滁州扬子卫浴用品有限公司与夏方、南茹联营合同纠纷一案

上诉人（原审原告） 滁州扬子卫浴用品有限公司。住所地：滁州市扬子工业区。

法定代表人 宗海啸，董事长。

委托代理人 曹忠福，男，汉族，1971年10月8日，住安徽省滁州市琅琊区南谯南路银花东区2幢406室。

委托代理人 张久明，男，汉族，1965年11月18日出生，住安徽省滁州市琅琊区南湖花园11幢503室。

被上诉人（原审被告） 夏方，男，汉族，1972年5月24日出生，住巴中市巴州区巴州镇后河居委会4组。

委托代理人 张百礼，男，汉族，1963年4月14日出生，住郑州市惠济区老鸦陈镇老鸦陈村南一街47号。

被上诉人（原审被告） 南茹，女，汉族，1971年12月23日出生，住巴中市巴州区巴州镇后河居委会4组。

委托代理人 张百礼，男，汉族，1963年4月14日出生，住郑州市惠济区老鸦陈镇老鸦陈村南一街47号。

上诉人滁州扬子卫浴用品有限公司（以下简称扬子公司）因与被上诉人夏方、南茹联营合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2009）金民二初字第2735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人扬子公司的委托代理人曹忠福、张久明，被上诉人南茹及其委托代理人张百礼，被上诉人夏方的委托代理人张百礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年4月16日，扬子公司与夏方签订国内经销协议书一份，约定扬子公司授权夏方为河南地区独家销售扬子品牌卫浴系列产品的方式和条件，并对双方的权利义务进行了约定。扬子公司在庭审中出示一份由扬子公司和夏方共同签字确认的2007年11月28日审计报告一份，该审计报告显示“扬子卫浴郑州联营公司是由夏方出现金255000元，扬子公司出实物245000元组成；夏方出任郑州联营公司经理，负责日常经营，扬子公司派出纳会计或仓库保管员，负责资金和货物的安全……，扬子卫浴郑州联营公司应付滁州总部货款139561元……”，扬子公司称审计报告是对扬子公司与夏方履行2007年4月16日国内经销协议书情况的审计结果，可以确认夏方、南茹共欠扬子公司货款245000元。扬子公司另出具发货单据14份及物流公司出具的证明2份，称其共通过物流公司向夏方陆续发货价值70557元。扬子公司依据上述审计报告、发货单据14份及物流公司出具的证明2份，要求夏方、南茹支付货款210118元，返还价值245000元的货物，如不能返还原物按价赔偿。

原审法院认为：扬子公司出示的2007年11月28日审计报告显示的内容是扬子公司与夏方共同认可的双方对扬子卫浴郑州联营公司的出资情况及对扬子卫浴郑州联营公司经营期间经营情况的审计结果，并非扬子公司所称是对扬子公司与夏方履行2007年4月16日国内经销协议书情况的审计，亦不能作为夏方、南茹的欠款凭证，故扬子公司依此审计报告中确认的“扬子卫浴郑州联营公司是由夏方出现金255000元，扬子公司出实物245000元组成”及“扬子卫浴郑州联营公司应付滁州总部货款139561元”的内容，要求夏方、南茹返还价值245000元的货物，如不能返还原物按价赔偿及夏方、南茹支付扬子公司货款139561元的诉讼请求，不予支持。扬子公司出具发货单据14份及物流公司出具的证明2份，称其共通过物流公司向夏方陆续发货价值70557元，要求夏方、南茹支付货款70557元，因该14份发货单据中收货人一栏没有夏方或其订可的业务员的签字，且夏方、南茹对这一事实不予认可，对扬子公司出具的14份发货单据的真实性不予采信；物流公司出具的2份证明属证人证言性质，出具证言的证人并未到庭接受双方当事人的质询，且夏方、南茹对证明内容不予认可，对物流公司出具的证明2份不予采信，故对扬子公司要求夏方、南茹支付货款70557元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：驳回滁州扬子卫浴用品有限公司的诉讼请求。案件受理费7068元，由滁州扬子卫浴用品有限公司负担。

