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宁波康导医疗仪器有限公司、吉林省人民医院联营合同纠纷二审民事判决书
时间：2020年03月19日 来源： 作者： 浏览次数：1545 收藏[0]中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2019）最高法民终179号
上诉人（原审原告）：宁波康导医疗仪器有限公司,住所地浙江省宁波保税区兴农大厦。
法定代表人：顾敏法，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张国森，吉林吉天行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冉玲凤，吉林吉天行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林省人民医院，住所地吉林省长春市工农大路。
法定代表人：张景斌，该院院长。
委托诉讼代理人：程文学，吉林真然律师事务所律师。
上诉人宁波康导医疗仪器有限公司（以下简称康导公司）因与上诉人吉林省人民医院（以下简称省医院）联营合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院于2018年8月31日作出的（2017）吉民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
康导公司上诉请求：1.撤销(2017)吉民初27号民事判决的第三、第四项，改判省医院赔偿康导公司支付的欧贷本息16,793,199.72元，赔偿违约金19,102,385.13元；2.一、二审诉讼费和鉴定费由省医院承担。事实和理由：1.康导公司承担的欧贷本息,是合作期间从康导公司的收益中扣除，康导公司实际代省医院支付了欧贷本息,应予返还；2.省医院违约导致《吉林省人民医院放射治疗中心合作协议》（以下简称合作协议）无法继续履行，一审判决省医院承担的违约赔偿金，遗漏康导公司用于偿还欧贷本息部分应得收益。根据合作协议约定，省医院应支付康导公司违约金19,102,385.13元，即[1,680,987.37+16,793,199.72/43个月*12个月]*3倍。
省医院辩称：1.关于违约金。案涉合作项目终止,是由于国家政策变化导致，并非省医院过错，且合作协议约定省医院的义务是“向有关部门申请成立本项目设备的立项报批手续”，并未约定不获批准即违约。省医院不存在违约情形，不应判决省医院支付违约金；2.关于欧贷本息。这笔费用系由合作项目每月收益中产出，并非康导公司实际支出，不属于康导公司的实际损失，不应予以支持。
省医院上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第三项，驳回康导公司的诉讼请求，诉讼费和鉴定费由康导公司承担。事实和理由：1.关于购买设备款的问题。合作协议第17条约定显失公平，违背公平原则,应被认定为无效。康导公司对伽马刀的报价,存在重复、虚假报价情形。一审后，省医院委托评估机构，对纠纷发生时伽马刀设备价值进行评估，评估结论是607万，一审判决省医院以15,046,296.36元价格购买伽马刀设备错误；2.关于违约的问题。省医院完成了合作协议约定的报批手续，不存在违约情形，不应支付违约赔偿金。
康导公司辩称：1.合作协议第17条不存在合同法五十二条规定的无效情形，不符合显失公平的认定要件；2.省医院主张设备购买价格不真实，缺乏证据支持，且康导公司和省医院明确约定了收购伽马刀设备价格的计算方式，双方应受合同约束；3.省医院未按合作协议约定申报立项取得资质，有关部门给予省医院处罚，证明省医院违反合同约定，一审判决省医院承担违约责任并无不当。
康导公司向一审法院起诉请求：1.确认康导公司与省医院2012年3月30日签订的合作协议第七条第一款无效，判令省医院返还自2012年起从放射治疗中心取得的现金收益8,012,361.96元；2.判令省医院赔偿康导公司为省医院偿付的欧贷本息合计16,793,199.72元；3.判令省医院以15,380,925.92元价格收购康导公司购置的伽马刀设备；4.判令省医院赔偿康导公司违约赔偿金24,452,914.26元；5.判令省医院给付拖欠的分成收益319,045.57元。以上各项费用合计总额为人民币64,958,447.43元；6.本案诉讼费和100万元鉴定费由省医院承担。
