常德广天生物科技有限公司与翁观社、符勇军企业承包合同纠纷一案

上诉人(原审原告)常德广天生物科技有限公司，住所地湖南省临澧县合口镇。

法定代表人崔国英，该公司董事长。

委托代理人吴扬，湖南劲鸣律师事务所律师。

委托代理人周文，湖南朝阳律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)翁观社，男，1956年1月13日出生。

被上诉人(原审被告)符勇军，男，1975年7月14日出生。

以上二被上诉人委托代理人田泼军，湖南争衡律师事务所律师。

上诉人常德广天生物科技有限公司(以下简称广天公司)因企业承包合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院(2009)临民一初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人广天公司的委托代理人吴扬、周文，被上诉人翁观社及其与符勇军的委托代理人田泼军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，广天公司成立于2006年3月10日，经营范围为猪用浓缩饲料、猪鱼配合饲料加工、生产、销售，注册资金为500万元，股东及出资情况为崔国英475万元，李玉枝25万元，李玉枝与崔国英系夫妻关系。

翁观社、符勇军于2006年5月分别被广天公司聘任为总经理、副总经理，并一直主持广天公司的日常生产及经营活动。2007年11月18日，广天公司作为合同甲方，翁观社、符勇军作为乙方，签订了一份《承包经营合同》，合同中相关约定如下：“总则：甲方将其名下的资产承包给乙方经营，并聘任翁观社为总经理，符勇军为副总经理。两人作为承包主体，甲方出具股东会议纪要和法人委托书。在承包期内，全权经营管理甲方公司及其资产，同时承担一切经济和法律责任。第一条、承包及经营标的物：1、甲方及其名下的固定资产，含土地、仓库、车间、办公楼、住宅、一套饲料生产线设备，一套预混料生产线设备，相关配套设施和设备，以双方认可的清单为准，作为本合同的附件，所有设施都是新购置的，乙方已使用半年时间，运转状况良好；2、乙方在承包经营期内必须全心全意为公司服务，年上交承包款未超过200万元时，乙方不得以自己的名义或以其它任何方式从事甲方公司经营范围内的以及相关联的经营活动，甲方将随时调查，一经发现，乙方应向甲方赔偿投资损失890万元。第二条、承包经营期限为2008年1月1日至2017年12月31日，总共120个月。第三条、用途或性质：畜禽水产配合饲料及辅助产品的加工、生产、销售。第四条、承包款及支付期限和方式：1、承包款的计算方式：以生产量为计算依据，年生产量在1.2万吨之内，按50元/吨计算，年生产量在1.2万吨至2万吨时，按60元/吨计算，年生产量超过2万吨后按70元/吨计算；2、承包款的支付时间：每年分四个季度即每三个月交纳一次承包款；3、从2010年起生产销售额乙方应保持在1.6万吨以上，如达不到也按1.6万吨计算；4、承包款用现金或转账至甲方指定的账户。第五条、标的物交付的时间、地点、方式及验收：从2007年6月16日已交由乙方使用，2007年11月15日双方现场清点后，甲方移交给乙方。第九条、甲方的权利和义务：1、甲方有权对乙方的生产经营活动进行监督，如发现乙方在经营过程中有严重违法行为，对甲方造成重大损失以及其他损害甲方利益的行为时，甲方可随时终止合同；2、甲方如发现乙方承包经营出现严重亏损，认为有必要时，有权对乙方的经营活动和财物进行审查审计；3、甲方不干涉乙方正常生产经营的自主权，包括乙方承包期内的用工权；4、甲方有义务帮助乙方协调处理公司的周边环境以及各部门关系。第十条、乙方的权利和义务：1、乙方在承包期内有充分的经营自主权和用工权；2、乙方在承包期内，上缴承包款后的经营利润可自主分配；3、乙方的经营活动应接受甲方的监督，如甲方要对乙方财务实施审计时，乙方要提供全面、真实的会计资料；4、乙方在经营活动中如有可能对公司产生重大风险的经营活动必须通知甲方，并经甲方同意后才能实施。第十一条、违约责任：乙方的违约责任：1、乙方在经营期间如出现本合同第九条第一款的情形，导致甲方提前终止合同或乙方提前终止合同，乙方应向甲方支付90万元的违约金，其所交的合同保证金不予退还；2、乙方未按本合同约定的时间交纳承包款的，应按银行的同期贷款利率的2倍向甲方支付滞纳金，如乙方连续3个月没交纳承包款，甲方有权终止合同，乙方按上款的规定承担违约责任；甲方的违约责任：1、甲方未按本合同履行义务，导致本合同不能履行的，甲方应双倍返还合同保证金，不再收取当年的承包款。第十五条、本合同未作出规定的，按照《中华人民共和国合同法》的规定执行。”

