武鸣建林木业公司、卢生龙与南宁宏硕林业公司联营合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（一审被告）：广西南宁宏硕林业有限责任公司。

委托代理人：刘晰，XX律师事务所律师。

委托代理人：张雪，XX律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：武鸣建林木业有限公司。

被上诉人（一审原告）：卢生龙。

两被上诉人共同委托代理人：李麟，XX律师事务所律师。

上诉人广西南宁宏硕林业有限责任公司（以下简称宏硕公司）因与被上诉人武鸣建林木业有限公司（以下简称建林公司）、被上诉人卢生龙联营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区武鸣县人民法院(2011)武民二重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月23日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人宏硕公司的委托代理人刘晰、张雪，被上诉人建林公司、卢生龙的共同委托代理人李麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理认为：一、关于卢生龙的主体资格及其诉讼请求。原南宁市戈龙木材经营部（以下简称戈龙经营部）和武鸣建林木材加工厂（以下简称建林加工厂）作为卢生龙开办的个体工商户和个人独资企业，与宏硕公司签订合同，所签订合同的权利义务依法由其个人承受。现因原戈龙经营部和建林加工厂所签订合同引起的诉讼，与卢生龙有直接的利害关系，应依职权追加其为本案当事人。宏硕公司辩称卢生龙不是本案适格原告，理由不能成立，不予采信。但卢生龙将原戈龙经营部和建林加工厂注销工商登记后，将本案涉案合同权利义务转由建林公司承受并得到合同相对方即宏硕公司认同，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，涉案合同权利义务转由建林公司承受。卢生龙不再享有上述涉案合同的权利义务，其诉讼请求不予支持。

二、关于合同的效力。联营是指企业之间或企业与事业单位之间采取一定法律形式所进行的联合经营。共同经营与共担风险是联营合同的重要特征，也是联营合同与借贷合同的根本区别。所谓共同经营，就是指合同双方共同参与有关项目的调查、计划、决策和实施等具体事宜。合同双方或是共同参与各个环节的具体工作，或是有分工地进行。合同双方的行为都是合同项目或事项的具体实施行为，合同双方意志与行为目的是一致的。为单方利益的行为不具有共同的意志和共同的行为目的，不应认定为共同经营。本案中，原戈龙经营部和建林加工厂与宏硕公司签订的2003001、2003002号、宏硕法字第2004001号、宏硕第2004002号《合作营造原料林基地合同书》，合同名称虽为合作经营，但合同内容均约定，宏硕公司对第一代林投资定额为每亩400元，不足部分由戈龙经营部和建林加工厂补充；合作期间的造林施工设施、林地清理、整地、施肥、种植、抚育、追肥、管护直至砍伐、运输、缴纳一切费税，均由戈龙经营部和建林加工厂承担，宏硕公司不参与经营。宏硕公司制定《基地验收方法与标准》、《造林施工要求》并据此进行验收后确定并支付出资款的行为，均是宏硕公司为自身单方的利益，即为保证自己所投资金的安全，并不是为经营林木这个共同目的所作出的意思表示和经营行为，并非参与实际的经营活动；同时，上述四份合同条款中均载明，到期砍伐后第一代林按每亩无偿付给宏硕公司2.0立方米、2.2立方米、2.5立方米不等的木材，不足部分由戈龙经营部和建林加工厂另找木材或以市场价折款向宏硕公司补足，超出部分归戈龙经营部和建林加工厂所有，如宏硕公司不需要木材，则戈龙经营部和建林加工厂按市场价折款付给宏硕公司的约定，存在宏硕公司不论联营项目盈亏均按期收取固定利润的保底条款。在实际履行中，双方也是依照合同约定的分工履行义务，即宏硕公司并未实际参与经营活动而在经营出现重大损失情况下仍按期收取固定利润。原戈龙经营部和建林加工厂的目的是为了获得宏硕公司的资金，宏硕公司投入资金的目的其实际是为了获得稳定的收入，双方虽名为联营，但实为企业之间的借贷关系，是名为联营实为借贷，其行为违反了有关金融法规，损害了社会公共利益，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(二)项：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润，是名为联营实为借贷，违反了有关金融法规定，应当确认合同无效。”的规定，上述四份合同均属无效，故建林公司请求确认上述四份合同无效，予以支持。

