今天是:2020年11月28日 星期六

lawking.com.cn

北京律师在线

法律咨询服务
上门找律师法律咨询既费钱又费时,打广告电话法律咨询担心被忽悠,北京律师在线咨询,知名北京律师解答您的咨询,既便宜又省时,何不试试?!想要“在...
聘请律师
您想请律师代写起诉状、答辩状、上诉状吗?您想请律师审查,起草合同、章程,股东协议吗?您想请律师调查取证,出庭辩护吗?北京律师在线为您服务。有意者,请登...

上诉人铁法煤业集团建设工程有限责任公司与被上诉人调兵山市鼎天建材制造有限责任公司企业租赁经营合同纠纷二审民事判决书

时间:2020年03月16日 来源: 作者: 浏览次数:351   收藏[0]
辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽民终542号
上诉人(原审被告):铁法煤业集团建设工程有限责任公司。住所地:辽宁省铁岭市调兵山市育才路9号。
法定代表人:边路明,该公司董事长。
委托诉讼代理人:孟庆铠,辽宁同方律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张琳琳,辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):调兵山市鼎天建材制造有限责任公司。住所地:辽宁省铁岭市调兵山市工业园区。
法定代表人:王伟,该公司总经理。
委托诉讼代理人:代进忠,该公司副总经理。
委托诉讼代理人:邵立明,调兵山市法律援助中心律师。
上诉人铁法煤业集团建设工程有限责任公司(以下简称铁煤建设)因与被上诉人调兵山市鼎天建材制造有限责任公司(以下简称鼎天建材)企业租赁经营合同纠纷一案,不服铁岭市中级人民法院(2015)铁民二初字第00070号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后,依法组成合议庭,于2017年4月26日开庭进行了询问。铁煤建设委托诉讼代理人孟庆铠、张琳琳,鼎天建材委托诉讼代理人代进忠、邵立明到庭参加询问。本案现已审理终结。
铁煤建设上诉请求:1.撤销原审判决,依法改判或发回重审。2.被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由:一、原审判决认定事实不清,证据不足。1、判决书第13页,本院认为,关于鼎天建材主张租赁费一节。双方在《补充协议》中约定:“铁煤建设2012向鼎天建材支付300万元的产品成本补偿费(租赁费用),产品价格中包含此项费用。”庭审中,铁煤建设主张产品价格中已经包含租赁费,鼎天建材不应另行主张租赁费用。经审计,铁煤建设租赁期间,鼎天建材供应给铁煤建设的水泥产品销售平均价格低于产品成本平均价格,开出的销售发票的产品销售价格中没有体现租赁费项目。铁煤建设应当按照双方约定支付成本补偿费即租赁费用,对于铁煤建设的主张,不予认可。铁煤建设应当按照双方协议的约定每年300万元向鼎天建材支付租赁费用。这一认定显然是错误的。理由是:(1)2012年5月20日、2012年7月23日,鼎天建材分别给铁煤建设开具的增值税发票中32.5级水泥334.6吨,发票价为109748.8元;32.5级水泥345.73吨,发票价为113399.44元。从上述发票及水泥数量所计算出的每吨的销售实际单价为:328元每吨(开具发票的总钱数÷开具发票的水泥吨数=实际的销售价格)。(2)2013年9月24日,鼎天建材给铁煤建设开具的发票中32.5级水泥318.62吨,发票价为:116281.7元,每吨销售实际平均单价为:365(开具发票的总钱数÷开具发票的水泥吨数=实际的销售价格)元每吨,2013年5月5日开具的增值税发票中42.5级水泥278吨,发票价:109810元,每吨销售实际单价为:395元每吨(开具发票的总钱数÷开具发票的水泥吨数=实际的销售价格)。(3)每吨的实际销售价格与《司法鉴定意见书》中的32.5级每吨销售平均单价290.32元,平均销售价格每吨相差:56.18元;42.5级每吨销售平均单价336.7元,与平均实际销售单价相差58.3元。上诉人已向被上诉人补偿水泥差价款769.9万元,其实就是直接支付被上诉人每年300万元的租赁费用。