杨池生与中审会计师事务所有限公司及赵建中、雷春平、于君廷、阴兆银、曾凡焯、史世利股东会决议撤销纠纷一案

原告杨池生，男，汉族，1954年8月11日出生，中审会计师事务所有限公司董事长，住北京市东城区大羊宜宾胡同31号院2楼312室。

委托代理人王颖，北京市大成律师事务所律师。

委托代理人侍雯，女，1982年2月16日出生，北京市大成律师事务所实习律师，住北京市朝阳区芍药居北里211号楼。

被告中审会计师事务所有限公司，住北京市海淀区阜石路67号银都大厦6层。

法定代表人杨池生，董事长。

委托代理人赵卓娅，女，1956年4月27日出生，中审会计师事务所有限公司副所长，住北京市海淀区阜石路67号银都大厦6层。

第三人赵建中，男，汉族，1951年3月9日出生，中审会计师事务所有限公司副董事长，住天津市河北区狮子林大街昌海里1号楼5门302号。

委托代理人刘艳华，北京市北方律师事务所律师。

第三人雷春平，女，汉族，1949年5月8日出生，中审会计师事务所有限公司董事，住四川省成都市金牛区抚琴西路89号。

第三人于君廷，男，汉族，1963年9月30日出生，中审会计师事务所有限公司董事，住辽宁省沈阳市皇姑区奉天银座A19层1902室。

第三人阴兆银，男，汉族，1952年9月12日出生，中审会计师事务所有限公司董事，住山西省太原市杏花岭区南华门东二条7号。

第三人曾凡焯，男，汉族，1940年5月27日出生，中审会计师事务所有限公司董事，住河南省郑州市金水区东明路8号院10号楼27号。

第三人史世利，男，汉族，1960年7月4日出生，中审会计师事务所有限公司董事，住山东省济南市历下区佛山苑小区四区8号楼1单元102号。

第三人雷春平、于君廷、阴兆银、曾凡焯、史世利共同委托代理人王一、袁长夫，北京市京都律师事务所律师。

原告杨池生与被告中审会计师事务所有限公司（以下简称中审公司）及第三人赵建中、雷春平、于君廷、阴兆银、曾凡焯、史世利股东会决议撤销纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员范君、蔡虹、代理审判员徐进组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告杨池生的委托代理人王颖、侍雯，被告中审公司的委托代理人赵卓娅，第三人赵建中的委托代理人刘艳华，第三人雷春平、于君廷、阴兆银、曾凡焯、史世利的委托代理人王一、袁长夫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告杨池生起诉称：被告（主要是本案的第三人）于2008年1月4日在北京裕龙大酒店召开所谓股东会会议并形成决议，解除原中审会计师事务所有限公司法定代表人杨池生的职务，免去其董事长资格。原告认为该股东会违反公司章程，侵犯股东权益，应予依法撤销，理由如下：1、赵建中等6名股东未经过董事会、监事会、擅自召集并主持股东会议，违反了公司章程及相关法律规定，该会议作出的决议应予撤销；2、股东会决议内容违反公司章程规定，应当予以撤销：（1）根据公司章程第25条之规定对于公司合并、分离、变更形式、公司解散、修改章程，股东退出或加入及应当由董事会提请股东大会作出决议的其他重大事项需经全体股东表决通过方可通过，但本次股东会却违背上述规定，在一名股东缺席，且原告明示反对的情况下，将该章程条款修改为经代表三分之二以上表决权的股东通过即可生效，并表决通过。鉴于部分股东作出的变更公司章程之决议不符合公司章程对此的特别规定，故应予撤销；（2）选举公司董事、董事长、变更法定代表人属于应由董事会提请股东大会作出决议的重大事项，根据公司章程第25条之规定，应由全体股东表决方可通过，原告认为首先董事、董事长是由全体股东选举产生的，故其变更、罢免亦应取得全体股东一致同意，其次根据各方于2000年7月签署的经北京市海淀第二公证处公证的中审会计师事务所有限公司合并协议之相关约定，董事局是事务所的最高权力机构，行使公司各项经营管理权力，而董事局主席为公司董事长，对外代表公司，并与其他董事共同对公司的重大决策产生影响，因此选举董事、董事长，变更法定代表人显然属于重大事项范畴，鉴于上述理由，部分股东无权对此形成决议，已形成之决议当然应予撤销。3、赵建中等自然人实质上不是中审会计师事务所有限公司的股东，根据公司法和北京市高级人民法院关于审理公司就案件若干问题的指导意见，确认股东资格，涉及实际出资数额、公司章程、股东名册、出资证明书和工商登记等五个方面因素，并根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示综合考虑：（1）从实际出资看，中审会计师事务所有限公司是原中审所吸收外地的七家所合并而成，并不是八个个人直接出资设立，各分所的资产未经评估，未编制资产负债表及财产清单财务，确定各所出资的股权比例；（2）股东名册没有记载八个自然人为股东；（3）八个自然人实际未出资，而是由分所各出资100万元之后又分别抽回（原中审所除外）。4、双方于2007年12月16日在中国注册会计师协会副秘书长董建刚的主持下，达成分离协议并于2008年2月5日在中注协秘书长陈毓圭和副秘书长董建刚的主持下就落实12月16日分离协议进一步协商并达成一致意见，但赵建中等人出尔反尔，操纵召开上述所谓股东会会议，企图以此为依据达到变更法定代表人、抢夺中审会计师事务所公章、财务章和资质证书等目的。综上所述，赵建中等人操纵召开上述所谓股东会会议并作出决议的行为侵害了原告的合法权益。诉讼请求：1、请求撤销被告于2008年1月4日作出的股东会决议。2、诉讼费用由被告承担。