合同签订后，双方进行了移交，因生产季节性等原因，翁观社、符勇军并未开工生产。2008年3月中旬，崔国英接替了广天公司的出纳工作。2008年3月16日，翁观社、符勇军根据广天公司的要求，制作了《广天生物科技有限公司2月26日至3月16日止经营情况表》，对2008年2月26日至2008年3月16日广天公司的经营状况进行了盘点，另外，广天公司2008年2月份管理人员工资表(2008年1月26日至2008年2月25日)显示，该月应发工资管理人员为17人，翁观社、符勇军排在工资表中第一、第二的位置，月基本工资均为1600元，该工资表由翁观社审核签发，工资表无崔国英、李玉枝。广天公司2008年3月份管理人员工资表(2008年2月25日至2008年3月24日)显示，该月应发工资管理人员为17人，李玉枝、崔国英排在工资表中第一、第二的位置，月基本工资均为1600元，翁观社、符勇军排在工资表中第四、第五的位置，月基本工资均为1600元，该工资表由李玉枝审批签发。2008年3月28日，李玉枝起草了一份解除承包经营合同的协议，翁观社、符勇军不同意该协议中要求其二人承担广天公司2007年度经营亏损的条款而拒绝签字，当即离开广天公司。

2008年3月31日，广天公司财务部对业务员和客户发出了《财务部通知》，同年4月1日，广天公司财务部再次对养殖户发出《广天公司财务部致广大客户的通知书》，两次通知告知了广天公司在开票管理、运费及回扣结算事宜，并要求客户将货款汇到广天公司在信用社设立的账户或崔国英在信用社、农业银行的账户上。

2008年6月10日，广天公司制作了一份《通知》，内容如下：“翁观社、符勇军：你们二人曾于2007年11月18日与常德广天生物科技有限公司签订了承包经营合同，根据该承包经营合同规定，承包期为10年，即从2008年1月1日2017年12月31日，现你们仅仅经营三个月时间，就已人去楼空，从你们3月28日离开公司到现在已有两个多月时间，期间公司一直处于半瘫痪状态，在客户和社会上造成了一定的影响，严重地损害了公司的形象，并给公司造成了严重的损失。鉴此，特书面通知你们，希你们接此通知后，在10日内回公司继续履职，继续履行原承包合同，以减少公司损失。” 广天公司将该通知以邮寄方式送达给了翁观社。翁观社收到该通知后，于2008年6月16日书写了《对6月10日的回复》，内容如下：“崔国英：翁观社与符勇军于2007年11月18日与广天公司签订承包经营合同后，在承包经营第一年尚未开始生产前，即2008年3月初，双方达成了解除合同的口头协议，因就2007年经营亏损承担方式未能达成一致而未签署文字协议。崔国英与丈夫李玉枝用以下行为表明不履行合同义务，从而导致了合同的事实解除：1、口头协议达成后，崔国英于2008年3月初接管了出纳工作，李玉枝接管了财务管理工作；2、李玉枝在3月中旬的公司员工大会上宣布了自己担任总经理，并无故解聘了部分员工，绝对行使了企业的用工权；3、3月份李玉枝自主决定了公司的技术合作单位，从而实现了对公司的全面掌控；4、3月中旬李玉枝以业主和联系人的双重身份主持了与大北农集团关于公司整体出让、租赁的谈判，因租金偏低未能成交。在合同事实解除后，翁观社与符勇军仍在公司工作并打算继续帮助公司经营，由于你们的过激行为致使其离开公司。” 2008年6月21日，广天公司再次用书面形式要求翁观社、符勇军继续履行合同，翁观社、符勇军未与理睬。2008年9月30日，广天公司将其所有的资产租赁给湖北大北农农业科技有限公司经营，年租金为75万元。

