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江西省银鹰建设工程有限公司与史伟东挂靠经营合同纠纷二审民事判决书
时间：2020年03月18日 来源： 作者： 浏览次数：2085 收藏[0]江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终219号
上诉人（原审原告）：江西省银鹰建设工程有限公司，住所地：江西省广丰县工业园区洋口片上广公路边。
法定代表人：王为银，该公司总经理。
委托代理人；王小虎，江西洪胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史伟东。
被上诉人（原审第三人）：广西华南建设集团有限公司，住所地：广西壮族自治区钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。
法定代表人：陈汉夫，该公司总经理。
委托代理人：庾焕南，广西同望律师事务所律师。
委托代理人：黄俊霖，广西同望律师事务所律师。
上诉人江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称江西银鹰公司）因与被上诉人史伟东、广西华南建设集团有限公司（以下简称广西华南公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2014）饶中民一初字第82号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人江西银鹰公司的委托代理人王小虎及被上诉人广西华南公司的委托代理人庾焕南、黄俊霖到庭参加诉讼，被上诉人史伟东经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月30日，江西银鹰公司、史伟东签订了《江西省银鹰建设工程有限公司驻广西省广西分公司内部承包责任书》（以下简称内部承包责任书），史伟东以独立核算、自负盈亏的方式承包经营江西银鹰公司驻广西的分公司，承包期限自2011年8月1日至2014年7月30日止，承包范围为广西地区范围内按江西银鹰公司方资质及营业执照规定的营业范围可承接的各类建筑、市政、装饰、公路、水利工程等业务，按照合同约定史伟东在承包期间内需向银鹰公司交纳相应管理费。双方在签订上述内部承包合同书以后，史伟东随即以江西银鹰公司的名义与广西华南公司签订了《“东方华府”项目分包合同》，实际承建广西省来宾市“东方华府”商住小区其中地下室二层的工程建设。
现江西银鹰公司向原审法院提起诉讼，主张史伟东在经营广西分公司期间因管理混乱等原因，给其造成经济损失4636840元，要求史伟东予以赔偿，并要求广西华南公司在拖欠史伟东工程款的范围内直接将款项支付给江西银鹰公司，用于代偿史伟东给江西银鹰公司造成的经济损失。
原审法院认为，江西银鹰公司与史伟东签订的《江西省银鹰建设工程有限公司驻广西省广西分公司内部承包责任书》中虽然约定史伟东为银鹰公司广西分公司的经理，但根据该内部承包协议中所约定的独立核算、自负盈亏并需按期交纳管理费等内容及庭审查明的事实可知，史伟东本人及史伟东为涉案工程所雇佣的现场施工人员均未与江西银鹰公司建立劳动关系。史伟东本人为不具有相关工程建设资质的自然人，在本案中，其以借用江西银鹰公司的资质、公章、财务凭证等方式承揽了涉案工程，而江西银鹰公司除了出借资质并收取管理费之外，对工程建设不进行任何监督管理。据此，可认定江西银鹰公司与史伟东之间为挂靠经营合同关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，双方之间签订的前述内部承包合同违反了法律的禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，应属无效合同，不受法律保护。对此双方均有过错，应各自承担相应的民事责任。综上，因内部承包合同为无效合同，故原审法院对江西银鹰公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。江西银鹰公司在本案中主张史伟东在经营原江西银鹰公司广西分公司期间给其造成经济损失4636840元，但其提供的若干案外人起诉江西银鹰公司民间借贷纠纷或者建设工程保证金返还纠纷等的相关判决书或者起诉材料，均不能直接证实系史伟公司给江西银鹰公司广西分公司造成的损失以及损失的具体数额，即江西银鹰公司提供的证据不足以证实其主张，故原审法院对其该诉讼请求不予支持，江西银鹰公司待其有其他证据时，可另行主张权利。
