府谷县常胜耐火材料厂郭治华等人与王根平企业租赁经营合同纠纷一案

上诉人（原审原告）府谷县常胜耐火材料厂。

负责人刘培清。

上诉人（原审原告）郭治华。

上诉人（原审原告）孙社平。

上诉人（原审原告）蔚开军。

上诉人（原审原告）刘永德。

上诉人（原审原告）孙建林。

上诉人（原审原告）刘培清。

以上上诉人共同委托代理人贺睿。

被上诉人（原审被告）王根平。

委托代理人刘慧平。

府谷县常胜耐火材料厂、郭治华、孙社平、蔚开军、刘永德、孙建林、刘培清与王根平企业租赁经营合同纠纷一案，前由府谷县人民法院于2008年12月26日作出（2008）府民初字第289号民事判决，府谷县常胜耐火材料厂、郭治华、孙社平、蔚开军、刘永德、孙建林、刘培清均不服，提出上诉，本院于2009年5月19日作出（2009）榆中法民三终字第91号民事裁定书裁定：一、撤销府谷县人民法院（2008）府民初字第289号民事判决；二、发回府谷县人民法院重审。府谷县人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2009年12月22日作出（2009）府民初字第441号民事判决，宣判后，府谷县常胜耐火材料厂、郭治华、孙社平、蔚开军、刘永德、孙建林、刘培清仍不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院审理查明，1994年10月22日，刘培清、郭治华、刘永德、孙社平、蔚开军、孙建林共同投资380000元筹建了府谷县常胜耐火材料厂，地址在府谷县高石崖刘家沟村，企业性质为私营企业，负责人为郭治华，主营生产耐火材料、 泡花碱。1996年10月6日，该厂名称变更为府谷县常胜耐火材料厂。2000年6月1日，郭治华、孙建林、蔚开军与王根平签订了《关于府谷县常胜耐火材料厂承包协议》，双方约定，承包期限为六年，承包费每年12000元，在每年年初一次性付清，并约定由王根平负责营业执照的年检和法人的变更，王根平在承包期内厂里新购置的实施，承包期满后归刘培清、郭治华、刘永德、孙社平、蔚开军、孙建林等人。2000年8月8日，王根平在该厂的厂址上设立府谷县常胜化工厂，承包经营期间，王根平按每年13000元交纳了三期承包费、新增填了倒焰炉一个、80多平方米的厂房、更换了旧厂房上的门窗。2004年3月18日，府谷县人民政府依照府政发［2004］16号文件，将王根平承包经营的常胜耐火一、二厂和府谷县城内30多家污染企业均予以取缔、关闭。王根平要求向刘培清、郭治华、刘永德、孙社平、蔚开军、孙建林等人移交，因郭治华等人意见分歧一直未移交。2007年5月1??酰?礁?呀匾展谋暗隆魃∥?雀毓Ｏこ?せЧ背āㄇ浇?雀毓?硎暶X村，以个人财产出资355万元设立了“陕西省府谷县常胜耐火材料厂”个人独资企业，经营范围及方式是电极糊、耐火材料生产、销售。府谷县常胜耐火材料厂被取缔后，该厂厂址上只留有变压器一台，其他财产无法查明。

