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吉林省金鹤房地产开发有限责任公司、汝阳县天湛矿业有限公司联营合同纠纷再审审查与审判监督民事判决书
时间：2020年03月19日 来源： 作者： 浏览次数：1639 收藏[0]中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民抗字第84号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：吉林省金鹤房地产开发有限责任公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路8号。
法定代表人：郝凤波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张兴剑，北京市君致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲁卓培，北京市君致律师事务所实习律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：四川龙海汇丰实业有限公司（原四川龙海油脂饲料有限公司），住所地四川省成都市武侯区科华中路9号。
法定代表人：袁利群，该公司总经理。
委托诉讼代理人：涂强，四川康维律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：安图县吉庆农副产品有限责任公司，住所地吉林省安图县永庆乡。
法定代表人：徐勤明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱继图，该公司职员。
委托诉讼代理人：丛晓海，吉林华绅律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：汝阳县天湛矿业有限公司，住所地河南省汝阳县付店镇付店村。
法定代表人：张洪钢，该公司董事长。
二审被上诉人（一审被告）：张洪钢，男，1975年8月4日出生，汉族，住黑龙江省宾县。
二审被上诉人（一审被告）：张倬铭，男，1967年12月29日出生，汉族，住广东省中山市东区。
吉林省金鹤房地产开发有限责任公司（以下简称金鹤公司）因与四川龙海汇丰实业有限公司（原四川龙海油脂饲料有限公司，以下简称龙海公司）、安图县吉庆农副产品有限责任公司（以下简称吉庆公司）、汝阳县天湛矿业有限公司（以下简称天湛公司）、张洪钢、张倬铭联营合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2013）川民再终字第18号民事判决，向检察机关提出申诉。最高人民检察院以高检民监〔2014〕179号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2014）民抗字第84号民事裁定书，提审本案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派助理检察员杨冬梅、滕艳军出席法庭，金鹤公司委托诉讼代理人张兴剑，龙海公司委托诉讼代理人涂强，吉庆公司法定代表人徐勤明以及委托诉讼代理人邱继图、丛晓海到庭参加诉讼，天湛公司、张洪钢、张倬铭经本院公告送达，未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院一审查明，2008年12月8日，龙海公司与吉庆公司、金鹤公司签订了《共同贷款合作经营粮食协议书》（以下简称《合作协议》），约定由金鹤公司提供资产作为担保，以龙海公司名义向中国农业发展银行贷款，所贷资金由三方共同经营粮食。吉庆公司负责收购粮食，并运至龙海公司指定地点，龙海公司负责销售，合作事宜所分配的利润及可能出现的亏损及风险分担，由龙海公司、吉庆公司、金鹤公司按照45：10：45的比例分担。
2009年1月16日，龙海公司与吉庆公司、金鹤公司签订《补充协议》，三方协商一致将《合作协议》中的粮食销售变更为吉庆公司直接在产地销售，付款方式变更为龙海公司全额付款，价格为每吨l350元，数量为3万吨，吉庆公司保证每吨100元利润，即向龙海公司、金鹤公司支付利润总额300万元，龙海公司、金鹤公司各自分享150万元。吉庆公司保证在货款到帐后50天内完成库存玉米3万吨的销售和回款工作，并在2009年3月10日将货款、利润及吉庆公司应承担的货款利息汇入龙海公司，龙海公司在扣除相应利息后再将金鹤公司应得利润汇至金鹤公司指定帐户。如吉庆公司不能按期还款，金鹤公司保证提前将其向龙海公司借贷3525万元归还给龙海公司。龙海公司应在本协议签字生效后并取得吉庆公司所在地中国农业发展银行的确认函后将货款4050万元汇入吉庆公司帐户，龙海公司已付货款1450万元，剩余货款2600万元于2009年1月19日汇入吉庆公司帐户。本《补充协议》为《合作协议》不可分割的一部分，具有同等的法律效力。
2009年1月16日，吉庆公司向龙海公司出具《承诺函》，承诺在货款到帐后50天内完成库存3万吨玉米的销售和回款工作，并保证在2009年3月10日将全部货款、利润及资金利息汇入龙海公司帐户。
2008年12月12日、2009年1月7日，吉庆公司向龙海公司分别出具付款委托书，委托龙海公司将应付玉米款1450万元汇入吉林吉城农副产品有限公司账户，龙海公司依照吉庆公司的委托支付了上述款项。
2009年1月16日，中国农业发展银行安图县支行、吉庆公司共同向中国农业发展银行四川省分行（以下简称农发行四川分行）营业部出具《确认函》，确认吉庆公司已经按合同约定为龙海公司收购到岸玉米3万吨。
