后五年应按合同约定不低于10%计为108万元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条之规定，浦江县人民法院于2013年1月24日作出（2012）金浦商初字第1641号民事判决：一、终止中石化浙江公司与黄定云、许玉兰于2000年11月28日签订的合作合同。二、中石化浙江公司支付黄定云、许玉兰利润1644000元（自2002年起至2011年止）。三、中石化浙江公司支付黄定云、许玉兰违约金20万元。以上二、三项合计1844000元限中石化浙江公司于判决生效后十日内付清。如中石化浙江公司未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回黄定云、许玉兰其他诉讼请求。一审案件受理费57888元，黄定云、许玉兰承担20000元，中石化浙江公司承担37888元，鉴定费33360元由中石化浙江公司承担。
中石化浙江公司不服一审判决，向浙江省金华市中级人民法院提起上诉。
金华市中级人民法院二审除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定：合作合同第六条规定，投资三方的实际投资额根据股权比例及投资总额确定，由投资各方根据加油站建设及各项证件办理进度分期同步投入。在合作公司营业执照办出之前，加油站需支付的有关款项，可暂由风顺加油站的名义支付（支付前须经甲方确认），但各方应及时将各自应承担的出资，汇入三方认可的账户。合作合同第七条规定，本合同签订生效后，甲方在五天内支付60万元定金给乙方、丙方（乙方、丙方各30万元），根据加油站作价及甲方、乙方、丙方股权比例，在合同签订生效后一个月内，甲方根据乙方、丙方要求支付120万元。甲方的投资款项，除有关部门出具正式票据以外的差额部分，在加油站工程决算出来后，应由乙方、丙方另外出具符合财务要求的票据给甲方。乙、丙方因开此票据需交纳的契税由合作加油站承担。合同第九条规定了乙方、丙方的权利和义务：负责协调在办理营业执照、土地证、房产证、用电、用水、道路开口手续等加油站正常营业所需证件过程中涉及到浦江县各有关职能部门的工作；第十条为组织机构及经营管理：1、合作加油站实行董事会领导下的站长负责制。董事会由五人组成，其中甲方三人，出任董事长、董事，乙方、丙方出任副董事长，另一人出任董事;2、合作加油站法定代表人、站长和会计等人员在甲方经营期间暂由甲方委派，会计由乙、丙方委派；3、站长对董事会负责，主持加油站日常管理工作，乙、丙方配合协调周边关系。第十二条规定：合作期限二十年，自合作加油站营业执照签发之日起。合作期满或终止合作时，合作加油站应依法进行清算，清算后的财产按甲、乙、丙三方各自实际投资比例进行分配；第十五条规定，由于一方不履行合同、章程规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成合作加油站无法经营或无法达到本合同经营目的的，视作违约方单方面终止合同，守约方除有权向违约方索赔外，并有权按合同规定报原审批机关批准终止合同。如合作三方同意继续经营，违约方应赔偿由此给守约方造成的损失。
金华市中级人民法院二审认为：按照2000年11月28日签订的合作合同内容看，合同约定合作双方按比例出资，成立加油站公司，企业性质为有限责任公司，核算方式是独立核算。即按合同约定联营后应成立新的经济实体，联营方式为法人型联营，故双方联营合同法律关系成立。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：一、双方签订的合作合同是否应予解除或终止；二、黄定云、许玉兰要求分红有无事实和法律依据。关于焦点一，该院认为，依照合作合同，双方合作成立新的经济实体，即风顺加油站，但合作双方均未到工商行政机关办理工商注册登记手续，联营实体并未成立。