外商独资企业承包经营合同纠纷上诉案

　　上诉人：张某

　　被上诉人：某药业公司

　　【案由】外商独资企业承包经营合同纠纷

　　上诉人张某为与被上诉人某药业公司(简称某药业公司)外商独资企业承包经营合同纠纷一案，不服中级人民法院民事判决，提起上诉。本案现已审理终结。

　　【案情介绍】

　　一审法院查明：2008年1月16日，某药业公司为甲方、张某为乙方签订《合作经营协议》，约定：一、乙方承包甲方固体制剂车间一年，由甲方遵守国家法律法规，严格按照GMP规范组织生产及相关事宜，并承担一切质量责任，同时按章缴纳税款。二、相关费用和协议期限：质量保证金为20万元整，承包费为50万元一年;质量保证金在协议签订后三日内一次性支付给甲方，承包费按季度支付，每次支付125000元整，首笔承包费在2008年1月20日前支付给甲方，以后每笔在上季度最后一个月的20日前支付下个季度的承包费。期限暂定一年，即2008年3月1日起到2009年2月28日止，期满后，在同等条件下，乙方享有优先续约权，并于每年的二月份用补充协议的方式约定新一年的合作事宜。协议到期后，乙方处理完毕所有交接事宜，结清所有应付的费用和采购款项，并在期间内没有给甲方带来任何或潜在的质量损失后，甲方退回质量保证金。三、乙方的权利与义务：乙方可以组织生产、销售除百蕊片、百蕊胶囊(包括所有规格)以及妇科调经片、复方川贝片(盒装规格)以外的甲方拥有的可生产品种，但乙方必须按国家的相关规定，办齐相应的备案手续后方可生产。乙方的原辅料，包括采购必须符合GMP要求，来源合法，质量合格，供应商资质合法齐全，采购的物品必须经质量检验合格后方可入库使用;以甲方名义签署的采购合同需经甲方审核，并将款项交财务部后对外付款。……乙方承担期间发生的所有人员工资和费用(甲方安排的高管人员、研发人员、销售人员的工资和二期工程的建设费用除外)，乙方新聘请员工的工资另行计算。……四、甲方的权利与义务：甲方的高管人员在符合GMP的前提下积极配合乙方开展生产等工作，并为乙方提供正常经营所需要的条件;同时在外协调某市相关职能部门，营造良好的外部经营环境。甲方人员拥有对企业正常运营的监管权，一经发现乙方有任何违反GMP或其他违法违纪行为，甲方有权立即终止协议，并滞留乙方财物，直至相关事宜妥善处理。3、公司内质量负责人、财务人员、行政人员的人事行政权在甲方(人员工资费用由乙方承担)。……五、纳税：乙方必须按国家规定向国税局和地税局正常纳税，同时也享受政府给予甲方的税收优惠政策。乙方每月应按不低于销项1%的额度向国税局缴纳增值税。六、机器、办公设备等固定资产：协议签订时，甲方将列出机器、办公设备等固定资产清单，在乙方进驻后办理使用手续。乙方为提高生产能力，可适当增加生产设备，但必须向省市局备案申请并通过验收后方可使用，同时必须添置行业主管部门提出的必备生产\检验仪器，合作期满后，乙方可带走自行添置的设备或转给甲方。……八、违约责任：乙方必须遵纪守法，从事合法\正当的生产\经营活动，并在生产经营的各环节严格执行GMP规范，否则视为违约;乙方必须按协议第五条规定，按时按章纳税，否则视为违约;乙方未经甲方审核，私自以甲方名义发生大宗采购行为(以单笔合同达三万元)或拖欠货款达一月以上视为违约。上述违约行为一经发生，甲方可立即终止协议，扣除乙方质量保证金，并滞留乙方财物，直至相关事宜妥善处理;情节特别严重的，乙方必须承担一切民事和刑事责任，并向甲方赔偿一切损失……。合同签订后，张某支付了部分承包费，并以某药业公司的名义进行生产经营。合同到期后，双方没有签订书面合同，仍按原合同继续履行。2009年8月5日，某市食品药品监督管理局作出滁食药监管〔2009〕38号《关于对某药业公司飞行检查中发现问题限期整改的通知》，称该局于2009年8月4日对某药业公司进行了药品GMP飞行检查，发现严重缺陷3项，一般缺陷12项，责令某药业公司针对上述问题，立即进行整改(15个工作日内完成)，并将整改情况上报该局。2009年9月11日，某市食品药品监督管理局作出滁食药监管〔2009〕43号《关于对某药业公司“xx丹参片”专项检查中发现问题的整改通知》，称该局组织联合检查组，结合对前期“飞行检查”中所发现的问题的跟踪检查，对某药业公司“xx丹参片”的有关问题进行现场检查，检查结果表明，某药业公司存在内部管理混乱、质量意识不足、质量管理人员不能胜任工作等严重问题，责令停产整改。2009年10月，张某离开某药业公司。某市某会计所出具的审计报告载明：2008年3月1日--2009年9月30日，张某经营期间，欠缴税款174864.67元、工人工资48563.2元、职工社会保险费90254.02元，计313681.89元，固定资产折旧费用1628913.94元。