2009年1月21日，龙海公司将2600万元汇至吉庆公司帐户。
2009年1月21日，金鹤公司向龙海公司和吉庆公司出具《委托书》，全权委托张倬铭为履行《合作协议》及《补充协议》的代理人，张倬铭的权限包括但不限于：履行合同义务，接受合同利益，协商处理履行上述《合作协议》及《补充协议》过程中出现的各种问题，并有权根据合作情况就上述合作关系进行变更、补充及终止履行，张倬铭代理上述事实的法律后果由金鹤公司承担。该份《委托书》上加盖金鹤公司的公章，并有金鹤公司法定代表人郝凤波的签名。
2009年1月23日，金鹤公司与吉庆公司签订《协议书》，约定由于吉庆公司人力不足及收购货源难，由金鹤公司完成《补充协议》中3万吨玉米收购及销售的业务，吉庆公司将3万吨玉米收购款4050万元按金鹤公司代理人张倬铭指定的大连中保粮油公司帐户汇款1400万元，余款2650万现金支付给金鹤公司履行。该份《协议书》上加盖吉庆公司、金鹤公司的公章，并有张倬铭和吉庆公司法定代表人徐勤明的签名。
2009年3月l6日、5月20日，张倬铭以金鹤公司的名义出具《还款计划承诺书》，承诺归还龙海公司回收玉米款及利润共计4350万元。
2009年6月2日，吉庆公司向龙海公司出具《还款计划承诺书》，承诺争取在7月底前归还龙海公司货款4350万元(含300万元利润)，否则愿承担一切经济法律责任。
2009年8月12日，金鹤公司向龙海公司出具的《承诺书》载明：根据《合作协议》、《补充协议》及金鹤公司代理人张倬铭与吉庆公司的相关约定，金鹤公司对龙海公司应收回的粮食合作款4350万元承担连带还款责任，并保证2009年11月15日之前清偿4350万元款项。
同日，张倬铭向龙海公司出具的《承诺书》载明：根据《合作协议》、《补充协议》及张倬铭为该协议项下4350万元款项最终用款人的事实，张倬铭对龙海公司应收回的货款4350万元承担连带还款责任，并保证2009年10月15日之前清偿4350万元。
2009年8月12日，张洪钢、天湛公司分别向龙海公司出具《承诺函》，承诺愿意为张倬铭对龙海公司负有4350万元款项及金鹤公司对龙海公司负有的3525万元借款两笔债务承担连带还款责任，还款范围包括但不限于本金、利息、债权实现费用。两份《承诺书》上除了有张洪钢的签字及天湛公司加盖的公章，还有张倬铭的签字并加盖金鹤公司的公章。
另查明，根据金鹤公司《章程》记载，金鹤公司注册资本2000万元，其中张倬铭出资1020万元，持股51％。张洪钢系天湛公司法定代表人。
根据金鹤公司申请，一审法院委托成都联合司法鉴定中心对案涉的2009年1月21日《委托书》、2009年1月23日《协议书》、2009年8月12日《承诺书》、2009年8月12日两份《承诺函》上加盖的金鹤公司公章及2009年1月21日《委托书》上郝凤波的签名进行鉴定。成都联合司法鉴定中心作出[2010]文鉴字051号司法鉴定意见，结论为上述材料上加盖的金鹤公司印文与金鹤公司提交的四枚印文均不是同一枚印章盖印形成，2009年1月21日《委托书》上“郝凤波”三个字不是郝凤波本人所签。
龙海公司诉至一审法院，请求判令：(一)吉庆公司、金鹤公司及张倬铭共同连带向龙海公司偿还4350万元及应承担的利息280125元(2009年3月10日前4050万元款项所产生的利息的2／3)；(二)吉庆公司、金鹤公司及张倬铭共同连带赔偿龙海公司的全部损失(4350万元款项自2009年3月10日起所产生的利息，按银行同期流动资金贷款利率计算至清偿之日为止，暂截至2009年8月10日损失为917523.75元)；(三)张洪钢、天湛公司对上述一、二项诉讼请求项下的债务承担连带清偿责任；(四)本案诉讼费用由上述被告承担。
四川省成都市中级人民法院一审认为，关于三方签订的《合作协议》、《补充协议》是否有效的问题。龙海公司、吉庆公司和金鹤公司于2008年12月8日签订的《合作协议》，三方据此建立起共同经营粮食，按照一定比例共担风险、共享利润的联营关系，系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。但实际履行过程中三方均未按《合作协议》实现各自权利义务，2009年1月16日三方签订并实际履行的《补充协议》，对《合作协议》约定的经营方式进行了重大变更，其中约定龙海公司既不参与粮食的采购和营销，也不承担任何经营风险，无论联营项目是否盈亏均按期收回本金并收取固定利润。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定，应认定龙海公司、吉庆公司与金鹤公司签订的《补充协议》明为联营，实为借贷，违反了国家有关金融法规，属无效合同。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院依法向龙海公司进行释明并告知其可变更诉讼请求，龙海公司明确表示不变更诉讼请求，对《合作协议》、《补充协议》的效力由人民法院依法认定。
关于吉庆公司、金鹤公司、天湛公司、张倬铭、张洪钢是否应承担还款责任的问题。如前所述，龙海公司、吉庆公司和金鹤公司签订的《补充协议》变更了《合作协议》的法律性质，系明为联营、实为借贷的无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，龙海公司、金鹤公司与吉庆公司明知企业间借贷不合法，对案涉合同无效均有过错，其由此受到的损失自行承担，吉庆公司依据无效合同取得的4050万元应向龙海公司返还，并基于其实际占有、使用了该款项的事实，应当从双方约定的归还款项之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息。故龙海公司要求吉庆公司归还4050万元本金及占用资金利息的部分诉讼请求成立，予以支持。
