上诉人孙轩与上诉人徐彦企业承包合同纠纷一案

上诉人（原审被告）孙轩。

上诉人（原审原告）徐彦。

委托代理人徐清波。

上诉人孙轩与上诉人徐彦因企业承包合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2009）睢民一初字第583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2010年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人孙轩，上诉人徐彦的委托代理人徐清波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，原、被告于2008年7月29日签订一份“桂庄砖厂承包合同”。合同约定的主要内容为：一、承包期限：1、2008年12月31日前，乙方（孙轩）以实际生产砖坯开始至砖坯烧完止，每天付承包金1700元。甲方（徐彦）将倒坯回笼土打完砖坯后，乙方必须紧接着打砖坯。甲方从交接给乙方打砖坯时间开始计算承包金。每10天结算一次，乙方应及时付款给甲方。2、承包时间为2009年1月1日至2011年12月31日止。二、承包金额:2009年1月1日至2011年12月1日止，每年承包金43.5万元。乙方交费时间：从3月15日至12月15日止，按当年上交承包费，平均按月交付。从承包第二年开始，每年承包金按市场行情经双方协商酌情予以浮动。四、违约责任：2、乙方应按时交清当年当月租金，逾期一天，乙方应向甲方支付现金200元，逾期一个月不交。视为乙方违约，甲方有权终止合同。3、双方应信守合同条款，不得违约，如一方无故撕毁合同的，除赔偿对方实际损失外，并赔偿对方违约金二十万元。5、甲方如因证照手续不齐造成乙方停产，甲方应按每天两千赔付给乙方经济损失。当事人于2008年8月30日订立补充协议，约定：从2008年9月1日开工，承包费也从9月1日开始计算，付款标准、办法按主合同第一款第一条办理。主合同第一条甲方打回笼土条款，现修改为：回笼土由乙方打砖坯，内燃钱待乙方出成品砖时由甲、乙双方协商数额后，乙方付款。对于合同约定的内容，双方当事人均无异议。

一审中，原告认为2008年承包金为220995元。被告在起诉前没有交清承包费，逾期超过一个月，符合约定的违约条件，故起诉要求解除合同。原告提供了被告缴纳承包金的票据，证明被告在本案起诉前已经交纳的承包金为一笔46730元、一笔26400元、一笔107000元，在2008年底前尚欠承包金40865元。被告对原告提交的证据没有异议，但认为原告少算了一笔交款数额为107000元，另外原告烧砖占窑24天（从2008年9月27日到2008年10月20日），影响被告经营，这24天的租金应扣除，每天1700元应为40800元。被告还举证收据一张金额为58000元，证明其已经多交了承包金。按被告的主张，其缴纳承包金应为385930元。原告质证认为，被告举证的107000元收据一张是被告用红砖抵交承包款的，该票据只作开砖票的证明，不能证明是被告支付的承包金。该砖款原告已经计算在内。另该收据被被告涂改，而且票号是在被告给原告的另一收据（数额也是107000元）之后，但时间却在之前，时间也改动了。对于被告提供的该证据经询问，涂改时原告不在场，是被告的父亲涂改的。原告对于被告认为应扣除24天承包金的主张的答辩意见为，原告占窑烧砖是当时双方约定好了的，因为被告进窑要有准备阶段，他要先打砖坯，这需要一定时间。原告有打好的砖坯一百多万块放在砖厂内，需要烧砖，所以继续占窑烧砖的，被告是认可的。原告烧砖，被告打砖坯，互不影响。这些是合同和补充协议中都能看出的。被告对原告有一百多万块砖坯在场内无异议。被告提供的58000元收条，原告认为是被告伪造的，要求鉴定。经该院委托鉴定，鉴定结论为：收条上的“徐彦”署名字迹与正文内容字迹不是同一时间书写，署名字迹的形成时间早于正文内容字迹。被告另主张，即使存在欠承包金的事实，原告也应催告，并给一定合理期限给付欠款，而且欠款数额很少，并不一定解除合同。被告主张由于原告申请查封红砖后，从2009年初一直阻挠被告备土生产，致使被告无法经营。

另查明，因原告建造的砖窑系未经批准擅自占用睢宁县凌城镇沙庄村土地所建，睢宁县国土资源局于2009年9月11日对其作出了行政处罚：1、退还非法占用的土地；2、拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施；3、罚款人民币213333元。

原审法院认为，由于原告所建砖窑未取得合法批准手续，该砖窑被责令拆除，导致原、被告所订立的承包合同无效。对于原告证照手续不齐，被告亦知晓，从双方订立合同的条款中可以反映出来，所以对于合同无效双方均有责任。由于合同无效，原告负有责任，对其请求的违约金不予支持。对于原告请求的承包金的问题，虽然原告未取得合法批准手续，但其毕竟投资建成了砖窑，在砖窑被拆除前，原告对该砖窑享有占有、使用、收益等权利。同时，双方在合同中亦约定了承包金，被告利用砖窑生产经营了一段时间，也有一定的盈利，故对于正常生产经营期间的承包金，被告应予支付。被告在2008年年底前是正常生产的，对于2008年底前的承包金应给付。对于被告所欠的2008年承包金数额，根据双方提交的证据，原审法院认为原告的主张有充分的证据证明，应予支持，而被告的证据不足，理由不充分，不予支持。理由如下：一、被告提供的一张收据107000元，主张已给付，从证据的客观性、真实性上分析，该证据是被涂改过，日期涂改、内容涂改，已经失去了客观性和真实性，故该收据不能作为证据使用。那么，被告主张已付107000元，证据不足，不予认定。二、对于被告主张的24天承包金是否应扣除的问题，从双方合同及补充协议中可以看出，被告是同意原告继续烧窑一段时间的，所以，对于被告主张扣除24天损失的请求，不予支持。三、对于被告主张的已给付58000元，鉴定结论已经证明被告提供的收据系伪证，不能作为证据使用。综上，被告拖欠2008年的砖窑承包金是事实。原告要求被告给付拖欠的2008年承包金40865元，应予以支持。因双方从2009年初起即发生纠纷，被告承包的砖窑基本处于停产状态，故对于原告要求被告支付2009年两个多月的承包金87000元不予支持。原告为被告垫付电费后，即对被告享有债权，对其要求被告返还电费9414.66元的请求予以支持。遂根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、原告徐彦与被告孙轩所订立的合同无效。二、被告孙轩于判决生效之日起二十日内将砖窑返还给原告徐彦，并向原告徐彦支付承包金及电费合计50279.66元（承包金40865元+电费9414.66元）。三、驳回原告徐彦的其他诉讼请求。