　　2009年10月29日，张某向一审法院提起诉讼，以某药业公司强迫其离开公司、合同无法继续履行为由，请求：一、确认张某与某药业公司2008年1月16日签订的《合作经营协议》无效;二、某药业公司返还保证金20万元，承包费747418.84元，购买办公设备、车间改造费用412965.74元。后张某增加诉讼请求为：判令某药业公司返还保证金20万元，承包费747418.84元，购置设备、仪器、办公用品、车间改造等投入233741.84元，某药业公司占用的增值税进项税535013.67元，返还投资款1745366.65元，共计3461541元。之后张某又以无力补交诉讼费为由，撤回了增加的诉讼请求，并称保留另行起诉的权利。某药业公司答辩称：张某与某药业公司2008年1月16日签订的协议有效，双方也已履行。张某应承担协议约定的全部责任，向某药业公司支付承包费、人员工资及职工保险费，并承担在其负责生产经营期间的相关税收及固定资产折旧费用。张某的诉讼请求违反合同约定，不符合法律规定。请求驳回张某的诉讼请求。

　　某药业公司提出反诉称：张某经营期间因组织生产的药品质量问题被查处而停止生产，未处理善后事宜即离开公司，欠付税款、职工工资、固定资产折旧费等。如协议无效，上述费用张某亦应承担。请求判令张某支付合作经营期间欠缴的税款174864.67元、应发工人工资48563.20元、职工社会保险费90254.02元、合作经营期间占用的固定资产折旧费用1628913.94元，合计1942595.83元，扣除张某已支付的50万元承包费，应支付1442595.83元。张某答辩称：某药业公司的反诉是在举证期满后提出的，一审法院应当不予受理;某药业公司陈述的事实与实际情况不符，停产是由于某药业公司的质量管理存在问题造成的;没有证据证明张某未支付税款、工人工资、社会保险费用及某药业公司代缴上述款项的事实，某药业公司要求张某承担固定资产折旧费用，没有事实和法律依据，且该数额明显高于合同约定的承包费，与常理不符。某药业公司的反诉请求不应予以支持。

　　一审法院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点是，张某与某药业公司签订的《合作经营协议》是否合法有效;某药业公司是否应返还张某保证金、承包费、购置设备、仪器等费用;张某是否应支付某药业公司欠缴的税款、工人工资、职工社会保险费、固定资产折旧费用。

　　《合作经营协议》是张某与某药业公司经协商后自愿签订的，系双方当事人的真实意思表示。从协议内容看，双方之间形成承包经营关系，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。故张某请求确认《合作经营协议》无效的理由不能成立，不予支持。