双方也未按合作合同规定成立组织管理机构如股东会、董事会等，实际上是由中石化浙江公司单方经营管理，黄定云、许玉兰没有参与经营管理。按照公司法的规定，联营形成的有限责任公司应依法成立，有公司章程、公司管理组织等。由于联营双方在长达十几年的期间内，均未履行该项合同的主要义务，双方均已违约，致使合同目的不能实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定第（四）项的规定，当事人可以解除合同，故黄定云、许玉兰提出解除合同符合法律规定，一审法院判决终止本案合同的履行并无不当。关于焦点二，该院认为，双方当事人系联营合同关系，而本案合作合同第十一条第二款规定：加油站正式投产经营后，前五年乙、丙二方每年按各自投资额8%固定获利，第六年至第十年乙、丙二方每年按各自投资额不低于10%固定获利。这一条款系保底条款。保底条款通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，故应确认合作合同第十一条第二款无效。另外，联营各方的利润分配应由联营公司作为分配主体，因联营公司尚未成立，故联营一方黄定云、许玉兰要求联营另一方中石化浙江公司分配其利润也缺乏依据。关于联营合同解除后，财产的分配问题，依照合作合同第十二条规定：合作期限二十年，自合作加油站营业执照签发之日起。合作期满或终止合作时，合作加油站应依法进行清算，清算后的财产按甲乙丙三方各自实际投资比例进行分配。同时参照《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》第七条关于联营合同解除后的财产处理问题的规定，清算和财产分配问题应通过其他法律途径解决，因而黄定云、许玉兰提出按固定获利的合同条款要求分红，缺乏依据，其该项请求不符合法律规定，不予支持。综上，中石化浙江公司提出其不是分红主体的上诉理由成立，予以支持；其他上诉理由不成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，部分实体处理欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定第（四）项、《中华人民共和国民法通则》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，金华市中级人民法院于2013年6月6日作出（2013）浙金商终字第430号民事判决：一、维持浙江省浦江县人民法院（2012）金浦商初字第1641号民事判决第一项及案件受理费、鉴定费负担部分；二、撤销浙江省浦江县人民法院（2012）金浦商初字第1641号民事判决第二项“被告中国石油化工股份有限公司浙江石油分公司支付二原告黄定云、许玉兰利润1644000元（自2002年起至2011年止）”和第三项“被告中国石油化工股份有限公司浙江石油分公司支付原告违约金20万元。以上二、三项合计1844000元限被告于判决生效后十日内付清”；三、驳回黄定云、许玉兰其他诉讼请求。二审案件受理费57888元，由中石化浙江公司负担27888元，黄定云、许玉兰负担30000元。
中石化浙江公司不服上述判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院提审本案。
浙江省高级人民法院再审对一、二审判决认定事实双方当事人均无异议部分予以确认。
浙江省高级人民法院认为，双方当事人对于2000年11月28日签订合作合同并部分履行等事实均无异议，本案的争点为二审判决是否存在程序违法、合作合同解除有无依据和法律适用有无不当等问题。现围绕上述争点进行分析。