原告杨池生向本院提交了如下证据：1、中审公司2008年1月4日股东大会决议；2、中审公司章程；3、中审会计师事务所有限公司合并协议；4、中审会计师事务所有限公司相关事宜的协议书；5、有关出资的转帐凭证。

被告中审公司答辩称：1月4日召开的股东会议程序不合法，第三人中六名股东召开股东会没有事前提出，属于擅自召开，被告不予认可。该会议决议内容不合法，违反了章程规定的重大事项的表决程序，该决议中表决方式违反章程。六名第三人不具有股东的资格。被告是中审事务所吸收外地七家事务所改制的，第三人都是外地分所的负责人，分所和被告之间是独立的，这些负责人不具有股东资格。

被告中审公司向本院提交了如下证据：1、审计署关于杨池生等4人职务任免的通知；2、财政部关于同意中国审计事务所脱钩改制方案的批复；3、审计署办公厅关于中国审计事务所与审计署脱钩的批复。

第三人赵建中、雷春平、于君廷、阴兆银、曾凡焯、史世利述称：赵建中应当作为中审公司的法定代表人，现被告代理意见不是代表中审公司的意见，是代表原告杨池生的意见。其他答辩意见如下：第一，召集程序并未违法。2000年11月8日，中审公司董事会成立，由原告、郑丰和第三人作为董事，并任命了董事长和副董事长，在2002年1月1日，郑丰申请退出了董事会，董事会成员一直是7人，在2002年6月6日，杨池生退出董事会，董事会成员为六人。中审公司章程规定每年定期召开股东大会，且章程规定董事的任期为三年，但是从2000年11月8日至2007年6月26日，杨池生作为董事长没有召集董事会，没有履行董事长的义务和职责，在2007年12月8日，第三人以董事会的名义共同签发了关于召开中审公司临时股东大会的通知，经公证送达了杨池生和郑丰。2008年1月4日，作为副董事长赵建中主持召开股东大会，原告的代理人赵卓娅，对赵建中主持会议没有提出异议，根据以上事实，可以认定股东会会议程序没有违反章程和法律规定。第二，股东会决议内容也没有违反章程和法律规定。公司法明确规定公司重大事项需要经过公司有表决权的三分之二以上表决通过，并不是要求一致通过，公司章程第二十八条对表决的方式也有了更明确的规定。全体选举表决通过显然不能理解为一致同意通过，否则将可能导致因一人反对，股东会决议无法通过，这不符合逻辑，也不符合公司法立法的本意。对章程25条的理解应该是以董事会的理解为准。另外，郑丰明确反对参加董事会说明其收到了董事会会议的通知。其表示不参加董事会，是股东的权利，这并不代表公司不能形成决议。第三，原告明确反对的说法和事实不符。在股东会表决第五项时，原告杨池生的代表人赵卓娅自行退场，这不能认定为是明示反对。作为中审公司的高级管理人员，其行为违反了对公司的忠实义务，也违反了诚实信用的行为准则。第四，关于第三人不是中审公司股东和董事的说法和其自身的理由是自行矛盾的。第五，关于抽逃注册资金问题，原告向工商进行了投诉，工商部门进行了详尽的调查。综上，本次诉讼涉及的股东会召集程序、表决程序符合章程和法律规定，第三人代表了公司75%的表决权，超过了章程的规定，因此，此次大会所通过的决议内容完全符合章程和公司法的规定。