2、原审判决对上诉人提交的《关于对铁法煤业集团建设工程有限责任公司与调兵山市鼎天建材制造有限责任公司2012年3月—2014年3月水泥产品买断协议履行情况的专项审计报告》(以下简称专项审计报告)不予支持显属错误。原审判决认定:关于铁煤建设提出其公司制作的专项审计报告已经按实际成本补水泥差价款769.9万元,不需再支付鼎天建材租赁费一节。2012年3月至2014年3月期间,铁煤建设派人员负责鼎天建材的原材料采购、核算、销售及出厂产品等工作,庭审过程中双方对该节事实予以确认。专项审计报告上仅有鼎天建材的公章、负责人名章和财务会计名章,并无鼎天建材相关人员签字。鼎天建材主张租赁经营期间,公司的生产许可证、营业执照、公章、财务章、法人印章均由铁煤建设掌控,对该专项审计报告不知情。铁煤建设对于无鼎天建材相关人员签字一节不能做出合理解释,且不能提供证据证明审计报告涉及的769.9万元已实际交付鼎天建材,对于铁煤建设的该项主张不予支持。原审判决认定事实错误有三点:一是仅凭鼎天建材单方主张,即认定鼎天建材的“生产许可证、营业执照、公章、财务章、法人印章均由铁煤建设掌控,对该专项审计报告不知情”,这明显是错误的。首先,在上诉人买断鼎天建材产品期间,产品的生产、安全及一切经营活动均由鼎天建材负责,上诉人不可能掌控鼎天建材的上述证照及印章。其次,在庭审过程中鼎天建材也未提供证据证明其这些证照及印章由上诉人掌控。再次,这一认定不符合常理,严重违背事实真相。一个正常经营的公司,怎么可能将其对外进行经营活动的主要证照和印章交由他人进行掌控呢。二是原审判决认定“专项审计报告上仅有鼎天建材的公章、负责人名章和财务会计名章,并无鼎天建材相关人员签字”就否定了该专项审计报告的效力,这是没有法律依据的,也是与相关法律规定相悖的。鼎天建材加盖的公章、负责人名章和财务会计名章,是鼎天建材认可专项审计报告的有效证明,也是对专项审计报告内容的确认,相关人员签字与否,不能否定该专项审计报告的效力。合同法及其他法律法规均没有规定:只有盖章,没有签字该合同或法律行为就不发生效力。三是上诉人已经在庭审时向法庭提交了经双方与2014年8月27日盖章认可的《关于对铁法煤业集团建设工程有限责任公司与调兵山市鼎天建材制造有限责任公司2012年3月—2014年3月水泥产品买断协议履行情况的专项审计报告》(以下简称专项审计报告)。专项审计报告第四条明确了上诉人向被上诉人按照实际成本补水泥差价款769.9万元(这769.9万元纯属直接补偿,双方并没有实际的交易),需鼎天建材公司给建设公司开具增值税专用发票769.9万元。上诉人于2014年10月22日给予挂账,挂账后予以付款。而且上诉人已向法庭提供了支付被上诉人769.9万元的相关证据。因此,原审认定事实错误。3、关于铁煤建设经营期间的集资款一节,原审判决认定事实错误。原审判决认定:双方签订的《产品买断协议》的《补充协议》约定:“乙方(鼎天建材)在此协议前的所有债权债务均由乙方负责”。该条约定按照常规理解可以解释为签订协议后,在铁煤建设经营期间的债权债务由铁煤建设负责。铁煤建设在其经营期间以鼎天建材名义对外进行集资,实际借款人应为铁煤建设,应当由铁煤建设对该部分债务承担清偿义务。因鼎天建材主张的集资款金额尚未由其全部偿还完毕,根据合同相对性原则,鼎天建材可就其偿还完毕部分向铁煤建设进行追偿。这一认定相互矛盾,显属错误。(1)、集资是被上诉人自己的行为,与上诉人无关。被上诉人为了履行双方签订的协议约定的义务,维持自己的生产经营,对外集资且形成的利息本应由其自身承担。(2)、被上诉人所主张的集资,其所集资的款项进入谁的账户、由谁使用、所集资金的使用用途、集资合同、由谁监管等与集资相关的事实,被上诉人在一审中始终未向法庭出示能够证明是上诉人参与集资的相关证据。(3)、鼎天建材主张的所谓集资,是鼎天建材与第三人的行为,铁煤建设均不知情,判决却认定:“铁煤建设在其经营期间以鼎天建材名义对外进行集资,实际借款人应为铁煤建设,应当由铁煤建设对该部分债务承担清偿义务”。证据何在?事实依据何在?(4)、根据合同相对性原理,被上诉人与第三人的借贷关系,理应由其自己承担责任,判决由上诉人承担清偿义务没有法律依据和事实依据。