关于程序问题。中石化浙江公司申请再审提出黄定云、许玉兰在一、二审均以利润未分配为由主张解除合作合同，而二审判决以双方均未办理工商注册登记手续、联营实体并未成立为由判决解除合同，超越了当事人提出的主张，剥夺了当事人举证、辩论的权利。经查，黄定云、许玉兰在一审起诉和二审答辩中均以利润未分配为由主张解除案涉合作合同。但中石化浙江公司、黄定云、许玉兰均认同未依照合作合同约定办理工商登记手续，双方当事人就此已无必要展开辩论；一审判决认为“双方合作设立的公司未经工商登记设立”，二审判决认为“合作双方均未到工商行政机关办理工商注册登记手续、联营公司未成立”，故一、二审法院对联营公司的法律设立状态的表述具有连续性，并非一审终审;黄定云、许玉兰在一、二审中的诉请和答辩意见均为要求解除合作合同，中石化浙江公司一、二审中也均围绕该诉请进行举证、辩论，二审法院以双方当事人均违约为由判决解除合作合同属于法律认知范畴。本案并不存在剥夺当事人举证、辩论权利的情形。
中石化浙江公司申请再审提出本案一审案由为合同纠纷，二审法院未经释明径直变更案由为联营合同纠纷违反法定程序,且黄定云、许玉兰不符合联营合同的主体资格。经审查，因案由是人民法院对案件争议的法律关系性质的概括性认定，是案件的内容提要，且黄定云、许玉兰符合联营主体资格，二审法院根据合作合同的内容及履行情况明确本案案由为联营合同纠纷有其合理性，二审法院变更案由并无不当。故对中石化浙江公司关于二审判决程序违法、应改判驳回黄定云、许玉兰诉请的理由该院均不予采纳。
关于合作合同应否解除的问题。中石化浙江公司申请再审提出二审法院以联营体未到工商部门办理登记手续而未成立、双方当事人均违约为由判决解除合作合同缺乏依据。根据风顺加油站的工商登记材料及公司章程载明内容可明确，风顺加油站的股东为黄定云和许玉兰，分别占有公司80％和20％的股份，且股东会、执行董事的设置也与合作合同关于联营公司组织机构的约定不符。因此，可确认风顺加油站并不是依照本案合作合同的约定设立的法律意义上的联营实体，而是黄定云、许玉兰依照其另行签署的公司章程设立。在此情形下，中石化浙江公司再行要求履行其与黄定云、许玉兰签订的本案合作合同缺乏可能性。同时，合作合同明确由黄定云、许玉兰负责办理建设加油站所需全部手续的申报工作，中石化浙江公司予以配合。黄定云、许玉兰对二审判决关于其未依照合作合同约定办理工商登记、设立公司管理机构存在违约行为的认定未提出申诉，中石化浙江公司虽然否认其存在违约行为，但未对此项认定提出反证。故二审判决认定黄定云、许玉兰、中石化浙江公司在长达十几年的期间里未按合作合同的约定办理工商登记、建立公司内部治理机构，其行为均存在违约，致使合同目的不能实现而终止履行合作合同无不当。对中石化浙江公司的此项诉请该院不予采纳。
关于法律适用问题。中石化浙江公司申请再审提出《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项仅适用守约一方当事人享有解除权的情形，二审法院据此下判错误。该院认为，法律并未禁止违约方请求解除合同和终止合同履行的权利，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，合同在法律上或事实上不能履行时，双方当事人均可以请求合同终止履行，故二审判决认定双方当事人均存在违约致不能实现合同目的而适用该法条终止履行合同并无不当。
综上，二审判决认定事实清楚，实体处理得当。中石化浙江公司再审理由均缺乏依据，该院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决维持金华市中级人民法院（2013）浙金商终字第430号民事判决。
中石化浙江公司仍不服，向检察机关申请监督。
最高人民检察院抗诉认为，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审判决认定黄定云、许玉兰登记成立的风顺加油站与合作合同无关，这一基本事实缺乏证据证明。从双方在诉前的函件往来看，双方均认为合作合同一直在履行过程中，风顺加油站也是为了履行合作协议而成立的（但与约定设立的公司又有不同），因此依据合作协议将风顺加油站交由中石化浙江公司长期经营（11年），这些基本事实是双方共认的。双方的分歧仅在于：黄定云、许玉兰认为，中石化浙江公司未按照合作协议向自己分配利润分红款，是违约行为；中石化浙江公司则认为黄定云、许玉兰未配合对双方总投资额决算，需要补交投资款，并应在工商管理部门登记确认其依据合作协议在风顺加油站中享有的60%的股权。
