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长沙市公路桥梁建设有限责任公司、徐立怀建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
时间：2020年03月18日 来源： 作者： 浏览次数：2355 收藏[0]四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终830号
上诉人（原审原告）：长沙市公路桥梁建设有限责任公司，住所地湖南省长沙市岳麓区金星中路247号佳兴国际汇广场酒店22楼。
法定代表人：胡红波，董事长。
委托诉讼代理人：元俊华，北京正尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐立怀，男，1970年10月13日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
被上诉人（原审被告）：张杏云，女，1972年2月7日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
上诉人长沙市公路桥梁建设有限责任公司（以下简称长沙路桥公司）因与被上诉人徐立怀、张杏云建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2016）川11民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人长沙路桥公司的委托诉讼代理人元俊华，被上诉人徐立怀到庭参加诉讼。被上诉人张杏云经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对张杏云缺席审判。自2017年9月11日起各方当事人申请庭外和解二个月，该期间依法不计入审限。本案现已审理终结。
长沙路桥公司上诉请求：⒈撤销原判；⒉判令徐立怀、张杏云支付其直接垫付项目部的款项34451701.34元、常驻人员工资608000元及利息损失（3500万元银行贷款计算到2015年10月24日止的利息4903700元，以及直至还清全款之日止的银行利息；以垫付款35059701.34元，从2015年10月25日起诉至还清全款之日止的同期贷款利息）。事实和理由：⒈其追偿的款项是截止2015年7月11日前实际垫付的款项，事实清楚，原判将其偷换成挪用资金，并以挪用资金处于不确定状态为由，认定长沙路桥公司证据不足，系认定事实错误。经审计，长沙路桥公司自2012年6月至2012年7月11日止，总共垫付资金34451701.39元，这些垫付资金全是徐立怀自2012年6月停工后签署的《四川乐自4标施工队、材料商资金缺口及支付计划表》（以下简称《资金缺口及支付计划表》）逐一核对，经再三压缩后，由长沙路桥公司垫付的，已由第三方鉴定机构出具司法鉴定意见，该损失是阶段性损失而非最终损失，按照《内部施工承包合同》的约定，应由徐立怀承担。原判认定长沙路桥公司证据不足，系适用法律错误。⒉原判认定《内部施工承包合同》《乐自高速LJ4标补充协议》（以下简称《补充协议》）是借用建筑资质的挂靠合同，应无效，系适用法律错误。涉案工程是高速公路路基，不是《中华人民共和国建筑法》第二条所指的房屋建筑及其附属工程，属于《中华人民共和国公路法》调整的范围。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的是业主与施工单位签订合同无效，而非施工单位与第三方签订的合同无效。且该《内部施工承包合同》的核心是承包经营，自负盈亏。长沙路桥公司派驻了有资质的项目经理常驻现场管理，代表长沙路桥公司行使权利。