三、关于赔偿经济损失。建林公司认为宏硕公司向武鸣县林业局提出异议阻止采伐成材林木，造成建林公司直接经济损失。但宏硕公司致函武鸣县林业局，武鸣县林业局停止颁发后续采伐证给林木所有权登记人建林公司，致使2008年、2009年成材林木不能按期砍伐造成经济损失的行为，是武鸣县林业局的具体行政行为，如因具体行政行为侵害建林公司权益造成损失，建林公司应向作出该具体行政行为的行政机关主张权利，宏硕公司提出异议要求停止颁发后续采伐证的行为并不直接导致建林公司经济损失。同时，建林公司提供的证据缺乏关联性，不足以证明因宏硕公司的过错造成建林公司实际损失及损失金额的多少。故建林公司的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项之规定，判决：一、原戈龙经营部和原建林加工厂与宏硕公司签订的2003001号、2003002号、宏硕法字第2004001号、宏硕第2004002号《合作营造原料林基地合同书》为无效合同；二、驳回建林公司的其他诉讼请求；三、驳回卢生龙的诉讼请求。案件受理费13586元，由建林公司负担。

上诉人宏硕公司不服一审判决，上诉称：一、一审重审判决认定事实错误。1、一审重审判决认定讼争四份合同均约定宏硕公司不参与经营，但四份合同中均没有这种条款，该认定不符合事实。2、一审判决遗漏了宏硕公司参与经营管理的方式和具体应承担的工作，包括：负责提供造林的技术标准和验收标准；派技术人员跟班作业，具体指导联营合同对方的造林工作；宏硕公司对合同对方的造林成果进行验收；宏硕公司定期对造林基地的防火工作进行检查；应协助合同对方办理采伐手续；依法办理造林基地的注册登记手续及林权证。3、原戈龙经营部并未委托原南宁地区林业科学研究所对戈龙速丰桉生产基地建设作可行性研究，戈龙速丰桉生产基地的建设单位为广西生龙矿业有限公司，不是原戈龙经营部。4、没有证据证明天马造林基地是原建林加工厂的生产基地；是建林公司支付给宏硕公司2559941.50元，而不是原审判决认定的是原戈龙经营部及原建林加工厂支付的。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定讼争合同无效，其理由一是合同约定宏硕公司不参与经营管理，二为实际履行中宏硕公司未参与经营活动，三是合同约定出现重大损失时宏硕公司仍同样按期收取固定利润，该三项理由均不能成立。1、合同是否有效应以合同约定的内容为依据，而不能以签订合同后的履行行为为依据。2、一审重审判决认为宏硕公司承担的技术、质量、法律管理义务仅为自身单方利益而不是参与经营管理，无法律依据。3、根据我国《合同法》第五十二条的规定，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》不能作为判决合同效力的依据。即使以该解答为依据，讼争四份合同也未约定解答所禁止的收回本息及固定利润，合同并不存在保底条款。即使讼争合同约定在第一代林宏硕公司收取建林公司的一定数量的木材，第二代林的约定也不相同。4、讼争合同内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，且业经公证符合我国《民法通则》和《合同法》的规定，为有效合同。5、即使以上述解答为依据，且认定约定收取一定数量的木材的条款为保底条款，根据解答的规定，由于合同明确约定宏硕公司参与经营及经营的范围和方式，且宏硕公司也实际参与了大量的造林管理工作，讼争四份合同也不是无效合同，充其量是约定了收取一定数量的木材的条款无效，经双方协商处理后，合同应继续履行。三、一审判决程序有误。1、建林公司并未要求适用其他法律追究宏硕公司的侵权责任，一审判决迳行同时适用我国《合同法》及《民法通则》，属越权替当事人决定诉因。2、卢生龙是签订合同两个体企业的代表人，后卢生龙将合同权利义务一并转让给建林公司，宏硕公司业已同意，卢生龙已不再是合同当事人，一审追加卢生龙为本案原告违反诉讼程序。3、否定经过公证的合同的效力，首先应撤销公证书，现一审重审判决迳行否定合同效力却未同时否认公证书的效力，违反程序且自相矛盾。四、涉讼速生桉林具有第二代林相对一代林投入少而产出多的特点，一审判决使宏硕公司无端丧失第二代林收益，让建林公司凭空获取第二代林全部收益，显失公平。宏硕公司为全资国有企业，讼争合同项下收益属国有资产，一审判决将国有资产判给非国有企业，导致国有资产流失。请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回建林公司要求确认合同无效的诉讼请求并由建林公司负担本案一、二审诉讼费。