黄定云、许玉兰在起诉时称：双方签订了合作合同后，中石化浙江公司自2001年起已经营风顺加油站11年，除支付一次性利润款30万元外，未按协议约定支付过利润款，已构成根本性违约，因此请求判令解除案涉合作合同，并要求其支付利润656.4万元、支付违约金20万元。中石化浙江公司答辩称：双方约定的风顺加油站已经依法成立，合同已经履行，并不存在解除情况；黄定云、许玉兰要求获得合作期间利润，应该先以公司内部救济途径解决，而非要求解除合同；股东要求分配利润应该向公司提出，而非向其中的股东提出；双方就如何分配利润有一个公司股东会决议，据此需要待公司总投资确定后再分配利润。从起诉、答辩的这些情况来看，双方争议的基本情况与前述函件往来中提到的情况基本相同，双方均认为自己已经履行了合作协议中的相关义务。例如黄定云、许玉兰认为，自己成立风顺加油站并把加油站交给中石化浙江公司经营就是在履行合作协议，中石化浙江公司对此亦无异议。黄定云、许玉兰要求分配利润分红款，其依据是合作协议，而非公司章程和公司法的规定；但中石化浙江公司答辩中提出的主张，有的依据是合作协议，有的则是公司法的规定（例如要求分配利润应该向公司提出，而非向公司股东提出，与前述复函中的内容有别）。
从实际情况看，双方共同投资建成了风顺加油站，然后长期由中石化浙江公司经营，对此双方没有争议；黄定云、许玉兰在登记成立风顺加油站时，并未按约让中石化浙江公司参与（也未告知其关于公司成立的真实情况），中石化浙江公司后来知悉了这些情况，但双方仍然认为，黄定云、许玉兰成立风顺加油站和中石化浙江公司经营使用风顺加油站都是履行合作协议的体现。因此，再审判决认定黄定云、许玉兰登记成立的风顺加油站与合作合同无关，这一基本事实缺乏证据证明。
（二）原审判决认定继续履行合作合同缺乏可能性，这一基本事实缺乏证据证明。双方当事人均认为，合作合同已经履行了11年，基本顺利。直至诉讼前夕，双方在2012年的函件往来中仍然要求对方履行合同约定的义务；黄定云、许玉兰在诉讼中主张分配利润款，其依据也是合作协议，而非风顺加油站的章程和公司法的规定。可见，虽然登记成立的风顺加油站与约定成立的公司不同，但并未因此影响双方的实际履行。再审判决却认为，在此种情况下继续履行合作合同缺乏可能性，缺乏证据证明。
（三）原审判决认定中石化浙江公司有违约行为，这一基本事实缺乏证据证明。依据合作合同，登记设立公司主要义务人是黄定云、许玉兰，中石化浙江公司的义务是次要的，只是配合办理相关手续，例如在公司章程上签字、提供登记所需的本公司手续等。因此，对于未按照约定设立登记公司，首先应由黄定云、许玉兰承担违约责任，中石化浙江公司仅在不履行配合义务时才应承担相应的责任。在本案中，黄定云、许玉兰合谋把中石化浙江公司排除在登记设立的风顺加油站的股东之外，瞒着中石化浙江公司办理公司登记手续，自然不愿中石化浙江公司知情，更不需要后者“配合”（以免其知情）。正因为如此，黄定云、许玉兰在诉讼中从未主张：因为中石化浙江公司拒绝履行配合义务，所以才未能按照合同约定登记设立公司。当然，对于其未按合作合同登记设立公司的行为，黄定云、许玉兰在诉讼中也给出了“理由”：这是开发园区的政策限制所致。总之，中石化浙江公司既然没有拒绝配合办理公司登记手续的事实，也就不存在该类违约行为，从而也无需对此承担违约责任。二审判决、再审判决认定中石化浙江公司对于未依照合作合同设立公司有违约行为，缺乏证据证明。