关于金鹤公司是否应承担责任的问题。由于金鹤公司在《合作协议》及《补充协议》中并未承诺对吉庆公司的还款义务承担实质责任，仅是在吉庆公司不能按期支付案涉款项时，金鹤公司保证提前归还之前向龙海公司的借款3525万元。在本案中龙海公司主张金鹤公司承担连带还款责任的主要依据是金鹤公司出具的《委托书》、《承诺书》和《协议书》。经司法鉴定，案涉的《委托书》、《协议书》及《承诺书》上加盖的公章与金鹤公司提供的多份印章样本不一致，金鹤公司认为其不应承担本案任何责任。但值得注意的是，金鹤公司在庭审中自认同时使用三枚公章，却在本案鉴定过程中提供了四枚不同的公章作为比对样本，这显然违反了公安部《印章管理办法》第十三条关于“需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章”的规定。金鹤公司公章刻制、使用和管理如此混乱，不能合理排除金鹤公司在使用其认可的四枚公章之外，同时还在使用其他公章包括本案涉及《承诺书》等一系列材料上加盖的公章。金鹤公司这种同时使用多枚公章的行为，也使相对人龙海公司无从辨别其公司公章的真伪，而向龙海公司提供《委托书》及《承诺书》的张倬铭系金鹤公司持股51％的大股东，在金鹤公司享有控股股东的经营管理权，在《合作协议》及《补充协议》履行过程中，张倬铭以金鹤公司代理人的身份，不仅多次与龙海公司协商还款事宜，还作为金鹤公司代理人与吉庆公司签订《协议书》，作为联营关系一方当事人的吉庆公司也对张倬铭的代理人身份予以确认，以上事实足以使作为善意第三人的龙海公司相信张倬铭有权代表金鹤公司对外签署文件并作出还款承诺，《委托书》及《承诺书》上的公章是能够代表金鹤公司的合法印章，故上述《委托书》及《承诺书》对金鹤公司具有约束力，金鹤公司自愿对吉庆公司到期债务承担偿还责任的承诺，龙海公司同意并接受该承诺，并非一般意义上的担保，因此，应视为金鹤公司与龙海公司就案涉债权债务自愿达成了新的清偿合意，即金鹤公司自愿加入到案涉债权债务的关系中，应当对吉庆公司案涉债务承担连带还款责任。
关于天湛公司、张倬铭、张洪钢是否应承担责任的问题。天湛公司向龙海公司承诺承担还款责任，应视为天湛公司自愿加入到债的关系中，应当与吉庆公司共同承担连带还款责任。天湛公司虽辩称《承诺函》上加盖的公章不是其真实公章，但并未举出充分证据予以证明，且《承诺函》上还有天湛公司法定代表人张洪钢的签名，张洪钢有权代表天湛公司对外发生法律行为。因此，天湛公司亦应承担本案的连带还款责任。张倬铭、张洪钢未到庭应诉，也未提交答辩意见，视为放弃答辩、质证的权利，两人均向龙海公司作出了愿意还款的《承诺函》，应与吉庆公司共同承担连带还款责任。综上，龙海公司主张吉庆公司归还4050万元款项及利息，金鹤公司、吉庆公司、天湛公司、张倬铭及张洪钢承担连带还款责任的部分诉讼请求成立，予以支持。
据此，四川省成都市中级人民法院于2011年1月28日作出（2009）成民初字第1003号民事判决：一、被告安图县吉庆农副产品有限责任公司于本判决生效之日起十日内归还四川省龙海油脂饲料有限公司4050万元及利息(从2009年3月10日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算至该款付清之日止)；二、吉林省金鹤房地产开发有限责任公司、汝阳县天湛矿业有限责任公司、张洪钢、张倬铭对安图县吉庆农副产品有限责任公司的上述债务承担连带偿还责任。吉林省金鹤房地产开发有限责任公司、汝阳县天湛矿业有限责任公司、张洪钢，张倬铭承担上述民事责任后，有权向安图县吉庆农副产品有限责任公司追偿；三、驳回四川省龙海油脂饲料有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费265288元，诉讼保全费5000元，共计270288元（原告龙海公司已预交），由吉庆公司、金鹤公司、天湛公司、张洪钢、张倬铭共同负担。鉴定费250000元，由龙海公司负担。
天湛公司不服上述一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉。
四川省高级人民法院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，在龙海公司提交的天湛公司《企业法人营业执照》、《安全生产许可证》、《采矿许可证》复印件上，加盖了天湛公司的印章，张洪钢在该复印件上签字确认“本复印件与原件一致”。案涉2009年8月12日出具的加盖天湛公司公章的《承诺书》上，无张洪钢的签名，在债务人一栏处仅有张倬铭的签名，盖有金鹤公司的印章。天湛公司先后于2004年8月17日、2009年5月8日、2009年10月28日，分别在汝阳县公安局刻制有编码的公司印章。在本案一审诉讼中，天湛公司于2010年7月2日向一审法院提交委托书，该委托书加盖的天湛公司公章编码为4163260000138，该印章编码与天湛公司于2009年5月8日在公安机关备案刻制的印章编码一致，与天湛公司此后启用的于2009年10月28日在公安机关备案刻制的印章编码不一致。2010年9月26日，天湛公司在原审中向原审法院提交法定代表人身份证明，加盖的天湛公司印章编码为4103260004**6。在本案二审诉讼中，天湛公司于2011年3月30日向该院提交了法定代表人身份证明、委托书、《企业法人营业执照》，加盖的是编码为4103260004**6的天湛公司公章。但该印章的编码与天湛公司于2009年5月8日和2009年10月28日在公安机关备案刻制的印章编码均不一致。