　　《合作经营协议》约定由张某向某药业公司交纳保证金及承包费，并可以添置设备。而《合作经营协议》系合法有效的合同，交纳保证金、承包费及添置设备系张某的合同义务，其应当按合同的约定履行该义务。其以《合作经营协议》无效为由请求某药业公司返还保证金、承包费、购置设备费用的诉讼请求，既不符合合同约定，也无事实和法律依据，不予支持。

　　双方当事人应当按合同约定全面履行合同义务，某药业公司按《合作经营协议》的约定履行了义务，而张某未完全按合同约定履行自己的义务，应当承担继续履行的责任。故某药业公司要求张某支付欠缴的税款、欠发的工人工资、欠缴的职工社会保险费的请求应当支持。张某虽对审计报告提出异议，但没有提出证据反驳，故对某市某会计所审计报告确定的数额予以确认。张某依据双方签订的《合作经营协议》，占有使用某药业公司的固定资产，对产生的固定资产折旧费用应当包含在张某支付的承包费内。故某药业公司请求张某给付固定资产折旧费的理由不能成立，不予支持。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、驳回张某的诉讼请求;二、张某于判决生效后十日内给付某药业公司各项费用313681.89元(欠缴的税款174864.67元、应发的工人工资48563.20元、职工社会保险费90254.02元);三、驳回某药业公司的其他诉讼请求。案件受理费12800元，由张某负担;反诉案件受理费17783元，由某药业公司负担15083元，由张某负担2700元;证据保全费1930元，由张某负担。

　　张某不服上述判决，向本院提起上诉称：1、2008年1月16日双方当事人签订的合作协议应为无效。双方当事人签订的合作协议实为承包协议，是以承包的方式出借《药品生产许可证》的行为，违反了法律的强制性规定，应属无效。2、某药业公司依据合同取得的财产应予返还。依据合同法的规定，无效合同取得的财产应当予以返还。张某向某药业公司支付的承包费、保证金、投入的资金等应当返还。即便认定合同有效，某药业公司也应返还财产。张某在承包经营期间，投入大量资金购置、改造生产设备，使制剂车间具备生产能力;被赶出公司前，刚刚购进大量原材料、包装材料用于生产。某药业公司无理解除合同，张某要求将投入的资金和财产返还，符合法律规定。张某提供了充分的证据证明其投入的资金和支付的费用，而一审法院对大部分证据不予采信，有失公正。3、某药业公司的反诉请求不应予以支持。首先，某药业公司在举证期限届满后提出反诉，一审法院予以受理，违反法定程序。其次，一审法院判决张某支付某药业公司税款、工人工资、社会保险费共计31万余元，无事实和法律依据。综上，请求撤销一审判决，改判支持张某的诉讼请求，驳回某药业公司的反诉请求。

　　某药业公司庭审中答辩称：1、双方当事人签订的《合作经营协议》系双方真实意思表示且已实际履行，在合同履行期间张某亦未提出任何异议，应为有效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、张某要求返还财产的请求，既违反合同约定，也无法律依据。合同既属有效且已实际履行，张某应全面履行合同约定的各项义务。其在承包期满离开公司后起诉要求返还承包费用，企图逃避应承担的合同义务，实属恶意行为。张某承包期间全面负责公司的生产销售活动，其投入资金购置原材料、添置少量生产设备，是行使承包权的必备条件，其要求返还实属无理。3、支付工人工资、社会保险费及欠缴的税款是合同约定的张某的义务，一审法院判决其承担相应费用符合法律规定。请求驳回张某的上诉请求，维持一审判决。

　　二审中，某药业公司提供了以某药业公司为被告或被执行人的民事判决书、执行裁定书、民事调解书、民事起诉状共计13份，涉及已审结或仍在审理中的案件九起，金额共计1954191.53元。