原审法院经审理认为，原、被告就原告设立的府谷县常胜耐火材料厂签订了承包协议，被告王根平虽然对原告提供的承包协议复印件有异议，但对双方签订承包协议的事实无异议，故对被告王根平名为承包经营、实为租赁经营原告企业的事实应予认定，双方的企业租赁经营关系依法成立。被告王根平依照承包协议交纳了三年承包费后，2004年3月18日，该厂被府谷县人民政府依法取缔、关闭。对取缔关闭企业的治理措施具体为，对取缔企业要做到“断水断电、拆除设备、吊销证照”，对关闭企业，有关部门要依法收回生产许可证并吊销执照等等，合同不能继续履行，双方的合同至此予以解除，在实际履行该合同时，被告交纳的年承包费为13000元，应视为双方对原承包费约定，被告未交纳第四年承包费，故被告王根平应按实际租赁经营期间向原告交纳租赁费10833元；关于原告要求被告返还府谷县常胜耐火材料厂的相关营业执照、公章和无形财产，如不能返回，应由被告赔偿由此给原告造成的经济损失760000元之请求，因被告承包时，原告就未给被告移交营业执照和公章，被告在承包后重新向工商部门申请补办了营业执照。被告在经营期间该厂已被政府取缔、关闭。后被告向有关部门重新申请、立项，经有关部门批准、设立了陕西省府谷县常胜耐火材料厂。原告该项诉讼请求的标的已不存在，故原告此项诉讼请求应依法驳回；关于原告要求返还府谷县常胜耐火材料厂的场地、设备及其新增的设施，双方在签订协议时，未列明财产移交清单，被告王根平离开该厂时，现在只留有变压器一台，该财产应归原告所有。原告未能提供原厂的其他设备及新增设施的证据，故原告的该部分请求不予考虑。关于被告主张，2004年府谷县常胜耐火材料厂被取缔后，原告未向其主张过权利，原告的诉讼超过时效，因该厂被取缔后，被告于2007年5月11日离开该厂，从未向原告进行移交，故原告的诉讼请求未超过诉讼时效，其抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告王根平于判决生效之日起十日内给付原告租赁费10833元；二、被告王根平于判决生效之日起三日内返还原告原府谷县常胜耐火材料厂变压器一台；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1100元，六原告负担300元，被告王根平负担800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人府谷县常胜耐火材料厂、郭治华、孙社平、蔚开军、刘永德、孙建林、刘培清上诉称，1、原一审判决认定事实多处错误。一是认定本案所涉合同名为“承包经营”实为“租赁经营”。本案所涉合同载明乙方对甲方的营业执照等证件进行年检，法定代表人可以变更，乙方向甲方交纳的是承包费，这与租赁经营只使用有形财产，不得使用营业执照等无形财产有明显的区别，且企业租赁经营特指企业改制过程中国有企业及集体企业将本企业的经营权租赁给他人经营的行为，而本案所涉合同主体属私营企业，不具有租赁经营的主体资格，只能按照合同标明的承包经营确认合同的性质，故原判决认定事实错误。二是认定被上诉人王根平在上诉人所有的厂址上设立了府谷县常胜化工厂错误，且与原判决的其他认定矛盾。