第三人赵建中、雷春平、于君廷、阴兆银、曾凡焯、史世利向本院提交了如下证据：1、东城法院的立案材料；2、中审公司第一届董事会第一次会议决议；3、郑丰的辞职请求；4、第一届董事会第五次会议决定；5、第一届董事会第九次会议决议；6、（2007）京国证民字第12434号公证书；7、（2008）京国信内经证字第0041号公证书；8、中审公司通知书；9、中审公司广东分公司营业执照及设立文件；10、中审公司验资报告；11、中审公司入资凭证；12、财政部关于同意中审会计师事务所与湖北立华等7家会计师事务所合并的批复；13、中国注册会计师协议函；14、中审公司营业执照及章程；15、杨池生签署的确认函；16、杨池生签署的关于对赵建中提议召开中审会计师事务所有限公司临时股东大会的答复。

经法庭质证，对于原告杨池生所提5项证据、被告中审公司所提3项证据的真实性，其他各方均未提出异议，本院酌予采信。对于第三人提供的第2、3、4项证据，虽未能提供证据原件，但鉴于该证据应当由中审公司保存，而原告杨池生及被告中审公司经法庭释明后均坚称没有进行核实、不知道该些文件，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定该3项证据所证明事实的存在；对于第三人提供的第8、9、15、16项证据，因未能提供证据原件，本院不予采信；对于第三人提供的其他证据，其他各方无异议，本院予以采信。

根据上述证据及当事人陈述，本院审理查明：

中国审计事务所于1998年与中国审计署脱钩，经财政部同意，改制更名为中审会计师事务所（工商登记为中审会计师事务所有限公司，即原中审公司），杨池生为所长、主任会计师、法定代表人。

2000年7月10日，杨池生、郑丰、赵建中、雷春平、于君廷、阴兆银、曾凡焯、史世利等8位股东签署中审公司章程，约定各出资100万元，共同设立中审公司。中审公司章程中有如下相关规定：“第二十三条，股东会分为定期会议和临时会议，定期会议每年定期召开，必须有案可查，三分之二以上股东出席方可举行。经代表三分之一以上表决权的股东提议，可以由董事会召集临时会议。第二十四条，股东会按出资比例行使表决权，股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持出资额半数以上通过。第二十五条，对以下事项需经全体股东表决通过：（一）公司合并、分立、变更形式；（二）公司解散；（三）修改章程；（四）股东退出或加入；（五）应当由董事会提请股东大会作出决议的其他重要事项……第二十七条，事务所设董事会，成员为八人，由股东会选举产生。董事任期三年，任期届满可以连选连任。董事任期届满之前，股东会不得无故解除其职务。董事会设董事长一名，由股东会选举产生，董事长为公司的法定代表人。第二十八条，股东会的议事方式和表决程序除公司法有规定的以外，由公司章程规定。股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过……第三十条，董事会的议事方式和表决程序除公司法有规定的以外，由公司章程规定。召开董事会会议，应当于会议召开十日以前通知全体董事……第五十四条，本章程的解释权归属于公司董事会……”

7月20日，原中审会计师事务所有限公司（法定代表人杨池生）、湖北立华有限责任会计师事务所（法定代表人郑丰）、辽宁兴华会计师事务所有限公司（法定代表人于君廷）、四川华西会计师事务所有限公司（法定代表人雷春平）、山西华ht会计师事务所（有限公司）（法定代表人阴兆银）、天津市华北有限责任会计师事务所（法定代表人赵建中）、郑州中州会计师事务所有限责任公司（法定代表人曾凡焯）、山东华鲁会计师事务所有限公司（法定代表人史世利）等8家单位的法定代表人在经公证共同签署了《中审会计师事务所有限公司合并协议》。合并协议约定：8家单位合并后的法人名称为中审会计师事务所有限公司；除原中审公司外，其他合并各方分别注销原法人地位，成为中审公司的下属所，包括中审中南会计师事务所、中审兴华会计师事务所、中审华西会计师事务所、中审华晋会计师事务所、中审华北会计师事务所、中审中州会计师事务所、中审华鲁会计师事务所；以合并各方原法定代表人分别代表合并各方的出资人作为合并后单位的发起人；原合并各方各出资100万元，各方按出资比例分享盈亏、承担责任；本所合并采用有限责任形式，按规定将逐步过渡为合伙组织形式，过渡期为两年；原合并各方经审计后的净资产留归原合并各方，由原合并各方协商处置；原合并各方的职业风险基金仍留原合并各方，单独设账管理，用于承担原事务所的执业风险，不得挪用。合并协议专门对下属经济实体的经营方式作出规定：享有下属经济实体的人事管理权，有权决定人员聘用、工资分配、劳保福利等事项；在上交管理费后，享有下属经济实体的财务管理权，有权决定收入、支出、利润分配和资金运用等事项……