一审法院认定事实：2012年3月30日，康导公司与省医院签订《吉林省人民医院放射治疗中心合作协议》，约定在省医院开展肿瘤放射治疗中心合作项目。采用国内外最新型直线加速器、超级伽马刀设备，积极开展肿瘤诊断治疗和科研工作。合作期限为九年，自2013年1月1日至2021年12月31日。合作协议第四条约定省医院的责任包括向有关部门申请成立合作项目设备的立项报批手续；提供项目开展的必要条件（见附件一）；配置相关医务人员，审核聘用参与合作的医务人员等。康导公司的责任包括购置项目投入所需设备，购置本项目运行中所需相关附属设备（设备清单见附件二）；协助引进项目所需相关医疗专业技术人员等。同时约定，合作期限内，省医院按照合作协议约定的比例，按设备检查治疗费用全额进行计提收益，剩余部分余额归康导公司。合作协议关于双方的投入及利润分配：第五条约定省医院1.各项管理、医技诊疗及后勤保障，直线加速器一套，CT模拟机一套，质量保证设备一套的采购（合计价值439万欧元，费用由乙方负责）及运输、保管、安装。机房装修、相关水、电、煤、消毒、计算机局域网等设施，合计价值人民币2200万元。2.省医院提供合作项目所需的符合设备安装要求的医疗场所和附属设备（见附件一），能确保工作正常开展。第六条约定康导公司1.已采购设备贷款金额（439万欧元）及贷款利息按贷款合同规定金额执行。在双方合同期内按年份、按比例逐年还清（见附件三）。2.根据省医院所提要求包括品牌、型号、技术参数购买直线加速器相关附属设备，超级伽马刀一台（所采购设备及耗材价格不高于当地同类产品价格，技术参数应符合国家医疗部门相关规定要求）。共计价值约人民币2500万元（见附件二）。3.承担直线加速器附属设备，超级伽马刀、安装费等费用。4.承担必要的专业医务人员培训、项目管理及宣传推广的费用。第七条收益分配1.省医院按项目毛收入计提收益：该项目毛收入为科室分配前收入的总和（设备检查治疗费用全额收入）。省医院计提，第1、2年提20%；第3、4年提22%；第5、6年提23%；第7、8年提24%；第9年提25%，省医院计提后余额为康导公司所有。2.合作期间内各项运营成本由康导公司承担，包括人员工资、奖金；水、电、取暖费；维修费；耗材；差旅费、招待费、办公用品费等管理费。核算由省医院负责，康导公司监督。合作期间，项目形成的债务和亏损由乙方承担。合作协议第十一条约定，在合作期内，该项目设备的使用权属于项目中心。康导公司拥有该项目设备的相应产权和收益权。第十五条约定，合作期满后，双方统一组织力量对合作资产进行清算；康导公司无条件将项目的设备产权全部转让于省医院，同时也放弃该项目的收益权。合作协议关于协议的变更、解除与终止，第十七条约定，由于不可抗力，如战争、重大自然灾害、国家法律法规变更、以及土地产权变更、政府拆迁、以及国家或有关部门明令取缔等致使合同无法履行，经双方协商认可，可以提前终止本合同。如果因非康导公司原因造成合同无法履行或提前终止，则双方对康导公司投入设备按年度加权法进行清算（以本合同价为准，按年折旧率10%计算）。清算后设备由省医院购买，其款项一次性付清给康导公司。合作协议关于违约责任，第十八条约定，由于一方的过错或过失，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由有过错或过失的一方承担此造成的损失，违约方向另一方支付前12个月应得收益总额三倍的索赔；如属双方的过错或过失，根据实际情况，由双方分别承担相应的损失。合作协议第二十条约定，合同履行期间，凡涉及未尽事宜，应由双方协议订立补充协议。补充协议和附件与本合同具有同等效力。
双方当事人均主张签订过《吉林省人民医院放射治疗中心补充协议（附件一）》，但均未向法庭提交。