2000年8月8日被告王根平在府谷县工商局办理了府谷县常胜化工厂的营业执照，但这只是对上诉人所有的府谷县常胜耐火材料厂名称的变更，并不是新设立的企业，这一企业名称没有县政府其他部门的认可，直至2004年3月18日县政府取缔、关闭污染企业时，也从未提到常胜化工厂，更何况2005年至2007年被上诉人参与年检的企业名称仍然是常胜耐火材料厂而非常胜化工厂，故原判决的这一认定是错误的，且与本案其他证据相矛盾。三是认定2004年3月18日府谷县人民政府府政发（2004）16号文件取缔了上诉人所有的常胜耐火材料厂没有事实根据，属认定事实错误。被上诉人在一审提举的证据4可以看出，府政发（2004）16号文件取缔的是“耐火一、二厂”，地址在石庙焉村，而上诉人所有的企业是“府谷县常胜耐火材料厂”，地址在“府谷县高石崖刘家沟”（有营业执照为证），该文件中并没有关于取缔常胜耐火材料厂的内容，故一审判决认定府谷县常胜耐火材料厂被取缔没有证据，属认定事实错误。退一步讲，即使府政发（2004）16号文件决定取缔、关闭的“耐火一、二厂”中包括上诉人所有的常胜耐火材料厂，这也只能说明政府决定取缔的企业名称中有，但是否被取缔还要看执行的结果如何；现有证据却能证明府谷县工商行政管理局从未取缔过上诉人所有的常胜耐火材料厂，直至2005年和2006年企业年检，足以说明上诉人所有的常胜耐火材料厂并未被取缔。故原审判决认定府谷县政府府政发（2004）16号文件取缔、关闭了上诉人所有的常胜耐火材料厂属认定事实错误。四是认定上诉人与被上诉人“合同不能继续履行，双方的合同至此予以解除”，亦属认定事实错误。原判认定2004年3月18日上诉人所有的府谷县常胜耐火材料厂被政府取缔是错误的，再者从“被告于2007年5月11日离开该厂（指常胜耐火厂”，足以说明被上诉人在2007年5月11日前仍然在上诉人所有的常胜耐火材料厂的厂址上生产经营着，又怎么能认定早在2004年3月18日上诉人就与被上诉人解除了合同呢？本案双方当事人既无解除协议的约定，又未履行过法定解除的程序，故原判认定双方的合同“已依法解除”显然是错误的。五是认定 “2007年5月11日，王根平将已关闭的‘陕西省府谷县常胜化工厂’迁建到府谷县石庙焉村，以个人财产出资设立了‘陕西省府谷县常胜耐火材料厂’”更属认定事实错误。2、原审判决由被上诉人给付上诉人租赁费10833元错误。既然原审判决认定被上诉人从2007年5月11日搬离上诉人的厂址，就说明在此之前被上诉人一直占用着上诉人的厂址，故租赁费也应计算至2007年5月11日，即应付给上诉人2年又51天的租赁费27841元，共需给付上诉人36000元。3、原审判决仅判决由被上诉人返还上诉人变压器一台亦属错误。上诉人给被上诉人承包的是正常生产经营的府谷县常胜耐火材料厂，虽然双方没有财物移交清单，但生产耐火材料必须的设备原本存在着的，更有被上诉人可以用来申请扩建和迁建办厂的“常胜耐火材料厂”的这一无形资产，故原审判决仅返还变压器而驳回上诉人要求返回其他财物和证照显然不妥，二审应依法改判。综上，由于原判决认定事实错误，判决内容有误，恳请二审法院依法改判，支持上诉人在原审时提出的诉请。