被上诉人建林公司辩称：一、一审判决认定宏硕公司不参与经营、不承担风险，只按合同约定收取保底固定利润收益，事实清楚，证据确实充分。双方于讼争四份合同中约定将建林公司早在2002年初已种植的16000亩速生桉树林与宏硕公司合作，宏硕公司对第一代林定额每亩投资400元，其余由建林公司投资，合作期间的造林施工设施、林地清理、整地、施肥、种植、抚育、追肥、管护直至砍伐、运输、缴纳一切费税均由建林公司承担，宏硕公司不参与经营，但到期砍伐后宏硕公司固定收取每亩2.0－2.5立方米木材，生产不足则由建林公司另购补足。即该合同约定宏硕公司不承担风险，只按约收取保底固定利润收益。双方于实际履行中，宏硕公司也没有参与经营，不承担风险，只要求收取保底收益，并折算为其自己确定的市场价以现金支付。宏硕公司提出在合同订立和履行中由其制定“造林技术指标”并在造林中进行技术指导，不能成立，实际上双方的合作林中，绝大多数的林木建林公司早在2002年就由原南宁地区林科所进行规划设计并进行技术指导种植成林。故双方订立讼争合同时已无须宏硕公司主张的造林技术指标和技术指导，合同中约定由宏硕公司提供技术指导显然是虚假的，后来在履行合同中的所谓验收，也只是为了确保宏硕公司的出资安全而已。二、一审判决适用法律正确。双方的讼争合同名为合作经营，但无共同经营、共担风险、利润共享的联营基本我特征，相反仅约定宏硕公司对第一代林每亩定额投资400元，不足部分由建林公司补足，未确定建林公司的具体投资额度，也未确定双方投资比例和利润分配比例，并约定到期砍伐时宏硕公司收取固定收益，双方合同的借贷合同特征显著。该借贷合同属于违法经营金融业的特许经营业务，违反了有关金融法规，危害了我国金融法律秩序，因此损害了社会公共利益，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四款第（二）项的规定，该违法行为无效。三、一审重审依职权追加当事人程序合法。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，宏硕公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

宏硕公司为证明其主张，于二审诉讼中提交证据：1、2006年至2008年宏硕公司一方的交通费与差旅费单据一组；2、2003年至2004年宏硕公司一方的交通费与差旅费单据一组；3、《武鸣府城原料林基地检查验收工作汇报》；4、《广西南宁宏硕林业有限责任公司武鸣县罗波镇天马村原料林基地造林竣工验收报告》，证据1－4拟证明宏硕公司在本案造林中也存在经营和造林工作。

建林公司对宏硕公司二审诉讼中所提交证据的真实性均未提出异议，但认为证据1、2与本案无关，证据3、4均不能证明宏硕公司的主张，相反能证明2003年3月签订合同所涉林木早在2002年已由建林公司建造成林，所谓验收是虚假的。