在本案二审庭审后，龙海公司向该院提交了两份《意见反映》：认为因公告送达相关法律文书的原因，本案诉讼从2009年至今未结，因案涉债权未能实现，导致龙海公司生产经营困难。为方便人民法院尽快判决，以便龙海公司及时实现债权，在二审法院判决吉庆公司、金鹤公司、张洪钢、张倬铭承担连带清偿责任的前提下，一份《意见反映》载明，龙海公司愿放弃对天湛公司的权利主张；另一份《意见反映》载明，龙海公司愿意对天湛公司提出的2009年8月12日出具《承诺书》上所加盖的公章与天湛公司在公安机关备案刻制的印章不一致，该《承诺书》不是天湛公司真实意思表示的事实表示认可。
四川省高级人民法院二审认为，本案争议的主要焦点是天湛公司是否应对案涉债务承担连带还款责任。通常情况下，合同以外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系的，不宜认定为债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。判断一个行为究竟是担保行为，还是并存的债务加入行为，应根据查明的案件具体情况和当事人的对外意思表示来进行综合判断。在本案中，首先，从本案查明的案件事实看，案涉《承诺书》是在案涉债权已经到期后吉庆公司、张倬铭等未清偿的情况下，由各方当事人进行协商后出具的，在该《承诺书》中，金鹤公司、天湛公司等案涉债务人明确表示自愿承担案涉债务的连带还款责任，龙海公司不反对，且在天湛公司加入案涉债权债务关系后，与其他债务人之间无主从债务人之区分，其他债务人仍承担案涉债务的还款责任，其他债务人仍未退出案涉债权债务关系。其次，从案涉《承诺书》的内容进行分析，天湛公司承诺的是直接对案涉到期债务承担连带还款责任，无对案涉债务提供一般意义上担保的意思表示。至此，天湛公司与龙海公司之间形成了债权债务关系，即天湛公司加入到本案其他债务人与龙海公司之间形成的债权债务关系中来，天湛公司加入承担案涉债务后，与吉庆公司等债务人一起与龙海公司之间就案涉债权债务存在着并存的债权债务关系。因此，天湛公司关于案涉《承诺书》中的承诺不是债务加入而是提供担保的上诉理由不能成立，该院不予支持。
鉴于龙海公司在本案二审诉讼中提出有条件的认可案涉《承诺书》不是天湛公司的意思表示，以及自愿放弃对天湛公司的权利主张的事实，直接导致天湛公司的上诉理由成立，二审法院是否就应因此依法改判天湛公司在本案中不承担清偿责任。该院认为，在本案中，龙海公司诉讼主张本案债务人承担连带清偿责任，其他债务人在原审判决其承担连带清偿责任后不上诉，应当是对原审判决的认可。故本案的其他债务人都应当承担本案全部债务的清偿责任。因此，龙海公司有权选择向承担连带清偿责任的全部或部分债务人主张全部或部分权利来实现债权。即使天湛公司在本案中应承担民事责任，在执行程序中，债权人仍然可以选择有执行能力的部分债务人申请执行，不选择无执行能力的债务人申请执行，该选择并不损害、不加重其他被执行人的责任承担。在本案中，加入案涉债权债务关系的债务人之间不发生联系，无论是谁清偿了案涉债务，只能向吉庆公司追偿，无权向其他加入案涉债权债务关系的债务人进行追偿，亦即债务加入人之间不存在分担案涉债务的法律关系。因此，依法改判天湛公司在本案中不承担民事责任并未加重其他债务人的责任承担。故龙海公司在本案中有条件的认可天湛公司主张的案件事实和放弃对天湛公司的权利主张的行为，不损害其他案涉债务人的利益，未加重案涉其他债务人的义务承担，合法有效，予以支持。
据此，四川省高级人民法院于2012年11月22日作出（2011）川民终字第541号民事判决：一、维持四川省成都市中级人民法院(2009)成民初字第1003号民事判决第一项“安图县吉庆农副产品有限责任公司于判决生效之日起十日内归还四川龙海油脂饲料有限公司4050万元及利息(从2009年3月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止)”；二、变更四川省成都市中级人民法院(2009)成民初字第1003号民事判决第二项“吉林省金鹤房地产开发有限责任公司、汝阳县天湛矿业有限公司、张洪钢、张倬铭对安图县吉庆农副产品有限责任公司的上述债务承担连带偿还责任。吉林省金鹤房地产开发有限责任公司、汝阳县天湛矿业有限公司、张洪钢、张倬铭承担上述民事责任后，有权向安图县吉庆农副产品有限责任公司追偿”为“吉林省金鹤房地产开发有限责任公司、张洪钢、张倬铭对安图县吉庆农副产品有限责任公司的上述债务承担连带偿还责任。吉林省金鹤房地产开发有限责任公司、张洪钢、张倬铭承担上述民事责任后，有权向安图县吉庆农副产品有限责任公司追偿”；三、撤销四川省成都市中级人民法院(2009)成民初字第1003号民事判决第三项“驳回四川龙海油脂饲料有限公司的其他诉讼请求”；四、驳回四川龙海油脂饲料有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费265288元，诉讼保全费5000元，共计270288元(龙海公司已预交)，由吉庆公司、金鹤公司、天湛公司、张洪钢、张倬铭共同负担，鉴定费250000元，由龙海公司负担。二审案件受理费265288元，由龙海公司负担53057.60元，天湛公司负担53057.60元，吉庆公司、金鹤公司、张洪钢、张倬铭共同负担159172.80元。
金鹤公司不服上述二审判决，向本院申请再审。本院于2013年6月30日作出(2013)民申字第118号民事裁定，指令四川省高级人民法院再审本案。
四川省高级人民法院再审中，金鹤公司与龙海公司除对本案所涉的4050万元款项的实际使用人张倬铭的行为是否构成表见代理，金鹤公司是否应承担连带偿还责任有异议外，对一、二审判决认定的其他事实和证据均无异议，该院对双方无异议的事实和证据予以确认。