被上诉人答辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。上诉人郭志华等人在1993年创办了私营实体，1994年注册成立了“府谷县常盛耐火材料厂”，负责人为郭志华，营业执照的经营期限至1996年10月24日，注册成立后，郭志华等人经营到1998年就倒闭了，倒闭后，几上诉人再没有办理过营业执照年检登记等手续，所以这个名为“府谷县常盛耐火材料厂”的企业主体从倒闭开始，在法律上就已不存在了。2000年几上诉人协议将场地和部分设施租赁给了答辩人办企业，当时双方虽然签订过书面承包协议（此协议并非上诉人出示的协议），但该协议名为承包实为租赁。答辩人只接手了场地和部分实施，并没有见到有关证件和印章，事实上上诉人也不可能给答辩人移交证件和印章。答辩人在接手场地后，于2000年8月8日自行申请办理了名称为“府谷县常胜化工厂”、性质为个人独资企业的营业执照，出资额为80万元，该企业完全是答辩人自己投资设立办理的，与任何人无关。答辩人在经营到2004年，因产业政策的调整，政府强行关闭了答辩人的厂子，答辩人将租赁的部分实施交给了刘**，场地现仍在刘家沟村，答辩人认为原审判决答辩人给上诉人变压器一台和给付第四期租赁费有误，因第四期时，答辩人的厂子已被关闭，又怎能让答辩人支付租赁费呢？答辩人现在持有的企业营业执照是答辩人于2007年5月11日经答辩人申请、政府立项、审批共投资几百万元在府谷县高石崖镇石庙焉村征地重新创办的，该企业的名称、性质、厂址和上诉人的均不相同，二者没有任何联系。2、上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。几上诉人称，2004年政府取缔关闭王根平的耐火一二厂的是位于石庙焉村答辩人的其他厂子，并非位于刘家沟的常胜耐火材料厂不符合事实。在2004年政府关闭的时候，答辩人在石庙焉并没有耐火材料厂，答辩人在石庙焉村的陕西省府谷县常胜耐火材料厂是答辩人在2007年5月11日经政府立项、审批后才创办成立的，在此之前石庙焉村根本不存在所谓的耐火一二厂。政府关闭的答辩人经营的企业实际就是答辩人租赁上诉人场地经营的企业。一审认定该部分事实并无不当。一审认定答辩人将已关闭的“府谷县常胜耐火材料厂”迁建到石庙焉村，以个人财产出资设立了“陕西省府谷常胜耐火材料厂”属于认定事实错误。综上，答辩人认为一审判决认定事实是正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，1993年9月16日，刘培请、刘**、郭治华以府谷县常胜耐火材料厂的名义，以村民刘**要求征地用于兴建耐火材料厂，以2500元的地价向府谷县高石崖乡刘家沟村征用五荒地一块。1994年8月20日，刘培清、郭治华、刘永德之父刘**、孙社平、孙剑签订《府谷县常盛耐火材料厂合股协议》，约定：1、于1994年8月19日起原厂二个车间，合并为一个体系，为六股即刘培请、郭志华、刘**、孙社平、孙剑、刘埃林和岳开军；2、倒烟窑在正常生产后，小窑（马提窑）按成本，归入六股；3、现有的土地、电、厂房及窑等一切设置均以实际成本价合计；4、孙社平孙剑力争在阴历年前到位资金20万元，不按时到位，原先郭治华等三人股份不变，合股作废；5、建厂所需的耐火砖低与社会价购入；6、等正式生产后，如资金周转困难每股增股1万元，如不到位减股1/10（除刘培请、刘永德、郭志华）；岳开军、刘埃林泡花碱4.3万元，在1994年9月19日前款全部到位，如不到位全部作废。1994年10月10日，郭治华、刘培请、刘**三人订立“常胜耐火材料厂股份合作制章程”，并于同日以郭治华为企业负责人向工商管理部门提交了“私营企业开业申请登记表”， 1994年10月24日，经工商管理机关批准登记，并颁发了名称为府谷县常盛耐火材料厂的营业执照，营业执照登记的负责人为郭治华，资金数额38000元，主营生产耐火材料、 泡花碱，企业性质为私营企业，经营期限至1996年10月24日。1996年10月6日，经重新登记该厂名称变更为府谷县常胜耐火材料厂，其他登记项目未变，登记经营期限至1998年10月6日。按上诉人刘培请等人在一审庭审中陈述，刘**系挂名股东，实际股东是刘永德，孙剑是孙建林的另一名字。郭治华、刘培清等人自主经营一段时间，后期停产。2000年6月，郭治华、孙建林、蔚开军等人与王根平签订了《关于府谷县常胜耐火材料厂承包协议》，双方约定，承包期限为六年，承包费在每年年初一次性付清，并约定由王根平负责营业执照的年检和法人的变更，王根平在承包期内厂里新购置的实施，承包期满后归郭治华、蔚开军、孙建林等人。合同签订后，双方移交了厂内实施及变压器等财产，未移交营业执照及印章。2000年8月8日，王根平向府谷县工商管理局提交了“个人独资企业设立登记申请表”，申请设立“府谷县常胜化工厂”，在该申请审核表中出资栏内写有出资额80万元，出资方式为个人出资，同日，府谷县工商管理局签注了“同意”的意见。之后，王根平按其与郭治华、刘培请等人签订的承包协议承包经营期间，每年按13000元交纳了三期承包费、新增填了倒焰炉一个、80多平方米的厂房、更换了旧厂房上的门窗。