徐立怀答辩称，⒈徐立怀全程参与了涉案工程，项目从开始施工到徐立怀离场大致有18个月，这18个月期间长沙路桥公司没有支付过一分钱。⒉徐立怀完成1个多亿元的产值，业主方只支付了2000多万元，导致资金紧张，其他的施工单位都已经停工，徐立怀仍然在施工。⒊徐立怀是挂靠长沙路桥公司，所有人、财、物是徐立怀自己组织，长沙路桥公司对徐立怀进行审计后，收回了财权，徐立怀被迫离场。⒋徐立怀与长沙路桥公司签订协议约定了管理费。⒌损失的问题，徐立怀被长沙路桥公司逼走之后，通知长沙路桥公司接管项目，长沙路桥公司同意接管并实际接受了项目，亏损是长沙路桥公司接管后产生的，徐立怀在项目上的时候都是盈利的，亏损有徐立怀的责任也有长沙路桥公司的责任。⒍所有的证据，包括司法鉴定资料等都是长沙路桥公司掌握，徐立怀没有相关资料。
长沙路桥公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令徐立怀、张杏云支付其直接垫付项目部的款项34451701.34元、派驻工地处理善后事宜人员的工资311736元、承包管理费70万元及工地常驻人员工资608000元及利息损失（3500万元银行贷款计算到2015年10月24日止的利息4903700元，以及直至还清全款之日止的银行利息）；2.本案诉讼费由徐立怀、张杏云负担。庭审中，长沙路桥公司当庭撤回其要求徐立怀、张杏云支付承包管理费70万元的诉讼请求，并明确利息计算方式为：截止2015年10月24日的利息为4903700元，2015年10月25日以后至付清之日止的利息，以35371437.34元为本金，按照银行同期贷款利率计算。
一审法院认定事实：2010年10月25日，长沙路桥公司中标乐山至自贡高速公路工程项目路基土建工程LJ4标段，中标价为198418425元。2010年11月8日，长沙路桥公司与发包方山东高速集团四川乐宜公路有限公司（以下简称乐宜公司）就LJ4标段工程签订了《合同协议书》。
2010年12月7日，长沙路桥公司（甲方）与徐立怀（乙方）签订《内部施工承包合同》，合同约定：甲方承接了乐山至自贡高速公路工程项目路基土建工程LJ4标施工任务，甲方委托乙方对该项目进行施工管理……一、工程概况。1.工程范围为甲方与建设方（业主）签订的施工合同协议书；2.合同价为中标价198418425元；3.合同工期24个月。二、人员组织。乙方严格按照甲方向业主的有关承诺组建项目经理部，甲方给予协助，甲方派驻工地常驻人员两名（委派项目负责人一名，委派会计一名），甲方派驻人员的一切费用由乙方承担（工资标准见第九条）。……七、合同终止。1.乙方违约，甲方将终止与乙方的合同，并由乙方赔偿由此而引起的甲方权益的损失；2.乙方在没有合理原因下未能按期开工，或在工程竣工前拖延工程进度或无故停止施工，给甲方造成损失，甲方将终止与乙方的合同，并由乙方负责赔偿甲方所有损失……八、风险抵押。乙方同意在工程预付款到账时支付甲方300万元，其中100万元作为第一次支付甲方的管理费，剩余200万元及之前办理履约保函时的押金200万元（共计400万元）作为该项目的风险抵押，该风险抵押在工程完成一半时退还100万元，工程完工并无经济纠纷后，退还其押金。九、财务与资金管理。……甲方派驻工地人员的费用由乙方承担，甲方根据乙方确认的数据在当月工程款中直接扣留：甲方委派人员工资为8000元/月/人。十、管理费上交。1.乙方向甲方按合同总价（198418425元）的1.5%向甲方上交施工管理费（不含税），计300万元；2.第一笔业主支付的工程预付款到账后，支付甲方100万元，余款从支付100万元后的第3、6、9个月中分三次支付完。3.乙方提供工程款发票和结算单等，由甲方扣留了上述管理费、甲方派驻工地人员的工资及相关费用后将工程款支付给乙方。……十二、印章管理。⒈项目经理部印章由甲方保管，项目部印章原则上仅限于与本项目业主、监理及工程方面的其他事项的文书来往、工程资料等方面使用。如乙方须在其他方面使用项目部印章时，经甲方委派人员了解实情，向公司汇报同意后，方可使用。2.乙方在使用项目部印章过程中，所引发的一切经济纠纷和其他问题，均由乙方负全部责任并自行承担经济后果。合同还对其他事项等进行了约定。