《吉林省人民医院放射治疗中心补充协议（附件二）》约定，根据合作协议第六条第2款，达成以下补充协议：1.康导公司根据省医院所提要求包括：品牌、型号、技术参数购买直线加速器相关附属设备，超级伽马刀一台。共计价值约人民币2500万元。2.激光定位系统580,000元；伽马刀机器16,000,000元；伽马刀辅助设备4,170,000元；高压注射器400,000元；三维放疗计划2,500,000元；放疗模室配件290,000元；放疗模块446,000元；5503相机100,000元；放疗辅助设备987,640元；高压注射器针筒/胶片58960元；抗压垫23400元；合计25,556,000元。该附件二没有签订日期。
《吉林省人民医院放射治疗中心补充协议（附件三）》约定，根据合作协议第六条第1款，达成以下补充协议：1.省医院已采购设备贷款金额（439万欧元）及贷款利息按贷款合同规定金额执行，共计：5,560,255.01欧元。2.在双方合作期内（核算时间自2013年4月1日至2022年3月31日共九年），康导公司从每月收益中按月支付51,483.84欧元（汇率按结算当日汇率为准）给省医院。如康导公司每月收益不足归还设备贷款金额，由康导公司每年度结算一次（次年1月31日前）给予补足，否则，每逾期一日，康导公司按未补足金额的2%向省医院支付违约金，同时，省医院有权从康导公司每月应得收益中直接扣减，并省医院有权解除合作协议，届时，造成的损失均由康导公司承担。3.核算时间：2013年4月1日至2022年3月31日。该附件三落款时间分别为2013年5月16日、5月20日。
《吉林省人民医院放射治疗中心补充协议（附件四）》约定，根据合作协议第七条达成以下补充协议：1.该项目毛收入：确认为放疗中心设备检查治疗费用和放疗中心病房除药品外床位费、护理费、处置费、化验、特诊、放射检查等所有核算收入。按工作需要双方确认放射治疗中心和病房工作人员27名。该27名人员岗位工资和薪级工资由省医院承担，剩余其他项目（如绩效工资，津贴，医保，住房，保险金等），及聘用人员的工资和奖金，由康导公司承担，并纳入康导公司运营成本。该附件四落款时间为2013年6月6日。
双方当事人均认可双方案涉合作项目于2016年10月终止。
2016年12月13日，吉林省卫生和计划生育委员会作出吉卫放罚字[2016]003号行政处罚决定书。该决定书载明：“被处罚人吉林省人民医院。本机关依法查明，你医院LVNA-260伽马刀治疗机建设项目投入使用，但不能提供该建设项目卫生计生行政部门竣工验收同意证明材料，《放射诊疗许可证》副本中无该设备登记。你单位违反了《中华人民共和国职业病防治法》第十八条第四款、《放射诊疗管理规定》第十七条第二款、第三款的规定，现依据《中华人民共和国职业病防治法》第六十九条第（六）项、《放射诊疗管理规定》第三十八条第（三）项的规定，决定予以你单位给予警告，并处罚款人民币十万二千元整的行政处罚。”
2016年12月13日，吉林省卫生和计划生育委员会向省医院作出编号2016121301卫生监督意见书，监督意见：“针对你单位伽马刀放射治疗建设项目未经验收合格，未取得放射诊疗许可，擅自投入使用的违法行为，依法《中华人民共和国职业病防治法》、《放射诊疗管理规定》，提出下列建议：1.责令立即改正违法行为；2.经验收合格，取得放射诊疗许可后，方可开展放射治疗工作。”
经康导公司申请，一审法院委托吉林新元会计师事务所有限公司对合作项目2013年4月至2016年10月期间的全部财务状况进行审计。2018年5月11日，吉林新元会计师事务所有限公司作出吉新专字[2018]001号吉林省人民医院肿瘤放射治疗中心2013年4月至2016年期间财务状况鉴证报告。该报告鉴定结论记载：2013年4月-2016年10月期间，省医院应分收益8,012,361.96元；康导公司应分得收益7,225,036.70元，省医院实际已支付6,905,991.13元，尚欠319,045.57元。康导公司承担欧元贷款本息共计人民币16,793,199.72元。2015年11月-2016年10月期间吉林省人民医院肿瘤放射治疗中心总收入为12,014,279.35元，总支出为8,311,089.52元，扣除康导公司按合作协议约定应分收益1,680,987.37元，省医院应分收益2,022,202.46元。该报告鉴定过程记载：根据《吉林省人民医院放射治疗中心补充协议（附件二）》约定，康导公司根据省医院要求，购买伽马射线放射治疗系统一套，共计价值约人民币2500万元，康导公司与宁波康导进出口有限公司签订了《设备采购合同》，合同金额人民币25,556,000元。康导公司通过银行转账支付2500万元并取得2500万元发票。鉴定人出庭接受了质询。双方当事人对鉴证报告中省医院应分收益数额、欧元贷款本息数额、省医院尚欠康导公司应分得收益数额均无异议。康导公司支付鉴定费用人民币100万元。