　　当事人提供的其他证据与一审相同，相对方的质证意见亦同于一审。

　　本院对一审法院查明的事实予以确认。

　　本院二审另查明：某药业公司反诉状上落款时间为2009年12月17日，一审法院就某药业公司反诉向张某送达的应诉通知书存根上落款时间为2009年12月20日，张某的代理人在反诉状送达回证上签收时间为2009年12月21日。2009年12月21日一审法院组织双方进行证据交换。

　　【法院判决】

　　本院认为：根据本案事实及当事人的诉辩意见，双方争议焦点为：某药业公司的反诉是否超过举证期限;张某与某药业公司签订的《合作经营协议》是否有效;双方诉请的损失应如何处理。

　　一、关于某药业公司的反诉是否超过举证期限。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”第三十八条第二款规定：“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”本案一审中一审法院组织当事人于2009年12月21日交换证据，故一审的举证期限于2009年12月21日届满。而一审法院受理某药业公司反诉的受理案件通知书及张某的代理人签收反诉状的送达回证表明，某药业公司于2009年12月21日之前即向一审法院提起了反诉，未超过举证期限。故张某关于某药业公司的反诉超过举证期限不应受理的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　二、关于张某与某药业公司签订的《合作经营协议》的效力。药品是关系社会公众生命健康的特殊商品。我国法律对药品的生产经营实行严格的监督管理制度。《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款规定：“开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》，凭《药品生产许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品生产许可证》的，不得生产药品。”第七十三条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品(包括已售出的和未售出的药品，下同)货值金额二倍以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第八十二条规定：“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款;没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款;情节严重的，并吊销卖方、出租方、出借方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《国务院关于进一步加强药品管理工作的紧急通知》(国发〔1994〕53号)规定：“……凡未依法取得《药品生产企业合格证》、《药品生产企业许可证》或者《药品经营企业合格证》、《药品经营企业许可证》以及营业执照的，不得从事药品的生产经营活动。对擅自从事药品生产、批发活动的单位和个人，应当坚决予以取缔。药品生产和批发企业不得承包给个人经营。”本案中，张某与某药业公司签订的《合作经营协议》，其实质是某药业公司将其药品生产车间承包给不具有药品生产资格的张某经营而收取固定的承包费，张某则以某药业公司的药品生产经营资格及名义对外经营，承担经营风险，获取经营利润。故双方之间的《合作经营协议》实际为企业承包经营合同，双方权利义务的内容应当认定为变相出租《药品生产许可证》，违反《中华人民共和国药品管理法》的强制性规定，应确认无效。一审判决认定双方签订的《合作经营协议》有效，适用法律错误。

　　三、关于双方诉请的损失应如何处理。张某、某药业公司明知或应知法律关于禁止出租《药品生产许可证》的强制性规定而采取承包经营的方式变相出租《药品生产许可证》，应认定双方故意违反国家的药品管理制度，损害社会公共利益。双方对签订、履行该无效承包合同的后果应自行承担。张某、某药业公司就该合同的履行要求对方承担民事责任的诉讼请求，均不应予以支持。一审判决对某药业公司的部分反诉请求予以支持，处理错误。张某要求驳回某药业公司反诉请求的上诉请求，本院予以支持;张某要求支持其一审诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。

　　综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款、第七十三条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款、第三十八条第二款之规定，判决如下：

　　一、维持xx省某市中级人民法院(2xxx)滁民二初字第00xxx号民事判决第一项，即：驳回张某的诉讼请求。

　　二、撤销xx省某市中级人民法院(2xxx)滁民二初字第00xxx号民事判决第二、三项，即：张某于判决生效后十日内给付某药业公司各项费用313681.89元(欠缴的税款174864.67元、应发的工人工资48563.20元、职工社会保险费90254.02元);驳回某药业公司的其他诉讼请求。

　　三、张某与某药业公司之间的《合作经营协议》无效。

　　四、驳回某药业公司的反诉请求。

　　一审本诉案件受理费12800元，由张某负担;反诉案件受理费17783元，由某药业公司负担。二审案件受理费19866元，由张某负担。

　　本判决为终审判决。