关于江西银鹰公司所主张的要求广西华南公司在拖欠史伟东工程款的范围内直接将款项支付给江西银鹰公司，用于代偿史伟东给江西银鹰公司造成的经济损失的诉请，因江西银鹰公司与广西华南公司之间为建设工程分包合同法律关系，与本案审理的江西银鹰公司、史伟东之间的挂靠经营合同法律关系不是同一法律关系，江西银鹰公司与广西华南公司之间的建设工程分包合同法律关系不属于本案的审理范围，故江西银鹰公司在本案中无权直接向广西华南公司主张权利，江西银鹰公司可依据法律规定另行起诉。史伟东经原审法院合法传唤，未参加开庭审理，其放弃质证、辩论等诉讼权利的法律后果由其自负。
综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回江西银鹰公司的全部诉讼请求。案件受理费29200元、保全费5000元，共计34200元，由江西银鹰公司承担。
江西银鹰公司上诉称，（一）原审法院漏列当事人，违反法定程序。江西银鹰公司广西分公司系史伟东、张成利、殷增祥、池家强、陈华五人合伙承包经营，张成利、殷增祥、池家强、陈华四人与本案的处理有直接的利害关系，该四人不到庭不能查明本案的事实，江西银鹰公司在原审法院申请追加张成利、殷增祥、池家强、陈华四人为本案的共同被告，但原审法院未予处理，未明确追加与否及理由，违反法定程序，应发回重审。（二）原审法院认定事实不清且适用法律错误。1、原审法院认定江西银鹰公司与史伟东签订的内部承包责任书系无效合同错误。内部承包是企业内部明确权责的一种管理体制，是所有权与经营权分离的一种经营模式，不违反国家法律强制性规定，合法有效。原审法院认定系江西银鹰公司出借资质、公章、财务凭证等方式让史伟东承揽工程，江西银鹰公司仅出借资质收取管理费，对工程建设不进行监督管理，依据《中华人民共和国建筑法》的规定认定合同无效，混淆了借用资质挂靠具体工程项目与企业内部目标管理的概念，属认定事实不清、适用法律不当。2、原审法院视江西银鹰公司提交的充足证据不顾，认为不能证明史伟东给江西银鹰公司造成的损失及损失的具体数额，系认定事实错误。首先，史伟东存在的违约行为与江西银鹰公司的经济损失有直接的因果关系。史伟东自2011年8月1日承包经营始，未如期支付管理费；疏于管理，违反约定多次利用印章借款或出具债权债务凭证；未将工程款专款专用，造成被他人挪用。史伟东在承包期间必须及时结清与纵横单位之间的债务往来，但其造成了共11起诉讼案件，标的额达3000万元之多。因此，江西银鹰公司可以解除合同，并有权要求其承担一切损失（包含差旅费、诉讼费、律师代理费等）。其次，有直接证据能证实实际造成江西银鹰公司的经济损失为4636840元。主要是：1、孟华诉江西银鹰广西分公司及江西银鹰公司，直接经济损失有本息合计75万元，诉讼费用及财产保全费21620元，律师费2万元、差旅费2万元；间接经济损失包括垫付的利息及账户被查封期间的利息损失计17万元余元，合计983220元；2、丁建呜诉江西银鹰广西分公司及江西银鹰公司，直接经济损失有本息合计161万元，承担诉讼费用35520元与执行费用16100元，差旅费用2万元和一、二审的律师代理费计6万元，合计1742620元；3、承包经营期间拖欠管理费用二年半共计87.5万元，按约定还应支付管理人员工资36000元每年。4、因史伟东承包经营还造成其他九个案件向人民法院起诉，正在审理阶段，九个案件诉讼标的额达2129万元，尚未计利息及其他费用，江西银鹰公司为应诉该九个案件，委托律师代理，支付的律师代理费及差旅费计100万元。