二、原审判决解除合作合同，适用法律确有错误。二审判决认定，双方当事人均存在违约行为，其具体理由是：“依照合作合同，双方合作成立新的经济实体，即风顺加油站，但合作双方均未到工商行政机关办理工商注册登记手续，联营实体并未成立。双方也未按合作合同规定成立组织管理机构如股东会、董事会等，实际上是由中石化浙江公司单方经营管理，黄定云、许玉兰没有参与经营管理。按照公司法的规定，联营形成的有限责任公司应依法成立，有公司章程、公司管理组织等。由于联营双方在长达十几年的期间内，均未履行该项合同的主要义务，双方均已违约，致使合同目的不能实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，当事人可以解除合同，故黄定云、许玉兰提出解除合同符合法律规定，一审法院判决终止本案合同的履行并无不当。”再审判决认同了二审判决的上述意见，即双方均违约导致合同目的不能实现，因而可以判决解除合同。这一判决解除合同的理由不能成立。
首先，如前所述，自签订合作合同直到发生诉讼，双方当事人均不认为未按照合作合同设立公司导致合同不能履行，也就是说双方当事人均不认为这可以成为解除合同的理由，判决以此为由解除合同是错误的。
其次，如前所述，对于未按照合作合同约定设立公司，中石化浙江公司没有违约行为。事实上，本案发生的真正原因，是中石化浙江公司认为对方一直未与自己决算因而拒绝分配利润，而黄定云、许玉兰则认为对方长期不分配利润构成根本性违约。有投资必有决算，这是不言自明的道理。鉴于双方长期未对投资进行决算（这是双方认可的客观事实），而正常分配利润要以对投资进行决算为前提，故双方发生争议的根本原因还是双方未对投资进行决算。从双方在诉讼前的函件以及诉讼中的相关情况看，中石化浙江公司主张双方进行投资决算，而黄定云、许玉兰则对此避而不谈，后者对于纠纷的发生至少应承担更大的责任。
合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”这种合同解除权是一种合同权利，唯有守约者方能行使。如果允许违约者行使该权利，则任何合同当事人为了解除合同，就可以故意违约，再以自己违约为由主张解除合同，这样理解不是鼓励守约，而是鼓励违约，与契约精神背道而驰。在本案中，黄定云、许玉兰是真正的违约者，不但无权主张解除合同，还应当承担合同约定和法律规定的违约责任，包括继续履行合同、赔偿损失、恢复中石化浙江公司在风顺加油站中的股东地位等。因此，再审判决在黄定云、许玉兰违约的情况下支持其解除合同的主张，适用法律明显错误。
中石化浙江公司申诉称，同意检察机关的抗诉意见。原判决将本案定性为联营合同，与本案实际情况不符，当事人双方的约定主要是对公司的设定，这份合同是依据公司法设立的合同，而不是依据联营法律规定来设定联营法律关系。原判决改变双方当事人的法律关系，主要是改变了双方当事人在利润分配中的利润额，适用法律错误。综上，请求驳回黄定云、许玉兰的诉请。
黄定云、许玉兰辩称，现有的风顺加油站由黄定云、许玉兰出资设立，中石化浙江公司并无出资。该公司与合作合同约定成立的公司是两个不同的实体。中石化浙江公司在合作合同履行中有重大的违约行为，致使合作目的无法实现，原审判决解除合同，适用法律正确。综上，请求维持原审判决。
除原审查明事实外，本院再审补充查明，
风顺加油站系原黄宅加油站迁建项目，于2000年7月31日经浦江县计划与经济委员会批复同意迁建。原黄宅加油站营业执照载明负责人为黄定云，主营汽油、柴油、润滑油。风顺加油站于2000年6月30日经浙江省经济贸易委员会审核批准，承继原黄宅加油站的成品油经营资质。