一审法院认为，本案系联营合同纠纷。案涉合作协议及附件二、附件三、附件四是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项规定，“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”而合作协议第七条第一款系双方对合作项目省医院收益分配的约定，与合作协议约定的其他权利义务共同构成统一的协议条款内容，不违反共负盈亏、共担风险的原则，故该条款并不属于联营合同中的保底条款，合法有效。康导公司关于该条款属无效条款的主张不予支持。合作协议第十七条关于“如果因非康导公司原因造成合同无法履行或提前终止，则双方对康导公司投入设备按年度加权法进行清算（以本合同价为准，按年折旧率10%计算）。清算后设备由省医院购买，其款项一次性付清给康导公司”的约定，属于双方当事人对案涉合作项目提前终止后，对项目资产处理的约定，并不违反共负盈亏、共担风险的原则，并不违反公平原则，并不符合联营合同中的保底条款，亦合法有效。故省医院关于该条款无效的抗辩主张不予支持。基于合作协议第七条第一款约定合法有效，康导公司主张省医院返还从放射治疗中心合作项目提出的现金8,012,361.96元没有事实及法律依据，不予支持。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉合作协议第四条约定，省医院负责向有关部门申请成立合作项目设备的立项报批手续的义务，而省医院未能就该合作项目完成报批手续，导致双方合作无法继续而终止，构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，省医院应当向康导公司承担相应的违约责任。
案涉合作协议第十七条约定，如果因非康导公司原因造成合同无法履行或提前终止，则双方对康导公司投入设备以本合同价为准，按年折旧率10%计算。清算后设备由省医院购买，其款项一次性付清给康导公司。如前所述，双方当事人合作因省医院未能完成报批手续而终止，省医院应当按照约定的设备合同价格计算折旧费用后购买康导公司投入的伽马刀设备。依据案涉合作协议、《吉林省人民医院放射治疗中心补充协议（附件二）》的约定，双方约定的康导公司投入的伽马刀设备合同价格约为2500万元。省医院虽主张康导公司购买伽马刀设备的价格不真实，但未能提供有效证据加以证明，且双方对省医院收购伽马刀设备的价格明确约定以合同价为准。虽然前述补充协议（附件二）中关于设备价格分项合计25,556,000元，但依据案涉鉴证报告中康导公司购买设备支付款项的记载，康导公司购买该设备支付款项2500万元，故应当以2500万元作为双方约定的合同价格作为计算设备折旧价格的基数。康导公司主张以25,556,000元作为合同价计算，不予支持；康导公司主张按月计算折旧额，符合公平原则和客观实际，予以支持。双方合作实际为43个月，省医院购买设备的价格应为15,046,296.36元。[计算公式：设备月折旧额25,000,000元/（9*12）=231,481.48元；设备折旧后价值（购买价）=25,000,000元-231,481.48*43=15,046,296.36元]