4、原审判决认定:双方签订的《产品买断协议》的《补充协议》约定:“乙方(鼎天建材)在此协议前的所有债权债务均由乙方负责”。该条约定按照常规理解可以解释为签订协议后,在铁煤建设经营期间的债权债务由铁煤建设负责。原审判决使用了“按照常规理解”一词,从上下文看,原审判决的这一推理极其错误。被上诉人是具有完全民事行为能力和完全民事权利能力的法人组织,照此推理,凡是在此期间被上诉人对外所作出的一切行为(包括合法行为和违法行为)均要由上诉人承担,这是明显错误和不公平的。5、上诉人与被上诉人之间的债权债务已于2015年6月19日最终确认。理由是:(1)上诉人已向被上诉人补偿水泥差价款769.9万元。(2)被上诉人于2015年6月16日向调兵山市人民法院起诉上诉人。被上诉人在民事起诉状中的事实与理由中称:“2012年3月20日,鼎天建材与铁煤建设签订了《产品买断协议》,约定自2012年3月至2014年3月,铁煤建设买断鼎天建材这期间所生产的全部水泥。”“协议签订后,鼎天建材按照约定履行了自己的义务,但铁煤建设却未按照协议约定履行义务。到2015年2月末,铁煤建设尚欠鼎天建材水泥款所形成的利息及相关费用伍佰肆拾肆万元(544万元)”。(3)、被上诉人起诉后,经调兵山市人民法院主持调解,双方自愿达成协议,调兵山市人民法院于2015年6月19日作出(2015)调立民调字第00033号《民事调解书》。鼎天建材再一次以同一理由、同一事实起诉并意图否定前诉裁判结果。根据民事诉讼法解释第247条的规定,被上诉人构成重复起诉,因此人民法院应当驳回被上诉人的起诉。6、诉讼费、司法鉴定费的负担判决错误。理由是:(1)关于诉讼费负担。原审判决的第一、第二项认定的只是给付鼎天建材的600万元租赁费及其利息,驳回了鼎天建材的其他诉讼请求。也就是说,按照该判决,上诉人只需负担一审确认的600万元标的额诉讼费用,其他诉讼费用应由被上诉人负担。而该判决却认定由上诉人负担整个案件诉讼费的70%,被上诉人只负担整个案件诉讼费的30%。(2)关于司法鉴定费负担。理由同上。二、铁岭华诚司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》依据不足,原审判决驳回上诉人重新进行鉴定申请错误。上诉人在庭审时向法庭提交了相关证据即:本上诉状中上诉理由第1条(1)、(2)、(3)及《关于对铁法煤业集团建设工程有限责任公司与调兵山市鼎天建材制造有限责任公司2012年3月—2014年3月水泥产品买断协议履行情况的专项审计报告》(以下简称专项审计报告),证明铁岭华诚司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》依据不足。上诉人向原审申请重新进行鉴定,符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第(三)项的规定。综上,原审判决认定事实不清,证据不足;驳回上诉人重新进行鉴定申请错误。请二审法院支持上诉人的上诉请求。
鼎天公司答辩称:一,在本案中,2012年3月20日,铁煤建设与鼎天建材签订了产品买断协议并签订了补充协议,约定自2012年3月20日到至2014年3月20日,铁煤建设每年买断鼎天建材生产的15万吨全部水泥产品,不得另行对外销售水泥产品,铁煤建设每年向鼎天建材支付300万元产品成本补偿费(租赁费),实际的合作方式为铁煤建设租赁鼎天建材进行生产销售。合作期间鼎天建材由铁煤建设全盘接管,负责原材料采购,核算,销售及出厂产品的管理工作,设一套管理团队,鼎天建材所有的公章、财务章、法人印章及生产许可证都交付给该团队管理、使用。以上事实在原审中有证据证明认可并实际履行。二,在合同履行中铁煤建设从没有支付过租赁费,原审铁煤建设也承认未支付过,只是抗辩说租赁费包含在材料价格中,但是经铁岭华诚司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》证明,材料价格中并没有租赁费一项。铁煤建设主张的水泥价格的计算方法不正确,每年企业生产水泥15万吨以上,上诉人仅仅以2012年680吨水泥、2013年596.62吨的价格做参考,计算出全年水泥平均价格,是不能反映水泥实际平均价格的,存在不合理性。