扬子公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误，我公司的诉讼请求事实清楚，证据充分。（一）、2007年4月16日的国内经销协议书，是双方真实意思表示，具有法律效力，各方应严格履行。一审法院却不予认定，实属错误。我方与对方从此建立了正式的销售合同关系，随后我公司陆续为对方发送了大量货物，因我公司的货物均是从外地调运，没有确凿的发货依据，便派遣汤慧作为监管人员以监督夏方、南茹的销售情况，但他们的经营并不理想，销售业绩也不是太好，在我公司撤回汤慧的同时，即要求夏方、南茹给出明确的发货数和欠款数，但其均以经营亏损为由，要求我公司承担店面经营损失，不得已我公司只得适应夏方、南茹，以所谓的联营公司的名义作出了审计报告，实际为我公司货款和库存货物的清点，通过清点，明确了我公司的供货底数、欠款数及库存数，这些货物价款都是夏方、南茹销售的货物，理应由他们偿还。2007年11月28日审计报告应是一份真实可靠结算清单，并由货物销售合同双方的曹忠福和夏方及第三方赵爽签字认可，具有很强的法律效力，应作为我公司要求偿还货物销售合同款的法律依据。一审不予采信，违背公平、公正和诚实信用原则。（二）夏方、南茹所谓的联营公司是根本不存在的事实。1、联营公司没有依法经工商部门登记注册，未领取合法的营业执照，根本就没有这样一个合法的民事主体存在。事实上，夏方、南茹一直在以自己的名义从事个体经营活动。2、魏向忠所谓的联营章程根本就是一个伪造的假协议。一审违反法律规定，未尽审查义务，所做判决应认定为无效。首先，魏向忠无权代表公司签署此份重大的文件，也没有授权签署联营章程。其次，在形式上工商部门也不可能接受没有盖公司公章的一份章程。作为投资主体的我公司，必须盖有公司的公章才能表明是公司有意作为一个投资主体，只有代理人（况且没有授权）签字的章程，根本未生效，不具有法律效力。再次，公司章程只是公司成立的一份文件，还要有一系列的行政审批手续才能确定联营公司成立，没有这一系列的过程，联营公司根本就是不存在的。最后，一审时，我公司及时请求对所谓的公司章程进行鉴定，但未被采纳，剥夺了我公司申请司法鉴定的权力。另外，从时间上看，系为了此次诉讼而补办的假文件。二、原审法院适用法律错误。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定驳回我公司的诉讼请求，客观上鼓励了夏方、南茹运用应诉伪造虚假的诉讼材料来抗辩，企图侵吞并达到合法占有我公司销售货款的目的。本案应适用《中华人民共和国合同法》作出客观公平、公正的判决等。请求撤销一审判决，判令夏方、南茹共同承担偿还我公司货款384561元，并承担本案一、二审诉讼费用。

夏方答辩称：一、扬子公司的诚信度太低。2007年4月16日协议签订后，扬子公司首先违背约定，这才产生了我和扬子公司的联营章程和审计报告。扬子公司称派汤慧做监管，不得已只得适应我，以所谓联营公司的名义作出审计报告，是无稽之谈。汤慧为何会以联营公司的名义同出租方刘杰签订房屋租赁合同作为办公场所，为何在审计报告上会有扬子公司副总曹忠福的签字。二、联营公司虽然未经登记注册，未领取营业执照，但它实际经营。有扬子公司授权的魏向忠和我签订的协议为证，更有审计报告佐证。至于扬子公司要求司法鉴定，因其未缴纳费用，原审法院未予支持。同时，原立案法院的裁定书也认定双方之间是联营合同纠纷，夏方和扬子公司对此裁定书均未上诉，表明扬子公司认可双方之间是联营等。请求维持原审判决。

南茹答辩称：扬子公司的诚信度太低。夏方与南茹系夫妻，国内经销协议、联营公司章程、审计报告，南茹都没有参与，只不过在联营协议签订后，夏方要往扬子公司转10万元联营款，因银行转帐的特殊性才将自己的银行卡借给夏方使用。不能因借银行卡就成为了经营者。南茹不应该承担责任。请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为：一、由扬子公司提供的审计报告显示扬子卫浴郑州联营公司由夏方出现金255000元，扬子公司出实物245000元组成。对该审计报告，扬子公司一方面认可其真实性，但称系扬子公司在与夏方、南茹进行清结货款，扬子公司不得已为了适应夏方、南茹，以所谓的联营公司的名义作出了审计报告，实际为扬子公司货款和库存货物的清点。但未提供“不得已为了适应夏方、南茹，以所谓的联营公司的名义作出了审计报告”的证据。而在扬子卫浴（郑州）联营有限公司章程的第四条中显示：联营公司由夏方提供255000元资金，扬子公司提供245000元扬子卫浴商品及其相关政策支持和相关技术服务等合作条件。虽然扬子公司对该份章程有异议，并于一审庭审中当庭提出对章程的签署时间进行鉴定，并未申请对魏向忠的签字进行鉴定。而在2007年4月16日扬子公司与夏方签订的国内经销协议书中，魏向忠在委托代理处签字。因此，本院认定魏向忠有权代表扬子公司与夏方签署扬子卫浴（郑州）联营有限公司章程。

二、扬子公司上诉称汤慧系其公司的监管人员以监督夏方、南茹的销售情况的，但在夏方二审提供的记帐凭证中，有汤慧的签字。而在联营公司章程第二十七条规定：联营公司设会计和出纳各一人，由夏方和扬子公司各推荐一人。若汤慧仅作为扬子公司的监管人员，职责是监督夏方、南茹的销售情况，汤慧在夏方一方的记帐凭证上签字，与其职责不符。因此，汤慧在记帐凭证上签字，只能表明系按联营公司的章程的约定，作为扬子公司派往联营公司的财务人员，在联营公司的记帐凭证上签字。

三、虽然联营公司未在工商部门进行登记并领取营业执照，但从审计报告，记帐凭证可以得出，夏方与扬子公司实际按联营公司来运作，并按联营公司来进行清算。由于审计报告认定夏方出资255000元现金，扬子公司出实物245000元；同时联营公司章程确认公司性质为有限责任公司，故夏方在完成出资后，不再对公司承担任何责任。所以扬子公司的上诉理由与事实不符，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7068元，由滁州扬子卫浴用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                                 审 判 长 张 建 军

                                                 审 判 员 宁   宇

                                                 审 判 员 王   怡

                                                 二Ｏ一Ｏ年四月十六日

                                                 书 记 员 祝 世 杰