原告姜国合诉被告孟津北邙陵园有限公司联营合同纠纷一案重审一审民事判决书

原告姜国合，男，52岁。

委托代理人王振安，系孟津县148法律服务所法律工作者，特别授权。

被告孟津北邙陵园有限公司（原洛阳南山陵园有限公司）。

法定代表人陈红弈，任经理。

委托代理人高红敏，系河南九都律师事务所律师，特别授权。

原告姜国合诉被告孟津北邙陵园有限公司联营合同纠纷一案，本院于2009年6月4日作出的（2008）孟民三初字第10号民事判决书，原告姜国合不服提起上诉，经洛阳市中级人民法院审理，于2010年7月26日以（2010）洛民终字第1448号民事裁定书裁定， 发回本院重审；本院另行组成合议庭，于2010年10月19日公开开庭对此案进行了重新审理，原告姜国合及委托代理人王振安、被告孟津北邙陵园有限公司委托代理人高红敏等均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，被告原单位名称在2003年为“洛阳南山陵园有限公司”；2003年3月15日原被告双方签订协议书一份，就被告陵园虎头山区开发墓地进行约定，原告负责施工，被告负责销售，销售收入30％归原告所有，原告如约履行了义务；期间，原告又接受崔兆华、范兴元工程，已通知被告；原告又给被告建大墓一座，现联营期满，被告不给结算；要求被告支付原告应得款项25万元。

被告辩称，我方没有违约，已付给原告共78070元，还欠4500元；在三年合同期间原告应把墓全部建成；原告起诉我方欠20多万元，没有证据。重审中被告补充辩称，对第一次诉讼中的帐目已经结清，协议约定时间三年，每月结算一次，现原告起诉已超过诉讼时效。

审理查明，2003年3月15日，原告与被告（原洛阳南山陵园有限公司）双方签订南山陵园虎头山开发协议一份，协议约定，原告建墓所需经费（建材、石材、人工）均由原告自筹，自行承担解决施工过程中的全部资金，施工中的债权债务均由原告承担；被告销售原告所建墓款，被告得70％，原告得30％，每月结帐一次；双方协商该协议时效期为三年。双方协议签订后，原告即开始施工，被告陆续进行销售，于2004年年底原告将虎头山墓区荒山建墓所需土地平整完毕，共完成土建工程量及建墓数量为：平整梯形建墓土地十一层半（原告自称每层高低间隔约2米，每层长约60米，宽约2.5米；共用砖16.5万块，水泥82吨，沙、白灰2.3万元，支付工人劳务费14万余元等；共计总投资约28万余元），并将每层土壁用砖、水泥进行砌表和部分粉刷，同时共建成传统成品墓26座，半成品10座，小池子16个，底座10个；窑洞：第四层25个，第五层24个，第十层23个，第十一层20个，共计窑洞92个（其中：四、五层汉白玉带栏杆6座、带碑楼3座）。在此期间，于2003年5月6日，被告龙风区墓地开发者崔兆华、徐玲娣将其所开发的墓地经协商转让给原告，由原告与被告直接结算，经堪验崔兆华共建成：大套成品墓17座，小套成品墓23座，半成品大套2座，半成品小套5座，底座22个（上述各项工程量以2004年11月19日双方均认可的本院现场堪验清单为准）。另于2003年5月1日原被告双方又协商签订郭氏大墓建造协议一份，双方约定，由原告按设计效果图提供建墓原材料并进行施工，被告支付给原告工程款15000元。

另查明，2004年下旬，原被告双方合作期间发生矛盾，原告以被告未按约定支付30％的卖墓抽成款为由，于2004年10月9日向本院提起诉讼，后经做工作被告支付原告5000元，原告撤回了起诉；但原告在撒诉后未再到被告处继续进行建墓施工，而于2008年4月29日依双方联营期限已界满，被告不与其结算为由再次向本院提起了诉讼，要求被告支付联营期间应得款25万元。同时查明，原告在第一次起诉前，被告共支付给原告抽成款78070元，加上第一次起诉后被告所支付的5000元，共计为83070元（其中包括郭氏大墓款、崔兆华转让墓款和原告自建墓款）。在庭审中，被告称代替原告支付工人工资5300元，代付石材款1200元，原告不予认可，称条子是自己所写，但不是一个单位的，无需被告代为偿还。

审理中，由于被告所销售墓地的每座价格不一，按庭审中被告方自己所标的价格，崔兆华所建墓大套为7000元／座，小套为4500元／座，按照协议约定的30％比例给原告计算抽成，原告无异议；另对原告所建的半成品墓基、底座及小池子等，按照被告方提供的自标价清单，半成品墓大套600元／座、半成品墓小套400元／座、小池子18元／个、半成品底座100元／个及原告剩余建墓石材23530元，对此工程价格及剩余石材折价原告表示愿意接受；现原告主要对所建窑洞92个（其中带墓套9个），被告按每个窑洞1500元标价计算不予接受，并向法庭提交了被告每个窑洞的销售收据，收据显示最低价2300元／个，最高价2800元／个，大部分则是2500元／个；另要求被告应支付开发荒山平整建墓土地的部分投资损失。