针对本案争议焦点，四川省高级人民法院再审对事实和证据分析认定如下：
（一）关于本案所涉的4050万元款项的实际使用人的问题。根据龙海公司所举证据以及原审和再审查明事实证明，龙海公司根据三方签订的《补充协议》约定，将4050万元分四笔向吉庆公司支付。第一笔，2008年12月12日由龙海公司根据吉庆公司出具的付款委托书从农发行四川分行向吉城农副产品有限公司汇款450万元；第二笔，2009年1月7日根据吉庆公司出具的付款委托书从农发行四川分行向吉城农副产品有限公司汇款1000万元；第三笔，2009年1月21日，从农发行四川分行向吉庆公司汇款1300万元；第四笔，2009年1月21日从农发行四川分行向吉庆公司汇款1300万元，共计为4050万元。对此，本案所涉的4050万元的款项有充分证据证明龙海公司通过农发行四川分行已全部汇入吉庆公司指定帐户和吉庆公司的帐户，由吉庆公司占有。在一审中，吉庆公司举出了2009年1月23日，吉庆公司与金鹤公司签订的《协议书》，2009年1月22日的《电汇凭证》以及张倬铭分别于2009年2月3日、2月11日出具的两张收条以此证明，本案所涉的4050万元均按张倬铭的指令汇入和已用现金的方式由张倬铭所代表的金鹤公司收取；而龙海公司也举出了金鹤公司向吉庆公司出具的《还款计划》、《承诺书》和吉庆公司向龙海公司出具的《还款计划》、《承诺书》以及金鹤公司于2009年8月12日向龙海公司出具的《承诺书》以此证明，龙海公司将4050万元款项支付给吉庆公司后，吉庆公司与金鹤公司商定将原由吉庆公司完成的收购及销售玉米的任务交由金鹤公司完成，并约定4050万元中的1400万元，由吉庆公司按张倬铭的指定账户汇入大连中保粮油公司，余下2650万元现金交付给金鹤公司履行。虽吉庆公司以及龙海公司均举证认为，本案所涉款项汇入吉庆公司帐户后，已转移至金鹤公司占有，但因金鹤公司予以否认，且张倬铭又从未出庭，而吉庆公司所提交的《电汇凭证》以及张倬铭的两张收条均系复印件，又无原件；其中《电汇凭证》显示款项由吉庆公司向案外人大连中保粮油公司付款，故不能以此认定本案所涉款项从吉庆公司全部支付给张倬铭或金鹤公司。因龙海公司已按协议约定将4050万元的款项通过银行汇入吉庆公司的帐户，其履约行为已完成，至于吉庆公司收到此款，是否按照合同约定完成收购和销售玉米的义务以及吉庆公司、金鹤公司和张倬铭协商如何占有其款项均应由吉庆公司承担责任。故本案所涉款项是否从吉庆公司全部支付给张倬铭或金鹤公司，对本案定性和判决结果均无实质影响。
(二)关于张倬铭的行为是否构成表见代理，金鹤公司是否应承担连带偿还责任的问题。该院认为，张倬铭的行为已构成表见代理，金鹤公司应承担连带偿还责任。首先，张倬铭不是金鹤公司的法定代表人，但是该公司的大股东，虽然股东与公司系独立承担责任的民事主体，股东本身不能代表公司的意志，但张倬铭作为金鹤公司的大股东与公司有密切的利益关系，通常情况下，作为该公司的大股东其行为与其公司利益是相关联和一致的，不会损害公司的利益。其次，张倬铭是同金鹤公司法定代表人郝凤波一同到成都与龙海公司于同一天签订了本案所涉协议以及另案的3525万元的《借款协议》，并且在《借款协议》上，张倬铭还以个人的名义为金鹤公司借款进行担保，故而足以让龙海公司相信张倬铭不仅是金鹤公司的大股东，还是金鹤公司利益和责任的承担者，能够全权代表金鹤公司履行合同义务。第三，在一审法院委托鉴定而作出的鉴定结论中，金鹤公司向鉴定机构提交了四枚金鹤公司的法人印章为样本，从该四枚公章样本看，四枚公章均有不同，金鹤公司在原审和该院再审中均陈述因金鹤公司系房地产企业的特殊需要，其四枚印章均在同时使用。而根据公安部《公章的管理办法》规定，其法人印章只能有一枚，且需经公安机关备案。由于金鹤公司违反公安部《印章的管理办法》规定，同时使用多枚法人印章，该公司法人印章不具有唯一性，故即使本案鉴定结论认为检材中所盖有金鹤公司印章的印文与其提供的四枚样本印章所形成的印文不一致，也不能排除金鹤公司使用过检材中的印章的可能，金鹤公司不能以此否认《委托书》以及《承诺函》中的印章的真实性。对于金鹤公司提交的张倬铭出具的《情况说明》，因张倬铭未出庭作证，对该证据材料的真实性无法核实。虽该《情况说明》载明内容反映张倬铭承认金鹤公司印章是其私刻，但张倬铭系金鹤公司的大股东与金鹤公司具有利害关系，且无其他证据印证，故对该证据不予采信。最后，根据金鹤公司在该院再审中提交的《最高额抵押合同》、《流动资金借款合同》、《房地产抵押清单》以及与龙海公司签订3525万元的《借款协议书》等证据，进一步证实了金鹤公司与吉庆公司以及天湛公司为了通过龙海公司借款，金鹤公司为了逃避责任不仅在其他借款合同纠纷案件中，也在本案中均采用《委托书》以及《承诺函》上加盖金鹤公司同时使用的多枚印章之一，而否认应承担的责任。综上，该院根据以上事实和证据的分析，认为张倬铭的行为已构成表见代理，且不能排除涉案《委托书》、《协议书》以及《承诺书》等所加盖的金鹤公司的公章是该公司同时使用的多枚公章之一，故张倬铭代表金鹤公司所签署的协议和作出的还款承诺对金鹤公司均有约束力，金鹤公司应对吉庆公司所欠债务承担连带还款责任，原审判决对此认定正确。