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。案涉合作协议第十八条约定，由于一方的过错或过失，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由有过错或过失的一方承担此造成的损失，违约方向另一方支付前12个月应得收益总额三倍的索赔；如属双方的过错或过失，根据实际情况，由双方分别承担相应的损失。本案中，省医院对双方合作不能履行存在过错，应当按约定向康导公司支付违约金。康导公司主张2015年11月至2016年10月合作项目收益总和为8,150,971.42元，省医院应向其支付收益总和三倍的违约赔偿金24,452,914.26元。因康导公司主张其损失为其投入以及所得利润无法收回造成的损失，而对康导公司投入设备应由省医院依约定的价格购买的诉请已予以支持；康导公司的利润收入亦不能认定为合作项目收益总和，康导公司又未能初步证明其实际损失的金额，故康导公司诉请主张的违约金额过分高于其实际损失，省医院请求对违约金数额进行调整，予以支持。根据案涉《鉴证报告》关于2015年11月至2016年10月康导公司应分收益为1,680,987.37元的鉴定结论，对省医院应向康导公司支付的违约金以康导公司该期间应分收益金额的3倍计算加以调整，即省医院应支付康导公司违约金5,042,962.11元（1,680,987.37元*3=5,042,962.11元）。
省医院与康导公司虽约定了省医院用于双方合作项目的439万元欧元贷款本息由康导公司负责偿还。但该款项系从合作项目的每月收益中产出，并非康导公司的实际支出，并不属于康导公司的实际损失，且该款项在双方合作期间并未开始偿还，至今亦未偿还完毕。该款项虽然仍在省医院管理控制之下，但康导公司主张省医院向其赔偿贷款本息损失16,793,199.72元缺乏事实及法律依据，不予支持。
因省医院对其拖欠康导公司分成收益319,045.57元的事实予以认可，故康导公司关于省医院给付该319,045.57元的诉讼请求，予以支持。
因康导公司对宁波康导进出口有限公司为其开具案涉三张增值税普通发票已提交证据补强其真实性及证明力，并提交了付款证据，故对省医院请求调取该发票真伪及相应款项支付及流动情况的申请不予支持；对省医院请求调取案涉伽马刀设备合同主体及设备价格、付款来源、渠道及货物运输信息、以及该设备生产商对该设备的价格说明及纳税情况的申请，因不属于当事人申请人民法院调取证据的范畴，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条规定，判决：一、吉林省人民医院于本判决生效之日起十日内向宁波康导医疗仪器有限公司给付分成收益人民币319,045.57元；二、吉林省人民医院于本判决生效之日起十日内向宁波康导医疗仪器有限公司给付购买设备款15,046,296.36元；三、吉林省人民医院于本判决生效之日起十日内向宁波康导医疗仪器有限公司给付违约金5,042,962.11元；四、驳回宁波康导医疗仪器有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费379,832.47元，由宁波康导医疗仪器有限公司负担260,498.70元，由吉林省人民医院负担119,333.77元；鉴定费1,000,000元，由宁波康导医疗仪器有限公司负担686,000元；由吉林省人民医院负担314,000元。
二审中，经庭审释明，省医院提交三组证据，第一组证据为：1.吉林省卫生健康委员会于2019年2月25日颁发的《医疗机构执业许可证》，用以证明省医院法定代表人由霍世会更换为张景斌；2.吉林省卫生和计划生育委员会于2018年9月18日《放射诊疗许可证》，用以证明省医院已取得伽马刀放射治疗许可；3.吉林省卫生和计划生育委员会于2018年9月18日出具的《关于吉林省人民医院伽马射线立体定向回转聚焦放疗机放射诊疗建设项目职业病（放射）防护设施竣工验收的批复》，用以证明伽马刀放射治疗项目通过吉林省卫生和计划生育委员会竣工验收，现属合法经营。康导公司对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该组证据与一审认定的省医院在2016年因没有取得放射诊疗许可而违约的事实并无关联，反而证明省医院能取得放射诊疗许可而未取得的违约事实。第二组证据为：吉林圣沅资产评估有限公司经省医院委托于2018年6月7日出具的《吉林省人民医院拟核实医疗场所租金项目资产评估咨询报告书》，用以证明省医院提供的案涉项目场地租金为23,607,019元，应作为省医院对该项目的投入。