案涉合作合同第一章总则载明：中石化浙江公司和黄定云、许玉兰根据《中华人民共和国公司法》等法律，决定共同投资举办合作企业。合作合同第八条：甲方的权利和义务：负责合作加油站的经营管理；配合乙方办理合作加油站的各项手续；负责加油站设计及建设施工的现场管理，加油站的形象必须符合甲方的统一标准（“中国石化”形象）；负责合作加油站的油品供应等。第九条：乙方、丙方的权利和义务：负责办理建设加油站所需全部手续的申报工作；负责协调在办理营业执照、土地证、房产证、用电、用水、道路开口手续等加油站正常营业所需证件过程中涉及到浦江县各有关职能部门的工作；土地使用权办到合作公司名下，性质为出让。在现行土地价格标准下所有应付的规费及费用已包含在第五条三方商定的310.975万元作价内，合作加油站不再承担额外的税、费等。第十一条第三款：从第11年开始，三方共同经营，并根据加油站实际产生的利润及投资比例分配利润，但甲方应保证供给加油站的油品价格不高于同期浦江县石油公司的配置价格（系统内进价）。第十四条：对本合同及其附件的补充、修改，必须由合作三方签署书面协议。
双方当事人均确认中石化浙江公司于2001年5月开始即单方经营风顺加油站，中石化浙江公司已经支付给黄定云、许玉兰180万元。
黄定云、许玉兰在庭审中明确之所以未依约将中石化浙江公司的60％股份办理工商登记，是因工业园区有政策，大股东不允许退出，所以大股东不允许变更，中石化浙江公司就提出不注册申请，双方按照合作合同履行其他的内容。中石化浙江公司在庭审中明确，2003年就已经知道公司股权80%登记在黄定云名下。
中石化浙江公司单方经营风顺加油站期间，企业的营业执照、公章、财务账册以及经营所需的各类许可证等均由其控制。在另案中石化浙江公司诉风顺加油站、黄定云、许玉兰所有权确认纠纷即（2013）金浦民初字第456号民事案件中，中石化浙江公司向法庭提交了第八份证据系《公司章程修正案》，上述修正案载明在中石化浙江公司控制经营风顺加油站期间，风顺加油站曾于2008年和2011年两次修改公司章程，但内容均未涉及变更出资及股东信息。
金华市中级人民法院于2013年6月6日作出本案二审判决后，中石化浙江公司与风顺加油站、黄定云、许玉兰之间，还发生如下纠纷：1、2013年6月18日，中石化浙江公司诉风顺加油站物权保护纠纷，后中石化浙江公司撤回起诉。2、2013年6月18日，中石化浙江公司诉风顺加油站、黄定云、许玉兰所有权确认纠纷，历经一、二审及申请再审，法院驳回了中石化浙江公司的诉请。3、2013年8月16日，风顺加油站诉中石化浙江公司返还原物纠纷，历经一、二审，法院判令中石化浙江公司返还风顺加油站的工商营业执照、税务登记证、组织机构代码、成品油经营许可证等。4、2013年8月16日，风顺加油站诉中石化浙江公司等损害公司利益赔偿纠纷，历经一、二审，法院判令中石化浙江公司对转移的资金及利息损失承担连带清偿责任。
目前，中石化浙江公司已经从风顺加油站撤出，由黄定云、许玉兰经营。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”之规定，结合检察机关的抗诉意见以及中石化浙江公司与黄定云、许玉兰的申辩意见，本案需要解决的关键问题是，案涉合作合同能否继续履行。
根据本院查明事实，中石化浙江公司和黄定云、许玉兰根据《中华人民共和国公司法》等法律，决定共同投资举办合作企业。针对出资人和出资比例，约定公司注册资本50万元人民币，其中甲方（中石化浙江公司）占注册资本60%，乙方（黄定云）占注册资本20%，丙方（许玉兰）占注册资本20%。针对组织机构及经营管理，约定合作加油站实行董事会领导下的站长负责制。董事会由五人组成，其中甲方三人，出任董事长、董事，乙方、丙方出任副董事长，另一人出任董事。合作加油站法定代表人、站长和会计等人员在甲方经营期间暂由甲方委派，会计由乙、丙方委派；站长对董事会负责，主持加油站日常管理工作，乙、丙方配合协调周边关系。但其后的履行情况是，2001年4月23日黄定云、许玉兰进行工商登记办理了风顺加油站营业执照，注册资本50万元，其中黄定云出资40万元，股份80%，许玉兰出资10万元，股份20%。风顺加油站建成后于2002年1月1日起正式营业，由中石化浙江公司单方控制经营管理直至诉讼发生。可见，中石化浙江公司和黄定云、许玉兰本意就是共同投资举办合作企业，即便其后的实际履行跟当初的约定不符，但这并不影响双方合作法律关系的界定，原审把合作法律关系认定为联营法律关系，既无法律依据，也无合同依据，本院予以纠正。