因建林公司对宏硕公司提交的证据的真实性未提出异议，本院对其真实性予以认定。

经审理查明：2002年初，卢生龙以广西生龙矿业有限公司名义委托原南宁地区林业科学研究所就位于武鸣县府城镇的戈龙速生桉生产基地建设事宜作可行性研究报告，2002年2月24日，原南宁地区林业科学研究所出具《戈龙丰桉生产基地营建可行性研究报告》，该报告认为，戈龙丰桉生产基地营建三万亩速生桉需投资1200万元，从2002年－2004年分三年建设，每年造林1万亩。2002年5月27日，该研究所又出具《戈龙速丰桉生产基地幼林抚育方案》，参与戈龙速丰桉生产基地造林技术指导，2002年7月30日，经武鸣县林业局、广西南宁凤凰纸业公司及原南宁地区林业科学研究所进行验收并出具《南宁市戈龙林木材经营部林业生产基地2002年造林验收报告》，确认原戈龙经营部戈龙速生桉生产基地2002年营造速生桉工程林实际造林面积为10260亩。2003年元月26日，原南宁地区林业科学研究所就原建林加工厂天马造林点造林进行技术指导，出具了《天马造林点尾叶桉造林情况调查报告》，指导原建林加工厂在原武鸣县林业局于2001年造林形成的天马造林点5000多亩林木进行施肥管理指导。2003年2月22日，原南宁地区林业科学研究所收取原戈龙经营部、原建林加工厂代表人卢生龙技术指导费35000元。

2003年3月13日，原戈龙经营部与宏硕公司签订了2003001号《合作营造原料林基地合同书》，联营武鸣县府城镇和平村、渌龙村林地3000亩。2003年3月13日同日，原建林加工厂与宏硕公司签订了2003002号《合作营造原料林基地合同书》，联营罗波镇连接西边村、天马村和坛李村林地2000亩。2004年3月4日，原建林加工厂又与宏硕公司签订了宏硕法字第2004001号《合作营造原料林基地合同书》，联营罗波镇天马村林地6000亩。2004年12月31日，原建林加工厂又与宏硕公司签订了宏硕第2004002号《合作营造原料林基地合同书》，联营武鸣县马头镇林地5000亩。

上述四份合同均由武鸣县公证处进行了合同公证。

上述四份合同约定，由戈龙经营部和建林加工厂将其承包经营的共约16000亩林地，与宏硕公司进行合作造林营林，合作期限为合同生效起至砍伐完第二代林为止，约十一年，其中第一代林为六年，第二代林为五年。

合同约定戈龙经营部和建林加工厂在联营中投入和具体负责主要内容为：1、提供原料林基地土地使用权，并支付获得土地使用权的各种款项（2003001号合同中还负责提供2002年已在武鸣县府城镇内营造并符合宏硕公司要求的自有原料林）；2、基地林木砍伐前的经营管理，包括造林施工设计、林地清理、整地、定植、抚育、追肥、管护等；3、根据宏硕公司提供的《造林施工要求》施工，每道工序完成后可以向宏硕公司申请验收；4、林木砍伐前营林资金投入不足部分；5、协调与当地政府、林业等部门，以及当地群众的各种关系，做好林区内治安、防火等管护工作，发现盗伐、采土、砍柴等事件立即制止，及时报告宏硕公司和当地管理部门处理，遇发生火灾立即组织扑救；6、办理采伐手续；7、协助宏硕公司办理造纸林基地的注册登记手续和基地林木所有权证。宏硕公司在联营中投入和具体负责主要内容：1、基地林木砍伐前的营林资金投入，第一代林投资定额为400元/亩；2、提供原料林基地《造林施工要求》和《基地验收方法与标准》，并对造林施工各工序进行检查验收（其中2003001号合同约定在2003年前的投入由宏硕公司组织验收，符合条件的即纳入双方合作基地，宏硕公司按300元/亩一次性支付给戈龙经营部，2003年及之后投入宏硕公司在每年3月份支付）；3、在戈龙经营部和建林加工厂进行挖坑、施基肥、回坑、定植时，至少派两位技术员跟班检查指导；4、定期检查基地的护林、防火工作；5、协助戈龙经营部和建林加工厂办理采伐手续；6、办理造纸林基地的注册登记、林木所有权证；7、持有基地所形成的林木所有权证等相关权证及法律文书。合同还约定：因发生地震、台风、火灾、旱灾、战争及其他不能对其发生及后果进行防避的不可抗力事件，直接影响合同履行或不能按约定条件履行时，遇到上述不可抗力事件的一方，应立即将事件情况通知合同另一方并须在10天内提供由事件发生地区的公证机构出具的事件详情的有关证明；按事件对履行合同的影响程度，由双方协商决定是否解除或变更合同。