以上合计4636840元，且江西银鹰公司已垫付，史伟东及其他合伙人应当返还并承担连带清偿责任。相关债权人已向人民法院提起诉讼，尚未判决的案件还有九起，这些损失是必然发生的，但因具体金额尚未确定，待实际发生后一并向史伟东另行主张。现发生的损失的事实清楚，证据确实充分，有江西银鹰公司在原审期间提交的民事判决书、代理费票据等具体垫付的票据为证，原审法院以无证据证明明显认定事实错误。（三）原审法院认为广西华南公司应在拖欠江西银鹰广西分公司承建东方华府商住小区的工程款范围内直接代偿史伟东给江西银鹰公司造成的经济损失与本案不属同一法律关系，无权在本案中直接向广西华南公司主张权利错误。1、拖欠的金额经双方结算明确。江西银鹰广西分公司承建东方华府小区工程总价款为14494593元，这有2013年7月9日与业主方签订确认《结算单》为据，广西华南公司自称已支付12754260.24元，尚欠工程款1740332.76元。因终止合同，移交给广西华南公司继续承建的钢材合计1406889.5元，这有广西华南公司南宁六分公司与江西银鹰广西分公司的移交清册为据。根据《终止东方华府项目分包协议书》第四条约定，如未及时付款应按银行一年期贷款利率支付的违约利息为330457.75元。以上三项合计为：3477680元。终止合同移交时尚有活动板房价值13万元，办公用品12万元，除钢材之外的其他设备15万元等。这些均是史伟东的到期债权。2、原审法院以不同法律关系驳回错误。首先，本案存在多种法律关系，有史伟东及其合伙人与江西银鹰公司的挂靠经营合同纠纷，有债权人代位权纠纷，均属合同纠纷。其次，并不是不同法律关系就必然分案审理。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》的第三部分第三款规定，同一诉讼中可以涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。为避免讼累，本案合并审理符合法律规定。再者，江西银鹰公司向广西华南公司主张代偿权符合《中华人民共和国合同法》第七十三条关于代位权的规定，江西银鹰公司对史伟东享有到期债权，史伟东享有广西华南公司的合法到期债权，史伟东怠于行使到期债权，史伟东享有的不是专属债权（即不是基于抚养、赡养、继承关系或劳动报酬等请求权）。本案中，史伟东消极对待给江西银鹰公司造成的经济损失，不配合协助江西银鹰公司处理善后问题，对十多起的诉讼案件从不派员出庭应诉，一直怠于行使自己承建东方华府的到期债权。广西华南公司利用史伟东的消极态度，故意拖欠企图侵吞拖欠的款项。现江西银鹰公司依法向史伟东及广西华南公司主张权利，符合法律规定。综上，请求撤销原判决，改判支持江西银鹰公司的全部诉讼请求或发回重审，上诉费用等由史伟东、广西华南公司承担。
广西华南公司答辩称，（一）原审法院不予合并审理正确。江西银鹰公司对其判令广西华南公司立即支付江西银鹰公司广西分公司承建“东方华府”商住小区的工程款3477680元用于代偿史伟东给江西银鹰公司造成的经济损失的诉讼请求，并未明确是代位请求权还是基于建设工程分包合同产生的工程款支付请求权，但无论是哪一种请求权，与江西银鹰公司与史伟东之间的挂靠经营合同纠纷属不同的法律关系，不具备合并审理的条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款的规定，合并审理必须具备的条件为，一是诉讼标的是共同的，二是诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的。本案中，广西华南公司与江西银鹰公司的代位请求权纠纷之诉（或建设工程分包合同纠纷之诉）、江西银鹰公司与史伟东的挂靠经营合同纠纷之诉不存在共同的诉讼标的，二者不属于同一种类，且广西华南公司未同意对这二个诉讼合并审理。且合并审理应以受理法院对拟合并审理两个或两个以上独立的诉讼均享有管辖权为前提条件。