2011年1月11日，长沙路桥公司（甲方）与徐立怀（乙方）签订《补充协议》，协议载明：1.凡乙方签订的施工合同，乙方均需交一份合同原件于甲方的委派主管处，甲方凭乙方签订的施工合同对应支付工程款；2.凡乙方以项目经理的身份签认的任何工程资料或乙方在与乐自高速LJ4标施工相关事项上的任何签字，乙方均需告知甲方委派主管，甲方项目委派主管应有知情权；3.乙方不得要求业主将工程款拨付到甲方设立的唯一项目部账户以外的账户中……。
2012年5月9日，徐立怀与长沙路桥公司委派人员邱军等人共同签字确认的《项目存在问题意见书》载明，乐自高速公路LJ4标段工程于2010年11月份签订合同，2011年元旦正式开工，工期24个月，至2012年4月底完成形象产值12959万元，占合同产值19842万元的66%。
2012年12月3日，乐山市交通建设领导小组办公室印发的《议事纪要》载明：鉴于乐自高速第四合同段中标单位长沙路桥公司流动资金不足，项目部内部管理混乱，严重拖欠协作队伍民工工资、工程材料款，致该合同段建设停工7个多月，严重影响工程建设进度。……长沙路桥公司表示退出第四合同段后续工程施工……由业主单位、监理单位、长沙路桥公司、山东鲁桥五合同段项目部抽调人员，共同组建工作组，从29日起，对长沙路桥公司工程合同执行情况，现场进行清理、核实和结算，2012年12月5日前完成工程合同执行情况清理结算工作，由工作组各方代表签字确认。
另查明：2013年6月19日，长沙市公安局直属分局对徐立怀等人涉嫌挪用资金一案立案侦查。2016年11月7日，长沙市公安局经济犯罪侦查支队回函一审法院称：我队于2013年6月对徐立怀等涉嫌挪用资金案立案侦查，2015年4月将该案移送检察院审查起诉，经核实，该案现尚在审查起诉阶段。回函所附《起诉意见书》载明：2010年下半年，徐立怀以长沙路桥公司名义参与乐宜公司乐山至自贡高速公路路基土建工程项目投标，承接到该项目路基土建LJ4合同段业务，工程总造价1.984亿元。
受长沙市公安局直属分局委托，湖南中信高新司法鉴定所对乐自项目LJ4标项目建设资金来源、使用情况等相关事项进行了鉴定，并于2015年8月5日出具湘中新司法鉴定所[2015]财鉴字第2号《长沙路桥公司乐自项目LJ4标相关事项的司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）载明：2012年8月工地全线停工，项目经理徐立怀离开工地。给长沙路桥公司留下了大量工程欠款、民间借贷债务和数十起经济纠纷。在当地政府和业主的支持下，公司全力筹措资金支付工程欠款、债务及其他用款。截止2015年7月11日，长沙路桥公司筹集资金34451701.39元。《司法鉴定意见书》还载明，项目部资金流入总计122960500.43元，2011年1月1日至2012年8月31日项目部账面调整后资金流出总计113833155.06元，至2012年8月31日账面资金结余8477345.37元，调整后资金结余9077345.37元。经审计调整后账实不符短少8661932.40元资金去向至今无法落实。
一审法院认为，徐立怀以长沙路桥公司名义参与乐山至自贡高速公路路基土建工程项目投标，承接到该项目LJ4合同段业务。此后，长沙路桥公司与徐立怀签订《内部施工承包合同》及《补充协议》，约定长沙路桥公司将其名下中标的乐山至自贡高速公路工程项目路基土建工程LJ4标段施工任务，委托徐立怀进行施工管理，徐立怀向长沙路桥公司交纳固定金额管理费。从《内部施工承包合同》及《补充协议》约定内容来看，徐立怀需对工程项目自负盈亏，徐立怀在与长沙路桥公司签订前述协议之前，双方并无劳动关系。根据庭审查明的事实，徐立怀实际上是借用长沙路桥公司资质承揽涉案工程。据此，应当认定徐立怀与长沙路桥公司之间系挂靠经营合同关系。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。双方之间签订的前述《内部施工承包合同》及《补充协议》违反了法律的禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，应属无效合同。