根据本案当事人签订的合作合同约定，该合作合同本应是各方设立风顺加油站的设立协议，按照公司设立的正常操作规程，各方应当按照设立协议制订并签署公司章程，以公司章程等法律文件到工商部门办理公司登记。但在实际履行过程中，各方均未按照合作合同约定制定和签署风顺加油站的公司章程。风顺加油站章程载明的股东及出资比例、组织机构的设置、经营管理模式等也与合作合同的约定完全不符。黄定云、许玉兰关于未依约将中石化浙江公司的60％股份办理工商登记是因工业园区政策规定所导致的辩解，以及中石化浙江公司明确2003年就已知情的陈述，更加印证了案涉合作合同的约定与实际履行不一致的客观事实。应当说，针对双方未按照合作合同约定成立公司的违约事实，无论是中石化浙江公司还是黄定云、许玉兰均是一直知情。更为重要的是，中石化浙江公司单方经营风顺加油站期间，企业的营业执照、公章、财务账册以及经营所需的各类许可证等均由其控制。在另案中石化浙江公司诉风顺加油站、黄定云、许玉兰所有权确认纠纷即（2013）金浦民初字第456号民事案件中，中石化浙江公司向法庭提交了第八份证据系《公司章程修正案》，上述修正案载明在中石化浙江公司控制经营风顺加油站期间，风顺加油站曾于2008年和2011年两次修改公司章程，但内容均未涉及变更出资及股东信息。可见，中石化浙江公司对风顺加油站本身的公司情况以及实际经营情况是认可且接受的。中石化浙江公司辩称股权代持，但未提供相应证据予以证明，本院不予支持。
本案双方当事人的权利义务分配均是依据合作合同而展开，各方当事人均认可自合作起直至本案诉讼提起之前（11年之久），风顺加油站由中石化浙江公司实际经营。但风顺加油站系原黄宅加油站迁建项目，于2000年7月31日经浦江县计划与经济委员会批复同意迁建。原黄宅加油站营业执照载明负责人为黄定云，主营汽油、柴油、润滑油。风顺加油站于2000年6月30日经浙江省经济贸易委员会审核批准，承继原黄宅加油站的成品油经营资质。中石化浙江公司在合作合同中亦认可黄定云、许玉兰新征用的9.639亩加油站土地使用权、市政配套费、前期费用及项目无形资产。可见，风顺加油站的成品油经营许可证等证件以及近10亩的土地使用权等（合同约定价值310.975万元）在合作前均为黄定云、许玉兰方所有，其在投入后长达11年之久的获益仅为30万元，显然与合作合同关于分配利润的约定严重不符，显失公平。作为合作合同签约一方的中石化浙江公司在持有风顺加油站公章、经营许可证和各类财务账册并独立经营风顺加油站至黄定云、许玉兰起诉之日止的长达11年期间，在未提供足够证据证明风顺加油站存在经营亏损的前提下，未依约向黄定云、许玉兰支付约定的利润，对签订合作合同进行共同盈利目的的无法实现难辞其咎，理应承担相应的责任。
黄定云、许玉兰与中石化浙江公司作为合作双方，本应按照合作合同约定履行各自义务，但双方在长达十余年的期间内，均未履行合作合同约定的主要义务，双方均已违约，致使合同目的不能实现。结合目前中石化浙江公司与黄定云、许玉兰之间已经发生的众多纠纷的实际处理情况，以及中石化浙江公司已经从风顺加油站撤出，由黄定云、许玉兰经营的客观事实，原审判决终止本案合同的履行并无不当。至于中石化浙江公司的投资问题，理应通过其他途径解决。
综上，原审判决认定事实基本清楚，对本案纠纷的定性虽有不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持浙江省高级人民法院（2014）浙商提字第6号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 佳
审 判 员 张爱珍
代理审判员 杨心忠
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 马赫宁