原审法院对江西银鹰公司与广西华南公司之间的代位请求权纠纷或建设工程分包合同纠纷均没有管辖权，依法不能与挂靠经营合同纠纷合并审理。（二）江西银鹰公司请求广西华南公司承担代偿责任，没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条的规定，提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法、确定，须已届清偿期；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。1、江西银鹰公司对史伟东并未享有到期债权。江西银鹰公司与史伟东之间解除挂靠经营合同及合同解除后赔偿损失的纠纷，法院至今尚未作出裁决文书，即江西银鹰公司与史伟东签订的挂靠经营合同是否得以解除、银鹰公司是否受到损失、在合同解除后该损失是否应由史伟东承担、何时偿付等均未明确，故在法院关于挂靠经营合同纠纷的裁决文书生效之前，江西银鹰公司对史伟东并未享有到期债权。2、史伟东对广西华南公司不享有到期债权。讼争工程系史伟东、陈华等五人共同施工，应得的工程款应属史伟东、陈华等五人按份共有，即使广西华南公司尚有工程款未支付，史伟东仅占其中的一部分份额，而史伟东、陈华等五人至今尚未进行合伙结算，史伟东应占多少份额尚未确定。广西华南公司与银鹰公司广西分公司或史伟东、陈华等五人至今未就史伟东、陈华等五人已完成工程的工程造价进行结算，江西银鹰公司主张广西华南公司尚欠工程款3147222.50元，缺乏依据。江西银鹰公司提供的《东方华府项目银鹰公司结算单》为复印件，无原件核实，也无其他证据佐证，依法应不予认定。且即使结算单是真实的，也不能作为广西华南公司与江西银鹰公司广西分公司或史伟东、陈华等五实际施工人的结算依据。江西银鹰公司广西分公司或史伟东、陈华等五实际施工人已完成工程的工程造价，应由分包合同当事人之间进行结算，而来宾市东糖仁德房地产开发有限公司不是分包合同当事人，也未取得广西华南公司的授权，无权代表广西华南公司与江西银鹰公司广西分公司进行结算，该结算单对广西华南公司没有约束力。3、退一步而言，即使结算单可作为结算依据，广西华南公司已经超付了工程款，不再欠有史伟东等实际施工人任何工程款。4、债权人陈华已提起诉讼，已积极行使其债权，没有怠于行使其到期债权的行为。涉讼工程系由史伟东、陈华等五人实际施工，实际施工人陈华已于2014年1月23日向广西钦州市钦北区人民法院提起诉讼，及时主张了其债权，共同共有人主张债权的行为，对其他共有人产生法律效力，故涉讼工程款的债权人没有怠于行使其到期债权的行为。（三）银鹰公司主张应追加张成利等人为共同被告，没有法律依据。本案讼争的是江西银鹰公司与史伟东因签订、履行内部承包责任书产生的权利义务关系，而张成利等人不是该合同的当事人，不享有或承担该合同的权利义务。江西银鹰公司无权要求张成利等人承担损失。张成利等人不是本案的必要共同诉讼人，江西银鹰公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定。（四）内部承包责任书名为内部承包合同，实为挂靠经营合同。原审法院认定该合同为挂靠经营合同，并认定该合同无效，符合法律规定。江西银鹰公司与史伟东并不存在劳动关系，不具有签订企业内部承包的主体资格，且内部承包责任书中约定史伟东每年须上交一定的管理费，江西银鹰公司则向史伟东提供法人授权委托书、资质证书、营业执照等证照，由史伟东以江西银鹰公司的名义承担工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；”的规定，该内部承包责任书实为挂靠经营合同，依法属无效合同。（五）银鹰公司主张史伟东造成其损4636840元，依据不足。江西银鹰公司提供的证据不足以证明其损失的具体数额及该损失是史伟东所致，应承担举证不能的法律后果，原审法院据此驳回银鹰公司的诉讼请求，符合法律规定。综上，请求维持原审判决。