因长沙路桥公司在本案中主张其与徐立怀之间系合法内部承包合同关系，本案立案案由为建设工程合同纠纷，与一审法院经审理认定的挂靠经营合同法律关系不一致。庭审中，一审法院向长沙路桥公司进行了释明，长沙路桥公司仍坚持其主张。长沙路桥公司主张由徐立怀、张杏云支付其垫付的款项，理由是徐立怀在工程施工管理过程中套取资金挪作他用，致使项目资金严重不足，拖欠民工工资、材料款，工程被迫停工后，长沙路桥公司通过银行贷款等筹措资金用于支付拖欠款项，由此造成的损失应由徐立怀、张杏云承担。对此，一审法院认为，从本案查明的事实来看，徐立怀因涉嫌挪用资金犯罪一案，已为长沙市公安局直属分局立案侦查，现该刑事案件尚未终结，徐立怀是否挪用资金以及挪用的资金能否追回处于不确定状态，且长沙路桥公司至今尚未与业主方进行最终结算。因此，长沙路桥公司有无经济损失及损失的具体金额，根据现有证据不足以证明，长沙路桥公司可待有其他证据时，另行主张权利。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回长沙市公路桥梁建设有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费243636元，由长沙路桥公司负担。
本院二审期间，双方当事人对原判查明事实均无异议。本院予以确认。
双方当事人确认，徐立怀离开工地时，未带走任何资料。
二审庭审中，长沙路桥公司提交三组证据材料证明其主张：第一组是其垫付资金凭证原件，共131笔。第二组包括：⒈《长沙路桥公司乐自高速公路LJ4合同段工程款数据结算表》（以下简称《结算表》）复印件；⒉会议备忘录；⒊关于路基沉降外治扣除LJ4合同相应质保金的通知；⒋关于尽快办理乐自高速K22-400涵洞质量缺陷处置费用委托支付的通知。第三组公证书。
徐立怀质证认为，其已收到长沙路桥公司提交的证据材料。其于2012年8月初离场，对之后的账目不清楚，看原件的必要性不大。如果需要核对原件，由其自行与长沙路桥公司联系，将于2017年10月20日前提交书面质证意见。
二审庭审中，徐立怀认可，其于2012年5月9日在《项目存在问题意见书》上签字。但对《套取资金项目及明细》《资金缺口及支付计划表》不认可，否认在《资金缺口及支付计划表》上签字。徐立怀认为，一审《司法鉴定意见书》有部分内容不真实，有些票据没有详细说明，其手上没有证据，无法核对。
徐立怀提交《情况说明》载明，“⒈本人离开项目时因所有资料和财务账目均无法留存和带走，故由长沙路桥公司工作组接管之后的许多支付我已无法核实和确定准确性。⒉本人离开时和长沙路桥公司的刘高、邱军等作了一个月的交接工作，全部完成后才离开的，他们所说的本人携款逃跑和擅自离开纯属对我的污蔑；离开时所有的投入资金、设备、车辆、合同保证金我均未带走，他们拒绝和我交接项目成本核实和财务资料。⒊长沙路桥公司所说的项目亏损严重，也是谎话。我在此出具2012年4月9日为了去浙商银行贷款，由业主单位出具的计价支付证明函，清楚证明项目盈余约2700万元左右；业主单位的合同保证金680万元也是我交的，他们是因接管后无法施工造成的，工作组也不了解项目开工以来的具体情况，更不会和业主单位作良好沟通，所以造成了损失，现在他们把这些问题和损失全部推卸于我，于情于理不合。⒋2017年9月11日开庭时带回资料我已阅，有些付款和账目我根本不清楚，也有一些因时间太久无法忆起，结合我看到的其他报告和账目，错误支付和浪费支付肯定十分严重。其他重点事项我在开庭时已说过。⒌希望法院查清事实，分清是非”。长沙路桥公司对徐立怀提交的《情况说明》发表以下意见：⒈双方没有交接，徐立怀是擅自离开的；⒉徐立怀说还有利润2000多万元不实，事实上是长沙路桥公司欠业主单位的钱。