综上所述，该院再审认为，龙海公司、吉庆公司和金鹤公司三方虽签订《合作协议》，但三方均实际履行的是《补充协议》。而该《补充协议》又对《合作协议》约定的经营方式进行了重大变更。其中约定龙海公司既不参与粮食的采购和营销，也不承担任何经营风险，无论联营项目是否盈亏均按期收回本金并收取固定利润。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问的解答》第四条第二款关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定，龙海公司、吉庆公司与金鹤公司签订的《补充协议》是明为联营，实为借贷，违反了国家有关金融法规，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，龙海公司、金鹤公司与吉庆公司明知企业间借贷不合法，对案涉合同无效均有过错，其由此受到的损失自行承担，吉庆公司依据无效合同取得的4050万元应向龙海公司返还，并基于其实际占有、使用了该款项的事实，应当从双方约定的归还款项之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息。原审判决对此认定正确，应予维持。
在本案中，金鹤公司虽在《合作协议》及《补充协议》中并未承诺对吉庆公司的还款义务承担实质责任，仅是在吉庆公司不能按期支付案涉款项时，金鹤公司保证提前归还之前向龙海公司的借款3525万元，但因张倬铭系金鹤公司的大股东，且与金鹤公司法定代表人郝凤波一同前往龙海公司签订《合作协议》以及另案中的《借款协议》，且代表金鹤公司向龙海公司出具了本案所涉的《委托书》、《承诺书》以及《协议书》等文书，对于龙海公司来说有理由相信张倬铭能代表金鹤公司履行所签协议，张倬铭的行为已构成表见代理。金鹤公司称，本案所涉的《委托书》、《协议书》及《承诺书》上加盖的印章经鉴定与金鹤公司提供的多枚印章样本不一致，但金鹤公司在原审和该院庭审中自认同时使用四枚法人印章，且在本案鉴定过程中提供了四枚不同的法人印章作为比对样本，金鹤公司刻制并使用多枚法人印章的行为明显违反了公安部《印章管理办法》第十三条关于“需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章”的规定。不能排除金鹤公司除提供的四枚比对样本印章外，还有其他使用的印章，原审判决未采纳鉴定意见并无不当。故上述《委托书》及《承诺书》对金鹤公司具有约束力，金鹤公司应对吉庆公司所欠款项承担连带还款责任。
据此，经该院审判委员会讨论决定，四川省高级人民法院于2014年7月3日作出(2013)川民再终字第18号民事判决：维持四川省高级人民法院(2011)川民终字第541号民事判决。
金鹤公司不服上述再审判决，向检察机关提出申诉。
最高人民检察院向本院提出抗诉认为，四川省高级人民法院再审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
（一）四川省高级人民法院再审判决关于“张倬铭作为金鹤公司的大股东与公司有密切的利益关系，通常情况下，作为该公司的股东其行为与其公司利益是相关联和一致的，不会损害公司的利益”的认定，属认定案件基本事实缺乏证据证明。公司利益和股东利益是两个不同的主体利益范畴，尽管对公司利益每一次损害都会减损每个股东所持股份的价值，但公司作为独立法人所享有的独立人格使公司利益与股东利益之间不能划等号。2009年8月12日张倬铭给龙海公司的承诺书中载明“本人为该等协议项下4050万元款项最终用款人的事实，本人同意对贵公司应收回的4350万元(其中300万元作为合作利润)承担连带还款责任”及2009年8月12日张倬铭以金鹤公司代理人身份出具的承诺函中载明“经债务人张倬铭确认，其对四川龙海油脂饲料有限公司负有人民币4350万元债务”，可见龙海公司对张倬铭是4050万元款项的实际用资人是明知的。张倬铭作为公司股东以公司代理人的名义在处理公司事务时，以公司资产清偿其个人4050万元的债务，其行为后果本身就是损害公司及其他股东利益的，龙海公司对此情况也是明知的。
（二）四川省高级人民法院再审判决关于“因张倬铭是同金鹤公司法定代表人郝凤波一同到成都与龙海公司并于同一天签订了本案所涉协议以及另案的3525万元的《借款协议》，张倬铭还以个人的名义为金鹤公司借款进行担保，故而足以让龙海公司相信张倬铭不仅是金鹤公司的大股东，还是金鹤公司利益和责任的承担者，能够全权代表金鹤公司履行合同义务”的认定，属认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。张倬铭陪同金鹤公司法定代表人郝凤波一同到成都签订合同，并不能证明其有金鹤公司的授权，恰恰说明因为张倬铭没有得到金鹤公司的授权，才需要金鹤公司的法定代表人郝凤波亲自前往签约。虽然张倬铭以个人名义为金鹤公司借款进行担保，但是如前所述，张倬铭以公司资产偿还个人债务的行为已经损害了公司利益和股东利益，且龙海公司对此情况是明知的，且金鹤公司并非张倬铭的独资公司，即使其是金鹤公司的大股东，也并不能作为金鹤公司利益和责任的承担者。何况张倬铭并非金鹤公司的法定代表人，只是金鹤公司的大股东，其签订的《委托书》、《协议书》及《承诺函》等损害了公司利益及其他股东的利益，违反了法律的禁止性规定，龙海公司对此情况又系明知。因此，张倬铭作为公司大股东，其与龙海公司签订的《委托书》、《协议书》及《承诺函》，因违反了公司法的规定，已经不具备适用表见代理的条件。龙海公司对此情况又知情，也不属无过错。本案因其代理权表象的产生在源头上存在违法性，便阻却了表见代理的适用。退一步说，即使依据一般生活常识判断，龙海公司也没有尽到应有的谨慎审查的注意义务，4350万元款项数目大，用资人又是张倬铭个人，公司不能为股东债务承担清偿责任，这是商事活动的基本要求和规定，龙海公司同样为商事主体，对此应该是明知的，因此，龙海公司在本案中的表现及其行为不能认定其为有理由相信张倬铭有权代理，且不能排除张倬铭与龙海公司有恶意串通之嫌。