又以《关于铁法煤业集团建设工程有限责任公司与调兵山市鼎天建材制造有限责任公司2012年3月—2014年3月水泥产品买断协议履行情况的专项审计报告》为依据进行抗辩,由于该报告系上诉人铁煤建设单方做出的,仅仅加盖了由其管理的鼎天建材的印章,没有鼎天建材相关人员的签字认可,鼎天建材完全不知情,因此不能作为认定案件的证据。为了查清案件事实,经鼎天建材申请,原审法院委托,铁岭华诚司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》,原审法院据此做出了一审判决,因此原审判决认定事实非常清楚,证据确实充分。三,铁煤建设在上诉状中主张关于铁煤建设经营期间的集资款一节,原审判决认定事实错误。实际情况为:集资借款是发生在铁煤建设承租鼎天建材经营期间(2012年3月20日至2014年3月20日),铁煤建设为了经营水泥项目以鼎天建材的名义向出借人集资的,出借人多数是铁煤建设的职工,是基于对铁煤建设的信任而出借的,鼎天建材相关人员既不认识出借人,也未与出借人接触,只是铁煤建设派出的管理人员加盖了由其管理使用的鼎天建材的印章,这笔钱被铁煤建设在经营中实际使用,不是鼎天建材使用,实际借款人应为铁煤建设。这一情节的认定是有充分的事实与法律依据的。综上所述,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,证据确实充分,故请求二审法院驳回上诉请求,依法维持原判。
鼎天建材向一审法院起诉请求:1、请求判令铁煤建设给付2012年至2014年3月期间拖欠的应支付给鼎天建材的租赁费及固定资产折旧费合计:9360000元。2、请求判令铁煤建设给付2012年至2014年3月租赁期间及租赁经营结束后(2014年4月到2015年10月15日)因集资拖欠的集资本金及产生的利息共计:17739869.20元。3、请求判令铁煤建设支付在租赁经营结束后,因欠款不还造成鼎天建材对外举债而直接形成支付利息损失5520000元。4、请求判令铁煤建设承担此次诉讼的代理费用3000元。对于上述费用要求逾期给付的利息。
一审法院认定事实:2012年3月20日,鼎天建材与铁煤建设签订了《产品买断协议》,约定2012年3月至2014年3月,铁煤建设买断鼎天建材生产的全部水泥。鼎天建材必须保证甲方的独家购买权,不得另行对外销售水泥产品。鼎天建材向铁煤建设出售的水泥产品,价格由双方每年核定一次,经双方核定的价格在一年内不变。后双方签订《补充协议》约定:全年按产量15万吨考核,散装42.5级12万吨,袋装32.5级3万吨。年底按实际产量调整。鼎天建材生产所需资金由铁煤建设负责管理及支付,重点是工资及电费。铁煤建设用职工风险金投入1000万元,年回报率15%,回报包含在产品价格内。鼎天建材在此协议前的所有债权债务均由鼎天建材负责。铁煤建设负责原材料采购、核算、销售及出厂产品的管理工作,设一套管理团队。铁煤建设2012年向鼎天建材支付300万元的产品成本补偿费(租赁费用),产品价格中包含此项费用。水泥产品的价格及成本价格由铁煤建设核算确定。2012年3月至2014年3月期间,鼎天建材依《买断协议》约定向铁煤建设供应水泥,鼎天建材账目显示收到铁煤建设部分水泥款。铁煤建设以鼎天建材名义向史淑环等15人合计借款1880万,截止2014年3月31日,尚欠1580.293万元集资款未偿还。2015年6月16日,鼎天建材向辽宁省调兵山市人民法院起诉要求铁煤建设支付所欠水泥款所形成的利息及相关费用544万元。经辽宁省调兵山市人民法院主持调解,双方达成调解协议:铁煤建设于2015年6月30日前给付鼎天建材水泥款200万元、余款344万元于2015年7月31日前一次性付清。经审计,鼎天建材的账目中未体现收到铁煤建设支付租赁费。铁煤建设租赁期间,鼎天建材供应给铁煤建设的水泥产品销售平均价格低于产品成本平均价格,开出的销售发票的产品销售价格中没有体现租赁费项目。铁煤建设租赁期间共向15人集资,总金额为1880万元。