原审法院认为，广天公司与翁观社、符勇军签订的《承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律规定，未损害国家及第三人利益，为有效合同。翁观社、符勇军于2008年3月28日离开广天公司终止了承包经营是不争的事实。案件的争议焦点为，双方是否达成了解除《承包经营合同》的协议，如已达成解除协议，则《承包经营合同》已解除，翁观社、符勇军终止承包经营不属违约无需承担违约责任；如双方未达成解除协议，则《承包经营合同》至今尚未解除，翁观社、符勇军终止承包经营的行为属于单方提前终止合同，应按《承包经营合同》第十一条的约定承担违约责任。原审法院经审查双方当事人提供的证据，综合当事人的庭审陈述，认定《承包经营合同》已由双方当事人达成口头协议予以解除，其理由如下：一、双方有解除《承包经营合同》的合意。双方在庭审陈述中对李玉枝于2008年3月28日起草了一份《解除协议》的事实均无异议，表明广天公司同意解除合同，而翁观社、符勇军的诉讼主张亦是合同已经解除；二、广天公司的权利人崔国英、李玉枝于2008年3月中旬已对广天公司实施接管。具体表现如下：1、广天公司2008年3月份(2008年2月25日至2008年3月24日)管理人员工资表显示，崔国英、李玉枝于2008年3月进入广天公司领取工资，且该工资表由李玉枝审核签发；2、崔国英于2008年3月份接任广天公司出纳工作，月工资为1600元，而前任出纳员吴成群月工资为800元，且广天公司于2008年3月31日和同年4月1日分别对客户、业务员发出了《财务部通知》，表明崔国英不仅仅是单纯担任出纳一职，而是对广天公司财务的接管；3、广天公司实行承包经营后，翁观社、符勇军尚未开始生产，广天公司无需依照合同第九条第二款的规定对乙方的经营活动和财务进行审查和审计，而双方于2008年3月16日对广天公司的资产进行盘底，表明双方已为接管工作做出相关准备；4、广天公司于2008年3月31日及同年4月1日分别对客户、业务员发出通知，表明广天公司已实施了对广天公司的经营管理。

《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同”，本案当事人双方已就《承包经营合同》的解除达成协议，该《承包经营合同》已协议解除，符合上述法律规定，故翁观社、符勇军终止承包经营的行为不属违约，广天公司要求翁观社、符勇军支付违约金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：驳回广天公司要求翁观社、符勇军支付违约金900 000元的诉讼请求。案件受理费12 800元，财产保全费5000元，由广天公司承担。

宣判后，广天公司不服，向本院提出上诉，请求依法撤销临澧县人民法院(2009)临民一初字第661号民事判决；依法判决二被上诉人支付违约金900 000元；本案诉讼费由二被上诉人承担。其上诉理由为：原审判决认定事实错误，双方没有达成解除《承包经营合同》的口头协议;同时，原审判决适用法律错误。

二审审理期间，广天公司向本院提交了以下证据材料：

1、餐饮费报销单(注：实为点菜单，下同)5份，欲证明符勇军在2008年3月29日还在以公司副总经理的身份行使财务审批权；

2、广天公司诉宋健波的判决书2份(注：一、二审各1份)，欲证明当时宋健波是负责沅江公司的，广天公司对沅江公司的规定是现款现销。但是，宋健波采取的是赊销方式。此方式超出了宋健波的权限，宋健波故需要向崔国英汇报情况。宋健波所产生的问题不属于翁观社、符勇军在承包经营期间有权决定的事项；

3、广天公司固定资产明细表、2008年3月28日李玉枝起草的解除协议(即：对二○○七年广天生物科技有限公司承包经营结果的处理协议)，欲证明2008年3月28日才有草本，在此之前不存在有解除合同一事，从协议草本内容来看，是没有完成计划而解除。同时，双方在签订合同时进行了资产移交，若在签订解除合同时，也应当对资产进行移交。故不存在合同已解除。

翁观社、符勇军辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

翁观社、符勇军没有向本院提交新的证据材料。

经庭审质证，对广天公司提交的证据材料作如下分析认定：

1、对餐饮费报销单，翁观社认为真实、合法，但上诉人的证明目的不能达到，这些单据都是在符勇军离开公司之前发生的；二被上诉人的委托代理人对真实性、合法性、关联性提出了异议，认为单据系3月中旬合同解除后，符勇军被聘任为公司副总经理期间产生。本院认为，该5份餐饮费报销单除了落款时间，另仅有每份单据的金额及符勇军的签名。而根据上诉人广天公司在一审期间提交的相关单据可知，“费用报销单”是报销费用时不可缺少的单据，且“费用报销单”上除了签名及落款时间之外，还签了一个“报”字。由此可见，符勇军2008年3月29日在餐饮费报销单上签名只能证实其系经手人，不能证实其还在以公司副总经理的身份行使财务审批权。同时，由于二被上诉人的委托代理人并无证据证实餐饮费报销单不真实、不合法，且翁观社也认可单据真实、合法。故对餐饮费报销单在证明目的方面不予确认，对餐饮费报销单的其他方面予以确认。