康导公司对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该评估报告为省医院单方委托，且并非针对案涉合作项目，不能对抗一审期间法院委托鉴定机构作出的鉴定报告。第三组证据为：1.吉林圣沅资产评估有限公司经省医院委托于2019年2月27日出具的《吉林省人民医院核实资产价值项目资产评估咨询报告书》，用以证明伽马刀设备折旧后的价格应当为607万；2.《医疗器械产品生产制造认可表》、《中国产业信息网伽马刀报价》、询价微信聊天记录，用以证明康导公司购买伽马刀设备存在虚高报价、重复报价的行为。康导公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为资产评估报告书系省医院单方委托所作，其他证据只是价格参考，与本案无关联。本院认为，关于省医院提交的第一组证据中的《医疗机构执业许可证》，与本案无关联，但可用于证明省医院法人变更的情况；对于《放射诊疗许可证》和《关于吉林省人民医院伽马射线立体定向回转聚焦放疗机放射诊疗建设项目职业病（放射）防护设施竣工验收的批复》，这两个证据形成时间是2018年，而本案纠纷发生的时间是2016年，故这两个证据与本案无关联，本院不予采信。关于省医院提交的第二组证据，系省医院单方委托所作，康导公司对此不予认可，且报告内容与本案无关联，本院不予采信。关于省医院提交的第三组证据中的《吉林省人民医院核实资产价值项目资产评估咨询报告书》，系省医院单方委托所作，康导公司对此不予认可，本院不予采信；对于《医疗器械产品生产制造认可表》、《中国产业信息网伽马刀报价》、询价微信聊天记录，经庭审释明，省医院同意作为认定案涉伽马刀价格的参考，不作为证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.一审判决认定省医院违约是否恰当；2.一审判决省医院给付康导公司违约金数额是否恰当；3.一审判决不予支持康导公司返还合作期间支付的欧贷本息的诉请是否恰当；4.一审判决省医院收购伽马刀设备的价格是否恰当。
（一）关于一审判决认定省医院违约是否恰当的问题。省医院作为甲方与康导公司作为乙方，签订的合作协议第四章第四条约定，“合作双方一切活动必须遵守国家法律法规及有关规定，各自负责完成以下各项事务：甲方责任：1.向有关部门申请成立本项目设备的立项报批手续。乙方予以协助。2.提供项目开展的必要条件（见附件一）。3.与乙方共同研究机构设置与筹建方案。4.配置项目相关的医务人员，审核、聘用乙方参与合作的医务人员。5.负责项目医疗质量的监管和医疗纠纷争议的处理。医疗纠纷产生的赔付由甲方承担40%。6.合作期间，除非与乙方达成新的合作协议，甲方不得以任何方式安装或使用其他涉及该项目合作内容的设备。”本案中，省医院取得放射诊疗许可是双方合作的大前提。合作协议签订于2012年3月30日，但直至2016年10月，省医院仍未取得放射诊疗许可。2016年12月13日，吉林省卫生和计划生育委员会作出吉卫放罚字[2016]003号行政处罚决定和编号2016121301卫生监督意见，可以作为认定省医院违约的证据。省医院上诉主张已完成报批立项的合同义务，是否取得放射诊疗许可不属于省医院的合同义务，系省医院对合作协议约定义务的片面理解，违反省医院与康导公司合同本意，没有事实依据，不能被支持。至于省医院主张因国家政策变更导致未取得放射诊疗许可，如前所述，合作协议签订于2012年3月30日，本案争议发生在2016年10月，在争议发生之前的合作时间内，并不存在国家政策变更的情形，而省医院却未取得放射诊疗许可，故省医院以国家政策变更为由免除违约责任的上诉理由，亦不能成立。
（二）关于一审判决省医院给付康导公司违约金数额是否恰当的问题。合作协议第十章第十八条约定，“由于一方的过错或过失，造成本合同不能履行或不能完全履行时，由有过错或过失的一方承担此造成的损失，违约方向另一方支付前12个月应得收益总额三倍的索赔。”合作补充协议（附件三）第二条约定，“在双方合作期内（核算时间自2013年4月1日至2022年3月31日共九年），乙方从每月收益中按月支付51,483.84欧元（汇率按结算当日汇率为准）给甲方。”根据合作协议上述约定，康导公司应得收益应包括两个部分，一是康导公司从收益中提取的用于支付欧贷本息的部分，二是康导公司实际取得的收益部分。