原审法院认为,关于鼎天建材主张租赁费一节。双方在《补充协议》中约定:“铁煤建设2012年向鼎天建材支付300万元的产品成本补偿费(租赁费用),产品价格中包含此项费用。”庭审中,铁煤建设主张产品价格中已经包含租赁费,鼎天建材不应另行主张租赁费用。经审计,铁煤建设租赁期间,鼎天建材供应给铁煤建设的水泥产品销售平均价格低于产品成本平均价格,开出的销售发票的产品销售价格中没有体现租赁费项目。铁煤建设应当按照双方约定支付成本补偿费即租赁费用,对于铁煤建设的主张,不予认可。铁煤建设应当按照双方协议的约定每年300万元向鼎天建材支付租赁费用。关于鼎天建材主张的固定资产折旧费因无事实和法律依据,本院不予支持。
关于铁煤建设提出其公司制作的专项审计报告已经按实际成本补水泥差价款769.9万元挂账一节,不需再支付鼎天建材租赁费一节。2012年3月至2014年3月期间,铁煤建设派出人员负责鼎天建材的原材料采购、核算、销售及出厂产品等工作,庭审过程中双方对该节事实予以确认。专项审计报告上仅有鼎天建材的公章、负责人名章和财务会计名章,并无鼎天建材相关人员签字。鼎天建材主张租赁经营期间,公司的生产许可证、营业执照、公章、财务章、法人印章均由铁煤建设掌控,对该专项审计报告不知情。铁煤建设对于无鼎天建材相关人员签字一节不能做出合理解释,且不能提供证据证明审计报告涉及的769.9万元已实际交付鼎天建材,对于铁煤建设的该项主张不予支持。
关于铁煤建设经营期间的集资款一节。双方签订的《产品买断协议》的《补充协议》约定:“乙方(鼎天建材)在此协议前的所有债权债务均由乙方负责。”该条约定按照常规理解可以解释为签订协议后,在铁煤建设经营期间的债权债务由铁煤建设负责。铁煤建设在其经营期间以鼎天建材名义对外进行集资,实际借款人应为铁煤建设,应当由铁煤建设对该部分债务承担清偿义务。因鼎天建材主张的集资款金额尚未由其全部偿还完毕,根据合同相对性原则,鼎天建材可就其偿还完毕部分向铁煤建设进行追偿。
关于鼎天建材主张其对外举债而形成的利息损失,该损失不属于因本案所形成的直接损失,不应由铁煤建设予以赔偿。关于鼎天建材主张的诉讼代理费用,无法律依据和合同依据,不予支持。关于鼎天建材主张因铁煤建设迟延付款所产生的利息损失。因双方对于交付租赁费的日期仅约定2012年,并无明确日期约定,可以推定为2012年12月31日前支付该费用。故应当从2013年1月1日起支付2012年租赁费300万元的逾期利息。同理,对于2013年的租赁费用300万元,应当从2014年1月1日起支付逾期利息。逾期利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于铁煤建设提出重新鉴定一节,不存在需要重新审计的法定事由,对其要求重新鉴定的申请予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定,判决:一、铁煤建设于判决生效后立即给付鼎天建材2012年3月至2014年3月的租赁费总计600万元;二、铁煤建设于判决生效后立即给付鼎天建材因迟延交付租赁费所产生的利息,其中300万元从2013年1月1日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息,另300万元从2014年1月1日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息;三、驳回鼎天建材的其他诉讼请求。案件诉讼费224892元,由鼎天建材负担74215元,由铁煤建设负担150677元;司法鉴定费100000元,由鼎天建材承担30000元,铁煤建设承担70000元;保全费5000元由铁煤建设负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间,当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,本案争议焦点:(一)本案法律关系是企业租赁关系还是买卖关系。(二)铁煤集团提供的专项报告能否作为定案依据。(三)关于案涉集资款问题。(四)本案诉争的债权债务是否已经经过(2015)调立民调字第00033号民事调解书的生效而消灭。(五)原审驳回铁煤建设重新鉴定申请是否违法。