本院认为，原告在审理中对被告标价的崔兆华开发墓区所建大墓按7000元／座及小墓按4500元／座，按30％计算抽成，半成品墓大套折价600元／座，半成品墓小套折价400元／座，底座折价100元／个计算；对原告自建成品传统墓4500元／座按30％计算抽成，半成品墓折价400元／座、小池子折价18元／个、底座折价100元／个及建墓剩余石材款标价23530元计算，表示愿意接受，本院应予以确认；郭氏大墓工款按协议约定15000元计算，原告不再要求被告支付改变设计所增加的其它费用，本院予以采纳。按照上述成品墓抽成比例及半成品墓等折价计算，崔兆华所开发的墓区共建：成品墓大套17座抽成款为35700元，小套23座抽成款为31050元，半成品小套5座折价计款2000元，半成品大套2座折价计款1200元，底座22个折价计款2200元，共计应为72150元。原告自己所开发墓区共建成品墓26座抽成款为35100元，半成品10座折价计款4000元，底座10个折价计款1000元，小池子16个折价计款288元，共计应为40388元。以上各项计算款额均是按照被告方提供的自标价格清单及2004年堪验工程量清单进行计算。对于崔兆华转让给原告与被告直接结算的债权，被告在已付给原告的销售墓款中，已包括有崔兆华的部分墓地销售抽成款，庭审中被告对此予以认可，现仍应与原告直接进行结算。

现原被告主要争执的焦点，一是原告所建窑洞92个，其中有9个窑洞另装墓套，被告标价按每个1500元计算，原告认为太低，不予认可；二是由于原告在开发荒山平整十一层半梯形建墓土地过程中，注入了相应的资金，在双方发生纠纷后原告停止施工，原告建墓应获得的收益受到了损失，导致亏损严重，要求被告支付平整墓基土地的部分土建工程款。

针对上述争执的两个焦点问题，本院认为，按照原告提供的被告销售窑洞墓的价格收据，每个窑洞最低价格为2300元，最高价格为2800元，大部分价格则是2500元，另带墓套的9个窑洞，被告庭审中称每套价格为4000元至4500元，销售价格高于其他窑洞，现被告按每个窑洞平均1500元标价，给原告抽成30％显然过低，有失公平，故本院结合本案整体情况，按照公平合理的原则，每个窑洞可按2500元中间销售价格酌定，另带墓套的9个窑洞每个按中间价4250元酌定较为公平，原告共建窑洞92个（带墓套的9个），总销售价款应为245750元，按30％抽成计算，被告应支付原告款额为73725元。就原告要求被告支付平整建墓土地部分土建工程投资款的问题，由于原告在审理中未明确要求被告支付平整土地款数额的具体请求，亦未提供相关证据，在该工程具体工程量及具体投资额难以查清和认定，被告又不予认可的情况下，本院在本案中不予考虑。审理中，被告抗辩称双方帐目已结清，原告起诉已超诉讼时效，其抗辩理由未向法庭提供证据，缺乏事实依据，其抗辩理由不能成立；另抗辩称现在墓地尚未销售完，应按协议约定等销售完后再按比例给原告抽成等；此抗辩理由，因双方协议只约定“甲方销售乙方建设的墓款，甲方得70％，乙方得30％，每月结帐一次” ，对未曾销售及合同期满后应如何清算，未进行约定，且被告又未提供原告2004年（第一次起诉）所建之墓至今未曾销售完的证据；据此，在双方协议有效期已届满，被告对其抗辩理由又未提供相关证据的情况下，本院不予采纳。就被告代替原告偿还材料款1200元，清欠工人工资5300元，原告承认该欠款条是本人所写，认为该债务无需被告代为偿还；但由于该债务是在给被告的施工过程中所欠，对被告有直接的利害关系和法律后果，被告代为清偿并无不当；据此，被告所代原告偿还的债务两项共计6500元及已支付原告的83070元建墓抽成款，应从认定被告应支付给原告的款额中予以扣除；按照上述认定被告应支付给原告实际完成的各项工程量成品墓抽成数额、半成品等剩余石材折价数额（其中：郭氏大墓工款为15000元、剩余建墓石材款为23530元、崔兆华转让给原告与被告直接结算债权72150元、原告自建墓抽成款及半成品墓等折款40388元及所建窑洞应抽成款73725元）共计224793元，扣除被告已支付款83070元和代为偿还的债务6500元，被告还应支付原告各项款额共计为135223元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条之规定，判决如下：

一、被告孟津北邙陵园有限公司于判决书生效后十日内支付给原告姜国合建墓销售抽成款、半成品墓等折价款、郭氏大墓工程款、剩余建墓石材款及崔兆华所建墓转让债权等共计135223元（被告已付款及代还债务已扣除）。

二、驳回原告姜国合其他诉讼请求。

本案受理费5050元，原告承担2050元，被告承担3000元，被告承担部分原告已垫付，执行时由被告一并支付给被告。

如被告未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于洛阳市中级人民法院。

                                                 审 判 长  陆建奇

                                                 审 判 员  郭铁成

                                                 审 判 员  李  惠

                                                 二0一一年三月二十五日

                                                 代书记员  许兵兵