2、对广天公司诉宋健波的判决书，就真实性、合法性、关联性，翁观社没有提出异议。但其指出上诉人的证明目的不能达到，并且该证据恰好证明李玉枝在行使总经理的权利。二被上诉人的委托代理人提出了就该二份判决书，宋健波已经申请再审，且再审程序已经启动，该二份判决书不能作为生效的文书来使用的异议。但同时，该委托代理人又指出，判决书能证明08年3月李玉枝和崔国英已经接管了公司。本院认为，被上诉人并无证据证实广天公司诉宋健波一案已经启动了再审程序，且翁观社对真实性、合法性、关联性，没有提出异议。故对该二份判决书予以确认，但对上诉人的证明目的以及与餐饮费报销单所证实的时间相冲突的符勇军离开广天公司的时间不予确认。

3、对广天公司固定资产明细表，二被上诉人认为真实、合法，但是没有关联性。本院认为，固定资产明细表只能证实签订合同时双方进行了资产清点、移交，至于之后是否再次进行清点，则需要根据具体情况决定。故广天公司欲利用固定资产明细表的证明目的不能达到，在证明目的方面对固定资产明细表不予确认。对2008年3月28日李玉枝起草的解除协议，二被上诉人认为，尽管协议内容不是当时的内容，但可以认定2008年3月28日双方确实有过协议，双方均同意解除合同。本院认为，解除协议中乙方有翁观社、符勇军及宋健波三人，而承包经营合同乙方只有翁观社、符勇军二人，很明显主体不一致。故在证明目的方面对解除协议不予确认。

本院经审理查明：2008年3月27日，广天公司召集宋健波回公司汇报工作，宋健波与李玉枝商量了沅江市场的操作方案。当时达成一致意见，由宋健波继续运作沅江市场，2007年的问题暂且不提。沅江办事处将2008年经销商的50 000元的预付款交与广天公司，并由宋健波出具40 000元欠条，经李玉枝签字同意后，由广天公司发90 000元饲料给沅江办事处启动市场。根据该意见，宋健波于2008年3月27日书写了今欠到公司饲料款40 000元的欠条一张。李玉枝于同日在该欠条上批注：同意发货，但必须在下一批货发之前解决本次欠款。3月28日，宋健波将50 000元款项存入户名为崔国英的账户。收到货款后，广天公司没有发货。

2008年3月14日、16日，符勇军两次在不同的“费用报销单”上签署“报”字并签名。2008年3月20日、24日、27日、28日、29日，符勇军五次在不同的餐饮费报销单上书写了每次用餐的金额并签名。

翁观社于2008年3月28日离开广天公司。符勇军于2008年3月29日后离开广天公司。

本院查明的其他事实与原审法院认定的事实相同。

本院认为，本案争议的焦点是广天公司与翁观社、符勇军签订的承包经营合同是否已经协商解除。

据餐饮费报销单可知，符勇军2008年3月29日还在广天公司。因此，如果双方不是解除了《承包经营合同》，则李玉枝没有在2008年3月28日审核签发3月份工资表的必要。从而，广天公司关于李玉枝审核签发3月份工资表系在翁观社、符勇军离开广天公司之后为发工资不得已而为之的辩解明显与其自己提供的该证据相矛盾。同时，本案中，在翁观社、符勇军尚未进行生产，根本无需对翁观社、符勇军的经营活动和财务进行审查和审计的情况下，广天公司却于2008年3月16日对资产进行盘底；崔国英于2008年3月份接任广天公司出纳工作，月工资为1600元，而前任出纳员吴成群月工资为800元；广天公司于2008年3月31日和同年4月1日分别对客户、业务员发出了《财务部通知》；以及在此之前，李玉枝于2008年3月27日在宋健波书写的欠条上批注“同意发货，但必须在下一批货发之前解决本次欠款”；3月28日，宋健波根据其与李玉枝达成的协议，将50 000元款项存入户名为崔国英的账户及双方均对起草过《解除协议》无异议等共同证实双方已一致同意解除合同，且广天公司已经按双方达成的协议安排有关人员接替翁观社、符勇军对广天公司进行经营管理。后双方只是因2007年的亏损承担产生了争议，由此导致翁观社、符勇军没有在书面解除协议上签字。但这已经能够确认此前已生效且开始履行的口头解除《承包经营合同》的合同的效力。至于符勇军在餐饮费报销单上签字，只能证实其是用餐的经办人，其并未书写任何诸如“报”或“同意报”等代表财务审批权的意思的文字。同时，由于广天公司在二审期间提交的2008年3月28日李玉枝起草的解除协议只提到了承担2007年的亏损，包括其他证据均没有提到在承包经营合同协商解除时要承担2008年亏损或违约责任。故广天公司的承包经营合同没有协商解除的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。

综上所述，原判认定事实基本清楚，实体处理并无不当，适用法律正确，故依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款(一)项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费12 800元，由上诉人常德广天生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    李    雪

审  判  员    刘 松 林

代理审判员    龚 哲 羲

二○一○年六月十二日

代理书记员    洪 克 芬