2004年3月18日，府谷县人民政府作出府政发［2004］16号文件，将王根平经营的“常胜耐火一、二厂”作为取缔、关闭的12户耐火材料企业予以取缔、关闭，并由环保部门组织人员把王根平所承包经营的耐火材料厂的部分窑炉铲倒。王根平于2005年3月至4月要求郭治华接收所承包场地及设施，郭治华以承包期不到、租赁费和证件没交为由未予接收，后场地及设施由刘**管理，据双方当事人陈述刘**已于去年去世 。根据刘培请等人提交的证据反映，2005年至2006年，在企业名称为“府谷县常胜耐火厂”的年检报告书，在企业名称栏盖有“府谷县常胜耐火厂”的公章。

2007年5月11日，经王根平申请，府谷县工商管理局在个人独资企业变更登记审核表中，就府谷县常胜化工厂的企业名称变更为“陕西省府谷县常胜耐火材料厂”， 企业住所由府谷县高石崖刘家沟村变更为府谷县府谷镇石庙焉村。变更后的营业执照记载的企业性质为个人独资企业，经营范围及方式是电极糊、耐火材料生产、销售。在府谷县经济发展局以府经发［2006］161号文件给府谷县常胜耐火材料厂的备案批复文件中载明，该企业项目总投资355万元，资金全部自筹。府谷县常胜耐火材料厂被取缔后，该厂厂址上只留有变压器一台，其他财产无法查明。

2007年5月8日，王根平申请将陕西省府谷县常胜化工厂变更为陕西省府谷县常胜耐火材料厂，企业住所由府谷县高石崖刘家沟，变更登记于府谷县石庙焉村。2007年5月11日，工商管理部门给王根平予以核准登记，并于当日颁发了“陕西省府谷县常胜耐火材料厂”的营业执照，营业执照记载企业投资人为王根平。2008年6月24日，郭治华、孙社平等六人向法院提起诉讼，请求：1、判决王根平立即返还郭治华等人“府谷县常胜耐火材料厂”及相关营业执照、公章和无形资产；2、判决王根平立即返还承包郭治华等人的“府谷县常胜耐火材料厂”的场地、设备及其增加的设施；3、判决由王根平支付2004年6月1日至今的租赁费；4、判决由王根平承担本案诉讼费。

上述事实有原审案卷中当事人书状、陈述，当事人提交的从工商管理部门调取的耐火材料厂的企业档案资料等证据，府谷县政府文件，及当事人在二审审理中的陈述印证，可以认定。

本院认为，本案双方当事人对2000年6月郭治华等人与王根平签订承包六年的承包合同，以及从2004年被政府环保部门责令停产，并用铲车铲倒生产窑炉的事实均认可，对当时未交付营业执照的事实也陈述一致。只是对承包时移交场地、设备等财产多少，王根平于2007年5月11日办理的“府谷县常胜耐火材料厂”的营业执照及刻制的公章是否属承包财产范围，以及被上诉人是否应从2004年6月1日起至上诉人起诉之日付给上诉人承包费等问题争议较大。

对于双方在合同签订后移交了那些财产，被上诉人认为移交的场地实施和变压器一台外，再无其他财产；上诉人除其陈述外，虽称移交时有过清单，但未能提交，故理当承担举证不能的法律后果。同时，双方诉争的承包财产刘**陈述由其接收管理占有，刘**又系承包合同发包方的挂名合伙人，原审对此认定及处理并无不当。

对于被上诉人王根平现持有的“陕西省府谷县常胜耐火材料厂”营业执照及公章，系由王根平于2000年8月8日经府谷县工商管理局批准颁发的“府谷县常胜化工厂”变更登记办理而来，上诉人在发包时并未移交所发包的“府谷县常胜耐火材料厂”营业执照及公章，上诉人认为“陕西省府谷县常胜耐火材料厂”的营业执照就是其发包的“府谷县常胜耐火材料厂”的企业营业执照变更而来的理由，与本案中由工商管理部门复印的企业档案资料相悖，再未能提交有效证据证明其主张，故原审据此判决并无不妥。

对于上诉人请求判决被上诉人支付从2004年6月1日至起诉之日的承包费的问题，因府谷县人民政府依据2004年3月18日府政发［2004］16号文件，将王根平承包经营的耐火材料厂的部分窑炉铲倒，并予以取缔、关闭。导致双方合同不能继续履行，双方合同目的不能实现。原审据此判决被上诉人支付上诉人王根平按实际租赁经营期间向刘培请等人交纳租赁费10833元虽然事实依据不足，但鉴于被上诉人并未提出上诉，视为服判。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，拟判决：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费元由上诉人刘培请等人负担。

本判决为终审判决。

                                                 审　判　长　　徐晓炯

                                                 审　判　员　　李永旺

                                                 代理审判员　　刘晓华

                                                 二0一0年七月二十一日

                                                 书　记　员　　余晓梦