（三）四川省高级人民法院再审判决关于“在一审法院委托鉴定而作出的鉴定结论中，金鹤公司向鉴定机构提交了四枚金鹤公司的法人印章为样本……张倬铭代表金鹤公司所签署的协议和作出的还款承诺对金鹤公司均有约束力，金鹤公司应对吉庆公司所欠债务承担连带还款责任”的认定，系认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。首先，金鹤公司提交的《情况说明》系张倬铭本人的陈述，其承认在上述《委托书》、《协议书》及《承诺函》等协议中加盖的金鹤公司的印章是其私刻，四川省高级人民法院再审不能因张倬铭刑事犯罪被羁押未出庭，及其是金鹤公司的大股东，而对该事实不予调查，对该证据不予采信。其次，本案在一审审理期间，金鹤公司在申请对公章予以鉴定的同时还申请对郝凤波的签字予以鉴定，根据成都联合司法鉴定中心作出的[2010]文鉴字051号司法鉴定意见，结论为：“郝凤波”三个字不是郝凤波本人所签，故也不能认定委托书为金鹤公司的真实意思表示。综合以上情况，不能判断是否真实的公章及虚假的法定代表人签字不符合表见代理法律特征要求的形式要件。
（四）四川省高级人民法院再审判决关于“张倬铭代表金鹤公司所签署的协议和作出的还款承诺对金鹤公司均有约束力，金鹤公司应对吉庆公司所欠债务承担连带还款责任”的认定，属认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。依据前述分析，现有证据不足以证明张倬铭的行为足以使相对人相信其具有代理权，且龙海公司也非善意无过错，因不能认定张倬铭的行为是有权代理的行为，又不具备表见代理的成立要件，因此让金鹤公司承担连带还款责任缺乏事实和法律依据。
金鹤公司表示同意抗诉意见并称，1、张倬铭仅是金鹤公司的挂名股东，原审时已经提交了公证书和张倬铭的声明书等予以证明。2、表见代理应当严格认定，龙海公司没有尽到合理注意义务，带有恶意。3、张倬铭当着龙海公司面盖的是其私刻章，与金鹤公司无关。4、本案金鹤公司一审没上诉是因为龙海公司控制人以后期还有其他项目合作为由进行劝说，错过上诉期限后龙海公司当即变脸。请求撤销原判，驳回龙海公司对金鹤公司的诉讼请求，金鹤公司不应当承担连带责任或其他责任。
龙海公司辩称，1、抗诉书主要是从表见代理是否构成提出，但龙海公司认为本案的争议焦点不是应否构成表见代理，因为根据本案情况，不能得出不是金鹤公司真实意思表示的结论，不能因为公章鉴定结果不一致而说意思表示不是金鹤公司的，因为没有穷尽金鹤公司所有的公章。2、退一步说，即便公章是张倬铭私刻的，本案形式上也构成表见代理，吉庆公司也认可张倬铭是能够代理金鹤公司的。3、本案一审龙海公司是胜诉的，金鹤公司并没有上诉，说明金鹤公司对其连带责任是认可的。请求维持原审判决。
吉庆公司述称，1、我们有理由相信张倬铭能够代表金鹤公司，整个联营、借款过程是张倬铭以金鹤公司名义进行的，金鹤公司让张倬铭作为股东、方便融资，因此张倬铭做联营这件事都是以金鹤公司的名义。2、金鹤公司法人代表多次向我们和龙海公司表示过，张倬铭全权代表金鹤公司。3、委托书和签订的两方协议，是金鹤公司主动出具的并由张倬铭加盖印章，不存在胁迫行为，对于公章是否伪造，我们不清楚。4、出具委托书和两方协议前，三方明确说明吉庆公司不能还款，则金鹤公司承担责任，补充协议没有超出协议约定的金鹤公司的责任范围。5、张倬铭的《情况说明》是不真实的。请求维持四川省高级人民法院再审判决。
本院再审查明的事实除与四川省高级人民法院再审查明事实一致外，另查明，在2008年12月8日龙海公司与吉庆公司、金鹤公司签订《合作协议》的同日，龙海公司还与金鹤公司、张倬铭签订《借款协议书》，约定龙海公司向金鹤公司出借3525万元，张倬铭同意为金鹤公司在该《借款协议书》项下的全部义务承担连带保证责任。就该3525万元借款的偿还问题，龙海公司与金鹤公司之间发生另案诉讼，案经多次审理，已由四川省高级人民法院于2016年12月20日作出（2016）川民终232号民事判决，该判决认定金鹤公司已偿还其中525万元借款，并判令金鹤公司偿还龙海公司借款本金3000万元及逾期还款的资金占用费。
还查明，经工商机关核准，四川龙海油脂饲料有限公司已于2014年9月更名为四川龙海汇丰实业有限公司。
本院再审认为，本案的各方当事人对原审合同效力的认定并无异议，检察机关抗诉意见也未涉及此问题。在本案二审期间龙海公司放弃了对天湛公司偿还款项责任的追究，吉庆公司对其承担还款责任以及张洪钢、张倬铭对其承担连带还款责任均未提出上诉或申诉。故结合检察机关抗诉意见及当事人诉辩意见，可以确定本案的争议焦点在于：金鹤公司对吉庆公司的案涉债务是否应当承担连带偿还责任。具体包括以下两点：一是张倬铭出具《承诺书》的行为是否可以认定为金鹤公司的行为；二是金鹤公司是否应根据《承诺书》承担连带偿还责任。兹分析如下：
（一）关于张倬铭出具《承诺书》的行为是否可以认定为金鹤公司的行为
原审查明，2009年8月12日龙海公司收到张倬铭提交的落款为金鹤公司并加盖有该公司印章的《承诺书》，载明：“根据贵公司（指龙海公司）、安图县吉庆农副产品有限责任公司、本公司（指金鹤公司）三方于2008年12月8日、2009年1月16日签订的《合作协议》、《补充协议》，以及本公司代理人张倬铭与安图县吉庆农副产品有限责任公司相关约定，我公司（指金鹤公司）对贵公司应收回的粮食合作款承担连带还款责任”。根据金鹤公司申请，一审法院委托司法鉴定，鉴定意见认为上述《承诺书》以及案涉《委托书》《协议书》上加盖的印章与金鹤公司提供的多份印章样本不一致。金鹤公司提交张倬铭所作的《情况说明》等材料，认为其不应承担本案任何责任。检察机关抗诉意见也支持金鹤公司的意见。本院认为，张倬铭出具《承诺书》的行为可以认定为金鹤公司的行为。理由如下：