二审查明的事实与原审认定的一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、原审法院审理是否存在违反法定程序的情形？2、史伟东与江西银鹰公司签订的内部责任书是否有效？3、史伟东是否给江西银鹰公司造成了实际的损失？4、江西银鹰公司对广西华南公司的诉讼请求应否在本案中合并审理？
（一）关于原审法院是否存在违反法定程序的情形的问题。江西银鹰公司上诉称，其在原审法院已申请张成利等人为共同被告，理由是史伟东与张成利等五人合伙承包江西银鹰公司广西分公司，应当对其损失承担连带赔偿责任，应作为共同被告参加诉讼，而原审法院未予追加程序违法。经查，江西银鹰公司确已在原审法院提出了上述申请，原审法院对此未予处理，存在审理程序的瑕疵，但是查明的事实表明，不追加张成利等四人作为共同被告并不影响本案的实体处理，理由是，签订内部承包责任书为史伟东，而张成利等人并非内部承包责任书的当事人，根据合同相对性原则，其应向史伟东主张合同权利，至于史伟东与张成利等四人之间的内部关系与江西银鹰公司并无关联，原审法院未追加张成利等人为共同被告并无不妥，故江西银鹰公司关于原审法院程序违法，要求发回重审的上诉理由不成立，不予采纳。
（二）关于江西银鹰公司与史伟东签订的内部承包责任书的效力问题。本案中，史伟东并无相关工程建设的资质，与江西银鹰公司并无劳动合同关系，其与江西银鹰公司签订内部承包责任书，约定其独立核算、自负盈亏并需按期交纳管理费等，系借用江西银鹰公司的资质、公章、财务凭证等方式承揽了建设工程，而江西银鹰公司除了出借资质并收取管理费之外，对工程建设不进行任何监督管理。故原审法院认定江西银鹰公司与史伟东之间为挂靠经营合同关系正确，且认定该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定而无效妥当，江西银鹰公司主张该内部承包责任书有效的理由不成立，不予采纳。
（三）关于史伟东给江西银鹰公司造成的损失如何认定的问题。因双方之间的内部承包责任书无效，江西银鹰公司主张史伟东给其造成了经济损失应提供相应的证据予以证明。但从江西银鹰公司提交的证据来看，只有若干案外人起诉江西银鹰公司民间借贷纠纷或者建设工程保证金返还纠纷等的相关判决书或者起诉材料，其在二审也未提供证据证明其实际支付有关款项的证据，因此，从现有证据来看，无法认定史伟公司给江西银鹰公司广西分公司造成的损失，故原审法院关于江西银鹰公司提供的证据不足以证实其主张，对其该诉讼请求不予支持并无不妥，江西银鹰公司待其有其他证据时，可另行主张权利。
（四）关于江西银鹰公司对广西华南公司的诉讼请求应否合并审理的问题。本案中，江西银鹰公司提出要求广西华南公司支付工程款3477680元用于代偿史伟东给江西银鹰公司造成的经济损失，其在原审法院未明确请求权的基础，其二审中主张基于代位权而主张，且认为可以合并审理。对此，本院认为，江西银鹰公司在本案中提出的主要诉讼请求是基于其与史伟东之间存在挂靠经营合同的法律关系，而其与广西华南公司的代位权纠纷并不属于同一诉讼，且按代位权诉讼，广西华南公司应为被告，而非第三人的诉讼地位。代位权诉讼与江西银鹰公司与史伟东的挂靠经营合同纠纷之诉不存在共同的诉讼标的，也不属于同一种类，且广西华南公司未同意合并审理，因此，原审法院未将上述两诉合并审理并无不当，且从现有证据来看，其无法证明江西银鹰公司的实际损失，也就不能确定江西银鹰公司对史伟东享有到期债权，江西银鹰公司也不具有提起代位权诉讼的条件，因此，江西银鹰公司主张一并审理的理由不成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，江西银鹰公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43894.72元，由上诉人江西省银鹰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭海鹏
代理审判员 肖童亮
代理审判员 李 平
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。