上诉人孙轩不服上述民事判决，向本院上诉称：1、除一审法院认定的三笔承包款46730元、26400元、107000元及不认证的两笔（107000元和58000元）外，还有另外六次共计11万元一审判决中没有提到；2、徐彦建的窑厂是非法的，只要不是合法财产就不能收益，一审法院偏袒对方；3、107000元的收条有所改动，但改动的原因是其父亲记错帐了，该帐是不能公开的开支，原告也认可，法院无权否定；4、58000元的收据鉴定中存在问题，对鉴定程序是否合法有疑问，请求撤销一审判决，发回重审。

徐彦答辩称，11万元未列入一审起诉标的，与本案无关；孙轩认为窑厂非法，但孙轩却利用窑厂卖红砖创产值近百万元，说一审法院偏袒没有依据；对107000元的收条，徐彦不认可，该107000元是指用红砖抵的承包费，并没有另外交107000元的现金；对鉴定问题，孙轩承认58000元的收条正文是其所写，而非徐彦所写，孙轩的说法是没有依据的诬陷；砖厂没有证照孙轩是明知的，双方都有过错，请求驳回孙轩的上诉，并追求其民事责任。

徐彦上诉称，2009年徐彦的砖厂一直为孙轩把持，故2009年3-4月的承包金87000元应由孙轩给付；在合同解除前，供电设施被孙轩占有，2009年5到9月的电费应由孙轩承担；孙轩占有的砖窑等损坏，需修理费3万元，应由孙轩承担，请求在一审判决的基础上增判2009年3-4月的承包金87000元，2009年5到9月的电费2095.40元，砖窑的维修费3万元。

孙轩答辩认为，其不欠徐彦这些费用。

本案二审期间的争议焦点是：孙轩所称的11万元是否应在本案中处理；窑厂没有合法手续，承包费应否支持；107000元的收条能否认定；58000元收条的鉴定程序是否合法；2009年的承包金应否支持。

本院审理查明的事实同一审法院认定的事实。

本院认为，关于孙轩提出的11万元的问题，双方当事人均认可该11万元包括3万元保证金及8万元物资款，关于物资款已另案起诉，不在本案一审中原告的诉讼请求之内，关于3万元保证金问题，孙轩明确陈述一审中既未要求抵扣，也未举证，双方都认可另案处理，因此，这11万元的问题由双方另行解决。

关于窑厂未办理合法手续，承包金应否给付的问题。孙轩在签订承包合同时应查验而未查验该厂全部合法证件即签订承包合同并实际履行，在承包开始后一直也未因此书面提出终止合同，说明孙轩对窑厂没有合法手续是知道的，其却利用窑厂继续进行生产并出售红砖，必然获得一定的价款，而且，该窑厂系徐彦投资所建，因此，对孙轩不应支付任何承包款的主张不予支持。同时，双方在签订及履行合同过程中都有过错，因此，一审法院依照双方的承包合同认定孙轩应支付承包款并结合本案的实际情况确定承包款的数额是正确的。

关于孙轩提出的107000元的收条能否认定的问题，本院认为，该收条日期和内容明显被涂改，导致部分内容无法分辨，孙轩承认该条系其父亲涂改，又不能说明被涂黑的内容，并且认为该帐不能公开，原告对此收条的真实性明确不予认可，因此，该条的真实性不能认定，一审法院不予认定是正确的。关于58000元收条的鉴定程序是否合法的问题，经查，鉴定人有鉴定资质，鉴定过程合法，孙轩也未提出重新鉴定的申请，因此，该鉴定结论可以作为定案的依据。

上诉人徐彦提出的2009年的承包款问题，经查，孙轩在2009年度未正常生产，一审法院结合本案的具体情况不予支持并无不当。上诉人徐彦提出的2009年5到9月的电费2095.40元、砖窑的维修费3万元孙轩应予给付的问题，经查，该两项内容不在原审原告一审中提出的诉讼请求之内，因此，本案中不予审理。

综上，上诉人徐彦及上诉人孙轩的上诉理由均不能成立，本院不予支持，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3032元，由上诉人徐彦负担1975元，上诉人孙轩负担1057元。

本判决为终审判决。

                                                审  判  长    刘  建  航

                                                 代理审判员    陈      颖

                                                 代理审判员  　王　　　峰

                                                 二○一○年三月二十五日

                                                 书  记  员  　闫　媛　媛