双方约定联营中的主要权益及产出分配方案为：共有部分，1、基地所形成的林木所有权证等相关权证及法律文书双方共有；2、合同签订后，双方共同享有涉讼林地土地经营使用权；3、如国家依法征用合作基地内某林地的，所取得的征用补偿金中的林木、青苗补偿金由双方平分；4、基地除林木资产以外的其它收益，双方平分；5、第二代林利益分配在第一代林采伐时双方商定（宏硕第2004002号合同则具体规定，第二代林为双方共有，继续合作，双方的投资比例按第一代林的投资比例不变，第二代林的投资所得按投资比例分配）。独有部分，戈龙经营部和建林加工厂的权益：合作原料林产出的林木中，宏硕公司取得合同约定木材之后，归戈龙经营部和建林加工厂所有；合同期满后，林地上的林区设施、树根等无偿归戈龙经营部和建林加工厂所有。宏硕公司的权益：到期砍伐后在第一代林中享有每亩2.0立方米、2.2立方米、2.5立方米不等的木材，不足部分由戈龙经营部和建林加工厂另找木材或以市场价折款向宏硕公司补足，如宏硕公司不需要木材，则戈龙经营部和建林加工厂按市场价折款付给宏硕公司。合同还作了违约责任等约定。

2003年3月18日，宏硕公司制定了《基地验收方法与标准》、《造林施工要求》，建林加工厂在上述文本中加盖公章、代表人卢生龙也签字确认：该两文本作为双方合作营造原料林基地合同的附件。2003年4月9日，根据2003001号合同，广西南宁凤凰纸业有限公司、广西南宁凤凰纸业有限公司技协、宏硕公司、戈龙经营部、武鸣县林业局、南宁地区林科所等单位组成联合检查验收组，作出检查验收报告，主要内容：经核实确认，戈龙经营部2002年6月在武鸣县府城镇和平村、渌龙村所种植的3000亩速丰桉林符合合作营林合同的要求。2003年5月30日，宏硕公司派出4人验收小组会同卢生龙对当年5月在武鸣连接西边村、天马村和坛李村的天马基地施工的林地清理、整地两道工序进行检查验收，宏硕公司加盖公章、小组4成员签字、卢生龙也在验收报告上签名确认：经调查，符合《基地验收方法与标准》中林地清理、整地两道工序技术要求的合格速丰桉林面积为1900亩。2004年7月27日，广西南宁凤凰纸业有限公司、宏硕公司、建林建林加工厂组成联合检查验收组，对在武鸣县罗坡镇天马村、坛李村根据宏硕法字第2004001号合同营造的原料林基地的造林工程进行验收，于次日即2004年7月28日由宏硕公司加盖公章、验收组其他人员签字、卢生龙签名确认出具验收报告，内容包括：本次造林工程从2004年4月开始，历时3个月，宏硕公司长驻工地监管员2人，建林加工厂长驻管理员20人，组织民工200多人，采取定人跟踪、监督管理的方法，发现施工质量问题，立即要求返工，经过炼山、挖坑、施基肥、定植、补植等工序，基本完成造林任务。2004年12月26日，宏硕公司与建林加工厂组成联合验收小组，根据宏硕法字第2004001号合同和《造林施工要求》对罗坡镇坛李村2004年联营的5088.7亩原料林的追肥、抚育施工进行实地验收。