首先，龙海公司有理由相信张倬铭有权代理金鹤公司。1、张倬铭与金鹤公司法定代表人郝凤波一同到成都与龙海公司于同一天签订了本案《合作协议》及另案《借款协议》，张倬铭对另案《借款协议》中金鹤公司所欠债务亦以个人名义签字提供担保，可见张倬铭深度参与了本案及另案所涉整体融资交易的磋商以及合同的订立；2、金鹤公司在前期签订协议之后，后期仅有张倬铭代表该公司完成后续协议项下任务，也未提交证据证明该公司还有其他人员为案涉协议履行事宜与龙海公司、吉庆公司予以进一步磋商或函件往来；3、在《合作协议》及《补充协议》履行过程中，张倬铭以金鹤公司代理人的身份不仅多次与龙海公司协商还款事宜，还作为金鹤公司代理人与吉庆公司签订《协议书》，作为合作一方当事人的吉庆公司也对张倬铭的代理人身份予以确认；4、张倬铭系金鹤公司持股51％的大股东，在金鹤公司享有控股股东的经营管理权，在一般情况下，大股东的利益与公司的利益是一致的，龙海公司有理由相信张倬铭不会损害公司利益。
其次，金鹤公司对其公章的管理及使用具有可归责性。根据公章管理的有关规定，公司企业只能有一枚正式的公司法人印章，但金鹤公司在案涉《最高额抵押合同》和《补充协议》中即分别使用了两枚不同的公司法人印章；且金鹤公司一审庭审中明确宣称，该公司仅有三枚公司法人印章，本案中出现的第四枚公司法人印章系张倬铭私刻；但在后续鉴定中，金鹤公司却又提交了四枚其均认可的、不同的公司法人印章作为样本。虽然在鉴定后，鉴定意见认为2009年1月21日《委托书》和2009年8月12日《承诺书》之上金鹤公司的印章印文与金鹤公司提交的四枚样本印文均不是同一枚印章盖印形成，但上述情况已足以说明金鹤公司的印章管理及使用混乱。这种印章管理及混乱的状态，客观上使得交易相对人面对金鹤公司加盖印章的文件判断是否为金鹤公司真实意思时，容易发生偏差。金鹤公司在原审中提交的张倬铭出具的《情况说明》中，张倬铭自认案涉《委托书》及2009年8月12日《承诺书》上加盖的金鹤公司印章系其私刻。因张倬铭原为金鹤公司股东，且在本案中有利害关系，故在无其他证据印证的情况下，原再审判决对此未予采信。因此，原审认定金鹤公司印章管理和使用混乱存在可归责性，合乎情理。
再次，龙海公司接受张倬铭提交的金鹤公司《委托书》和《承诺书》时善意且无过失。2009年8月12日，张倬铭给龙海公司的个人《承诺书》载明“本人为该等协议项下4050万元款项最终用款人的事实，本人同意对贵公司应收回的4350万元(其中300万元作为合作利润)承担连带还款责任”的内容，表明张倬铭自认其个人系案涉款项的最终用款人并愿意承担连带还款责任，但上述张倬铭个人的《承诺书》并未说明案涉债务仅为其个人债务，与吉庆公司、金鹤公司无关。2009年8月12日，张倬铭以金鹤公司代理人身份出具的《承诺函》确实载明了“经债务人张倬铭确认，其对四川龙海油脂饲料有限公司负有人民币4350万元债务”，但该承诺函中随后内容还载明“即张倬铭应承担连带还款责任的合作粮食款（含300万元利润）”。张倬铭于2009年8月12日向龙海公司提交的加盖金鹤公司印章的《承诺书》中，在回顾龙海公司、吉庆公司、金鹤公司三方合作的基础上，明确金鹤公司愿意对龙海公司应收回的粮食合作款承担连带还款责任。该加盖金鹤公司印章的《承诺书》与上述张倬铭个人的《承诺书》和以金鹤公司代理人身份出具的《承诺函》之间并不矛盾，只是基于各自原因，张倬铭与金鹤公司均愿意为吉庆公司所欠龙海公司案涉款项承担连带还款责任。本案中，金鹤公司也未提交其他证据能够证明龙海公司在接受案涉《委托书》《承诺书》《承诺函》时存在恶意或有过错。检察机关抗诉意见认为龙海公司系接受金鹤公司用公司资产清偿股东张倬铭个人债务而存在过错，无法律依据，不能成立。因此，应认定龙海公司在案涉交易中善意且无过失。
综上，原再审判决在案涉《委托书》《承诺书》《承诺函》上加盖的印章与金鹤公司提供的多份印章样本不一致的情况下，认定龙海公司有理由相信张倬铭有权代理金鹤公司并接受其出具的金鹤公司《承诺书》，并无不当。
（二）关于金鹤公司是否应根据《承诺书》承担连带还款责任
2009年8月12日龙海公司收到的落款为金鹤公司并加盖有该公司印章的《承诺书》中明确，金鹤公司愿意对龙海公司应收回的粮食合作款承担连带还款责任，该公司在《承诺书》中并无担保的意思表示。因此，可以认为龙海公司、吉庆公司、金鹤公司之间的合作事宜已作了进一步安排。即原债务人吉庆公司没有脱离原先龙海公司与其之间的债权债务关系，合作协议的另一方当事人金鹤公司又愿意加入到已经存在的债权债务关系之中，与债务人吉庆公司共同向龙海公司承担还款责任。龙海公司接受金鹤公司的《承诺书》并起诉金鹤公司要求其承担共同连带还款责任，表明其已接受金鹤公司的承诺。结合民法关于债务加入的原理以及上述《承诺书》的内容，应认定金鹤公司的承诺构成债务加入，即并存的债务承担。根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”规定，承诺必须信守，金鹤公司应按照其承担连带还款责任的承诺履行义务。
就本案一审判决金鹤公司承担连带还款责任之后，其为何没有上诉，金鹤公司未能提出足够证据并予以合理解释。原再审判决结合金鹤公司上述未提起上诉的事实，综合本案案情后，判令金鹤公司应对吉庆公司所欠案涉债务承担连带还款责任，有事实和法律依据。
综上所述，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持四川省高级人民法院（2013）川民再终字第18号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙祥壮
审 判 员 马成波
代理审判员 田朗亮
二〇一八年八月二十八日
书 记 员 郭 魏
书 记 员 牛 奕