一审中，吉林新元会计师事务所有限公司接受委托作出的鉴定报告显示，2015年11月至2016年10月期间，吉林省人民医院肿瘤放射治疗中心总收入为12,014,279.35元，总支出8,311,089.52元，康导公司按合作协议约定应分收益为1,680,987.37元，省医院应分收益2,022,202.46元。一审法院仅以康导公司实际取得的收益1,680,987.37元，作为计算违约金的基数错误，应予改判。康导公司上诉主张应将支付欧贷本息部分的收益计算在违约金内，应予支持。2013年4月至2016年10月期间，康导公司承担43个月的欧贷本息共计人民币16,793,199.72元，省医院应当支付违约金的数额为（1,680,987.37+16,793,199.72÷43×12）×3＝19,102,385.13元。
（三）一审判决不予支持康导公司返还合作期间支付的欧贷本息的诉请是否恰当问题。合作协议第五章双方的投入及利润分配部分，第六条约定，“乙方：1.已采购设备贷款金额（439万欧元）及贷款利息按贷款合同规定金额执行。在双方合同期内按年份、按比例逐年还清”。本院认为，康导公司支付欧贷本息是双方合作的前提，也是康导公司主张预期利益的基础。在一审判决省医院支付康导公司违约金的情形下，康导公司再行主张省医院返还合作期间康导公司支付的欧贷本息，一审不予支持并无不当，康导公司的这一上诉理由不能成立。
（四）关于一审判决省医院收购伽马刀设备的价格是否恰当的问题。合作协议第十七条约定，“如因非乙方原因造成合同无法履行或提前终止，则双方对乙方投入设备按年度加权法进行清算（以合同价为准，按年折旧率10%计算）。清算后设备由甲方购买，其款项一次付清给乙方。”这一条款系项目终止后对资产处理的约定，属于省医院和康导公司真实意思表示，不存在违反合同法第五十二条规定应认定无效的情形，省医院主张这一条款无效的上诉理由不成立。本案中，吉林新元会计师事务所有限公司作出的鉴定报告显示，康导公司支付2500万用以购买伽马刀设备，且康导公司在一审中亦提供案涉三张增值税普通发票用于印证伽马刀设备购买价格，省医院主张康导公司以2500万元重复、虚假报价购买伽马刀设备不能被支持。根据合作协议约定，本案因省医院违约而非康导公司的原因造成合同提前终止，省医院应当对康导公司投入设备按年度加权法进行清算（以合同价为准，按年折旧率10%计算），一审认定省医院收购伽马刀设备价格为15,046,296.36元[计算公式：设备月折旧额25,000,000元/（9*12）=231,481.48元；设备折旧后价值（购买价）=25,000,000元-231,481.48*43=15,046,296.36元]，并无不当。省医院以自行委托的资产评估咨询报告为依据，上诉主张以607万元收购伽马刀设备，不能被支持。
综上所述，康导公司的上诉请求部分成立，省医院的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省高级人民法院（2017）吉民初27号民事判决第一项、第二项；
二、撤销吉林省高级人民法院（2017）吉民初27号民事判决第四项；
三、变更吉林省高级人民法院（2017）吉民初27号民事判决第三项为：吉林省人民医院于本判决生效之日起十日内向宁波康导医疗仪器有限公司给付违约金19,102,385.13元；
四、驳回宁波康导医疗仪器有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回吉林省人民医院的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费379,832.47元，由宁波康导医疗仪器有限公司负担136,739.70元，由吉林省人民医院负担243,092.77元；鉴定费1,000,000元，由宁波康导医疗仪器有限公司负担360,000元；由吉林省人民医院负担640,000元。二审案件受理费338,309.4元，由宁波康导医疗仪器有限公司负担122,559.2元，由吉林省人民医院负担215,750.2元。
本判决为终审判决。
审判长 李盛烨
审判员 王富博
审判员 张代恩
二〇一九年四月三十日
法官助理池骋
书记员马之恒