宏硕公司共向戈龙经营部和建林加工厂支付营林资金5459619.70元。经营期间，因多次发生经营林木遭受火灾、附近部分村民人为破坏砍伐等事件，所种植林木遭受重大经济损失，原戈龙经营部和建林加工厂均进行全面处置。2007年，上述经营林木进入采伐期。2007年8月，建林公司向武鸣县林业局申请办理林木采伐证，并交纳了相应的设计费，武鸣县林业局分期分批给予设计并颁发采伐证。戈龙经营部和建林加工厂在砍伐府城部分林木后向宏硕公司支付了2559941.50元。在后继砍伐府城和平、罗波天马等林木时，建林公司要求与宏硕公司按实际收成分配林木或收入，宏硕公司则要求按合同约定分配。2008年6月25日，宏硕公司致函武鸣县林业局，要求不批准建林公司采伐申请办理后续采伐证。武鸣县林业局以林木所有权有纠纷为由，停止颁发后续采伐证给建林公司，致使2008年、2009年到期林木不能砍伐。建林公司认为，宏硕公司向武鸣县林业局提出异议阻止建林公司采伐成材林木，造成建林公司直接经济损失，遂起诉请求确认涉讼四份合同无效，并判令宏硕公司赔偿建林公司因其过错造成建林公司直接经济损失978568.50元。

另查明，2000年6月7日，卢生龙登记注册戈龙经营部，其经济性质为个体工商户，2004年1月10日该经营部进行工商注销。2004年5月28日，卢生龙登记注册建林加工厂，其经济性质为个人独资企业，2007年12月4日该加工厂进行工商注销。在将加工厂工商注销的2007年12月4日当日，卢生龙又成立武鸣建林木业有限责任公司即本案一审原告建林公司，并经工商登记为自然人独资的有限责任公司，卢生龙为法定代表人。庭审中，卢生龙、建林公司称建林公司由原戈龙经营部和原建林加工厂改制而来且一并承受原戈龙经营部和原建林加工厂的涉案合同权利义务，宏硕公司予以认同。

本案当事人争议的焦点是：一、宏硕公司是否参与了经营？二、宏硕公司与建林公司之间的合同是借贷还是联营？三、宏硕公司与建林公司之间的合同是否存在保底条款？合同是否有效？四、一审程序是否符合法律规定？

本院认为：关于宏硕公司是否参与了经营的问题。根据本案已查明的事实，讼争合同的履行情况包括资产投入、经营方向确定和具体经营三方面。在资产方面，宏硕公司共投入营林资金5459619.70元。在经营方向上，一定的经营目的需要相应的生产标准，宏硕公司制定《基地验收方法与标准》、《造林施工要求》，建林公司一方也明确该两文本作为双方合作营造原料林基地合同的附件，宏硕公司具体制定了生产标准，讼争合同双方在生产标准上达成一致，即以《基地验收方法与标准》、《造林施工要求》为讼争合同原料林的生产标准，讼争合同双方在后续的履行中，也已具体按照该标准进行。在具体经营中，依合同约定，砍伐前的原料林的管理，包括造林施工设计、林地清理、整地、定植、抚育、追肥、管护等，均由建林公司一方具体负责，而宏硕公司则负责对造林营林的各工序（在2003001合同中因约定建林公司提供合营的是其2002年所造林，故仅需对该半成品林进行是否符合双方的基地林标准的验收）进行检查，落实双方约定的生产标准；宏硕公司与合作方根据2003002合同文本对该文本项下的林地清理、整地两道工序进行检查验收；根据宏硕法字第2004001号合同文本，双方实施了文本项下的造林工程，历时3个月，宏硕公司长驻工地监管员2人，建林加工厂长驻管理员20人，组织民工200多人，采取定人跟踪、监督管理的方法，发现施工质量问题，立即要求返工，经过炼山、挖坑、施基肥、定植、补植等工序，基本完成造林任务，之后对该文本项下原料林，双方也对林木的追肥、抚育施工进行验收。上述对事实的分析表明，在讼争合同履行中，宏硕公司从投入资金、选择经营方向到具体落实生产，都实际参与了经营。