长沙路桥公司于2017年9月6日以其与业主单位间存在纠纷，故业主单位不向其出具2013年9月23日经有关部门及双方当事人签字确认的《结算表》并申请本院调取其与乐宜公司乐自高速LJ4合同段结算资料。拟证明其与业主单位已结算且存在亏损，原判认定其未提供证据证明其主张错误。本院到乐宜公司调取其与长沙路桥公司的涉案乐自高速LJ4合同段结算资料。乐宜公司向本院提供《四川乐山至乐自高速公路工程项目路基土建工程JL4合同段<造价咨询报告>》【鲁瑞华审字（2017）第0489号】中《工程造价鉴定结果认定表》载明，核定结算值135354935元；《LJ合同计量支付报表审签单》载明，同意支付第15期5744470.29元。本院通知各方当事人对本院调取的证据材料质证，仅长沙路桥公司到庭质证。长沙路桥公司对本院调取的上述两份结算资料的真实性均无异议，并认为《LJ合同计量支付报表审签单》包含在《工程造价鉴定结果认定表》中；还认为应调取其与业主单位签字确认的《结算表》，并申请调取其与业主单位核对的有关财务数据。
根据双方当事人的举证、质证意见，除长沙路桥公司提供的《结算表》系复印件，对方当事人不认可外。对长沙路桥公司二审提交的其他证据材料及本院调取的证据材料的真实性予以确认；其证明力将结合其他证据，综合评判。
本院认为：第一，原判认定《内部施工承包合同》及《补充协议》为挂靠经营合同纠纷及无效是否系适用法律错误以及本案的案由问题。
长沙路桥公司基于与徐立怀签订的《内部施工承包合同》及《补充协议》主张权利。从双方约定的权利义务内容来看，长沙路桥公司承包工程后并不施工，而是将其承包的涉案工程以内部承包的方式全部转给徐立怀施工；长沙路桥公司虽派出两名常驻人员，但两名常驻人员的费用由徐立怀承担；此外长沙路桥公司仅收取徐立怀交纳的管理费，其余工程款付给徐立怀。双方当事人的转包行为系建设工程施工合同关系，原判将本案案由确定为挂靠经营合同纠纷缺乏依据。长沙路桥公司的该项上诉理由成立，本院将原判认定的挂靠经营合同纠纷纠正为建设工程施工合同纠纷。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，《中华人民共和国建筑法》第八十一条“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定”的规定，原判认定双方当事人签订的《内部施工承包合同》及《补充协议》无效正确。长沙路桥公司上诉主张应适用《中华人民共和国公路法》认定双方所签合同有效的理由不能成立。
第二，长沙路桥公司主张的垫付款34451701.34元、常驻人员工资608000元及利息损失是否清楚。原判认定长沙路桥公司的证据不足是否系适用法律错误。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由于双方当事人所签合同无效，长沙路桥公司可主张因徐立怀过错给其造成的损失。长沙路桥公司一、二审提交的垫付款凭证等证据材料及《司法鉴定意见书》，以及本院依据其申请调取的证据材料，虽然系原件，但由于徐立怀并不认可。即使根据长沙市公安局直属分局委托作出的《司法鉴定意见书》亦未确认因徐立怀过错给长沙路桥公司造成的损失。长沙路桥公司虽然提供证据证明徐立怀涉嫌刑事案件，但未提交认定徐立怀因其过错给长沙路桥公司造成损失的生效刑事判决。庭审中，双方当事人确认，徐立怀离开工地时未带走任何资料。故长沙路桥公司提供的现有证据不能证明因徐立怀过错给其造成的损失。长沙路桥公司申请本院调取其与业主单位的《结算表》及相关财务凭证，但因其并未提供证据证明该《结算表》及相关财务凭证能够证明的损失系徐立怀过错造成。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，本院对长沙路桥公司的该项调取证据申请，不予准许。原判认定长沙路桥公司提供的证据不能证明因徐立怀过错给其造成的损失且未支持长沙路桥公司的诉讼请求，并认定长沙路桥公司可待其证据充分时另行主张权利并无不当。长沙路桥公司的该项上诉理由不能成立。
综上所述，长沙路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费243636元，由长沙市公路桥梁建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施家蓉
审判员 陈 敏
审判员 刘小玫
二〇一七年十一月十五日
书记员 许 杰