一、关于本案法律关系是企业租赁关系还是买卖关系的问题。本院认为,判断合同的性质应以合同的内容即合同的权利义务条款作为依据。本案铁煤建设与鼎天建材于2012年3月20日签订的《产品买断协议》及《补充协议》,约定自2012年3月20日至2014年3月20日,铁煤建设每年买断鼎天建材生产的15万吨全部水泥产品,不得另行对外销售水泥产品,铁煤建设每年向鼎天建材支付300万元产品成本补偿费(租赁费),鼎天建材在此协议前的所有债权债务均由鼎天建材负责。铁煤建设负责原材料采购、核算、销售及出厂产品的管理工作,设一套管理团队,鼎天建材生产所需资金由铁煤建设负责管理及支付。双方在实际履行中,铁煤建设设立的管理团队全盘接管了鼎天建材的生产销售,鼎天建材所有的公章、财务章、法人印章及生产许可证均有该管理团队接管控制使用。由此认定铁煤建设对鼎天建材生产经营所产生权利义务承担民事责任的形式为企业租赁法律关系。本案二审期间,双方均认可产品价格中不包含租赁费,并且铁岭华诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见为,铁煤建设租赁期间,鼎天建材供应给铁煤建设的水泥产品销售平均价格低于产品成本平均价格,开出的销售发票的产品销售价格中没有体现租赁费项目。因此,铁煤建设应按照合同约定支付租赁费。原审判决对此项判决并无不当,应予以维持。
二、关于铁煤集团提供的专项报告能否作为定案依据问题。本院认为,《关于铁法煤业集团建设工程有限责任公司与调兵山市鼎天建材制造有限责任公司2012年3月—2014年3月水泥产品买断协议履行情况的专项审计报告》是铁煤建设租赁经营期间,鼎天建材在不知情情况下自行制作,报告上仅有鼎天建材的公章、负责人名章和财务会计名章,并无鼎天建材相关人员签字,鼎天建材对此不予认可。因此,不能作为定案依据。
三、关于案涉集资款问题。第一,双方签订的《补充协议》约定,鼎天建材在此协议前的所有债权债务均由鼎天建材负责。由此可以认定该协议签订后,在铁煤建设经营期间的债权债务应由铁煤建设负责。第二,案涉集资款是铁煤建设在其经营期间,为了经营水泥所需以鼎天建材名义对外进行集资。第三,从还款过程看,铁煤建设在租赁经营过程中已偿还了部分借款。双方合同终止后,铁煤建设以背书转账的方式通过鼎天建材偿还集资款。综上,案涉集资款的实际借款人应为铁煤建设,应当由铁煤建设对该部分债务承担清偿义务。
四、关于本案诉争的债权债务是否已经经过(2015)调立民调字第00033号民事调解书的生效而消灭的问题。根据查明的事实,2015年6月19日,辽宁省调兵山市人民法院针对鼎天建材起诉铁煤建设支付所欠水泥款及利息,经该院主持调解,双方就铁煤建设欠鼎天建材水泥款及利息问题达成调解协议,法院对此作出(2015)调立民调字第00033号民事调解书,该调解书并未涉及案涉租赁费问题,所以本案不构成重复起诉。
五、关于原审法院驳回铁煤建设重新鉴定申请是否违法问题。在一审中,经鼎天建材申请,原审法院委托铁岭华诚司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》程序合法,具有法律效力。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”内容。铁煤建设申请重新鉴定并没有提供证据证明本案鉴定存在上述四种情形,原审法院驳回其重新鉴定申请并无不当。
综上,除一审案件受理费原审法院处理不妥,予以调整外,铁煤建设其余的上诉请求及主张均不成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
一审案件诉讼费224,892.00元,由调兵山市鼎天建材制造有限责任公司负担176,765.11元,由铁法煤业集团建设工程有限责任公司负担48,126.89元;司法鉴定费100,000.00元,由调兵山市鼎天建材制造有限责任公司负担21,400.00元,铁法煤业集团建设工程有限责任公司负担78,600.00元;保全费5,000.00元由铁法煤业集团建设工程有限责任公司负担。
二审案件受理费53,800.00元,由上诉人铁法煤业集团建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长  苏本营
审判员  张秀军
审判员  徐宏伟
二〇一七年五月十六日
书记员  张博涵