关于宏硕公司与建林公司之间的合同性质的问题。双方之间造林营林合同关系，包括2003001号、2003002号、宏硕法字第2004001号和宏硕第2004002号共四份《合作营造原料林基地合同书》，合作林木范围包括四个合同文本项下的原料林，双方关于投入、具体经营分工、共同享有原料林下土地使用权、共同享有合作产生的包括林权证、林地承包经营合同等所有权证和法律文书等的约定及相关履行情况，均符合联营即合作经营的合同特征，故宏硕公司与建林公司之间讼争的合同关系为联营关系。

关于宏硕公司与建林公司之间的合同的保底条款和合同效力的问题。讼争合同对具体经营分工及利益分配的约定，各个合同文本略有不同，但对产出分配均约定：到期砍伐后宏硕公司在第一代林中享有每亩2.0立方米、2.2立方米、2.5立方米不等的木材，不足部分由戈龙经营部和建林加工厂另找木材或以市场价折款向宏硕公司补足。在讼争合同关系中，宏硕公司也实际参与了经营。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项的规定，上述条款为联营合同中的保底条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效，应按“联营发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配”的原则处理，本案双方的合同也约定按发生的火灾等事件对履行合同的影响程度，由双方协商决定是否解除或变更合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，除上述保底条款无效外，讼争合同其他部分仍然有效。宏硕公司和建林公司之间讼争合同关系，除上述保底条款外，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。建林公司主张讼争合同关系中，宏硕公司不参与经营，由于该主张与本案事实不符，本院不予采信，建林公司请求确认讼争合同无效，理由不能成立，本院不予支持。

关于一审程序问题。宏硕公司上诉称，建林公司并未要求适用其他法律追究宏硕公司的侵权责任，一审判决迳行同时适用我国《合同法》及《民法通则》，属越权替当事人决定诉因。但建林公司诉请判令宏硕公司赔偿建林公司因其过错造成建林公司直接经济损失978568.50元，属于建林公司在双方合同关系中选择追究宏硕公司的侵权责任，故宏硕公司该主张与本案事实不符，本院不予采信。宏硕公司又上诉称，卢生龙已不再是合同当事人，一审追加卢生龙为本案原告违反诉讼程序。但讼争四份合同文本均由原戈龙经营部、建林加工厂与宏硕公司签订，而原戈龙经营部为个体工商户性质、建林加工厂为个人独资企业性质，两者代表人同为卢生龙，在建林公司与戈龙经营部、建林加工厂及卢生龙关系待查明的情况下，追加卢生龙作为本案原告并无不妥。宏硕公司还主张，否定经过公证的合同的效力，首先应撤销公证书，现一审重审判决迳行否定合同效力却未同时否认公证书的效力违反法定程序。因法律并无规定否定经过公证的合同的效力应前置撤销公证书，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，有相反证据足以推翻公证的，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，仍然不能作为认定事实的根据，故宏硕公司该项主张，理由亦不能成立。

综上，宏硕公司的上诉请求，部分理由成立，该部分请求本院予以支持。一审判决除认定宏硕公司不参与经营，与事实不符，因而认定讼争合同关系为借贷关系有误，本院予以纠正外，其余认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国公证法》第三十六条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项、第一百五十八条的规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区武鸣县人民法院(2011)武民二重字第2号民事判决第二、三项及诉讼费负担；

二、撤销广西壮族自治区武鸣县人民法院(2011)武民二重字第2号民事判决第一项；

三、驳回武鸣建林木业有限公司请求确认原南宁市戈龙木材经营部和原武鸣建林木材加工厂与广西南宁宏硕林业有限责任公司签订的2003001号、2003002号、宏硕法字第2004001号、宏硕第2004002号《合作营造原料林基地合同书》为无效合同的诉讼请求。

二审案件受理费13865元，由被上诉人建林公司负担。

本判决为终审判决。

                                                 审  判  长  张志基

                                                 审  判  员  曾晓东

                                                 代理审判员  陆  敏

                                                二○一一年十二月二十日

                                                 书  记  员  韦明江

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第一款第（一）、（三）项  第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

第一百五十八条  第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条  无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

《中华人民共和国公证法》

第三十六条  经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》

第四条第（一）项  关于联营合同中的保底条款问题

（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。