8月9日，财政部向中审会计师事务所合并筹备组作出批复：同意中审会计师事务所与湖北立华等7家会计师事务所以吸收合并方式进行合并，合并后的会计师事务所为有限责任的中审会计师事务所；杨池生、郑丰、于君廷、雷春平、阴兆银、赵建中、曾凡焯、史世利8人为中审会计师事务所的出资人；原则同意中审会计师事务所的章程；同意杨池生担任中审会计师事务所的主任会计师。8月16日，中国注册会计师协会向国家工商行政管理局发函，同意中审会计师事务所变更出资人和增加注册资本金。

2000年9月，郑丰、赵建中、雷春平、于君廷、阴兆银、曾凡焯、史世利等7人分别向中审会计师事务所有限公司汇划100万元。9月30日，华建会计师事务所有限责任公司为中审公司变更注册资本和入资情况出具了验资报告。

2000年11月8日，中审公司召开第一届董事会第一次会议，会议推举杨池生担任董事长，郑丰、赵建中为副董事长。

2001年3月20日，中审会计师事务所有限公司将700万元“注册用资金”分别（各100万元）以电汇方式支付给山西华ht会计师事务所（有限公司）、山东华鲁会计师事务所有限公司、中审会计师事务所有限公司兴华分公司（原辽宁兴华会计师事务所有限公司）、中审会计师事务所有限公司华北分公司（原天津市华北有限责任会计师事务所）、湖北立华有限责任会计师事务所、郑州中州会计师事务所有限责任公司、中审会计师事务所有限公司华西分公司（原四川华西会计师事务所有限公司）。山西华ht会计师事务所（有限公司）以“拨付注册资金款”的名义出具了相应收据；山东华鲁会计师事务所有限公司以“开办费”的名义出具了相应收据；中审会计师事务所有限公司兴华分公司以“收退注册资本”的名义出具了相应收据；中审会计师事务所有限公司华北分公司以“拨注册资金”的名义出具了相应收据；湖北立华有限责任会计师事务所以“收北京中审拨付款”的名义出具了相应收据；郑州中州会计师事务所有限责任公司以“拨付所属资金”的名义出具了相应收据；中审会计师事务所有限公司华西分公司以“拨入流动资金”的名义出具了相应收据。

2002年3月11日，郑丰向中审会计师事务所董事会提出请求：基于财政部财会［2002］1012号文件责成撤销中审会计师事务所中南分所和中审会计师事务所董事会作出了撤销中南分所的决议，本人特辞去中审会计师事务所董事和出资人，请董事会批准。同日，中审会计师事务所第一届董事会第五次会议决定：根据郑丰同志辞去中审会计师事务所董事和退出出资的请求，经董事会决定，同意郑丰同志辞去董事、退出出资。

2007年6月26日，中审公司作出第一届董事会第九次会议决议。决议内容：“……董事长杨池生提议延期董事会换届事项，经七位董事投票，结果有六位董事同意即时换届改选，一位董事反对。杨池生同志提出退出董事会，经全体董事商定，同意杨池生同志退出董事会的提议。杨池生同志提出的分立事项，经董事会审议，认为该事项应另行商议。董事会按照相关规定，六名董事投票选举，赵建中同志以五票当选第二届董事会董事长……”

2007年12月16日，杨池生（甲方）与赵建中、阴兆银、于君廷、雷春平、曾凡焯、史世利（乙方）签署《中审会计师事务所有限公司相关事宜的协议书》，约定：“一、甲方同意乙方管理下的资产和负债以及风险基金，归乙方所有，并承担相应责任。乙方同意甲方管理下的资产和负债以及风险基金，归甲方所有，并承担相应责任。二、甲乙双方到工商局对中审会计师事务所有限公司变更名称，同时变更法定代表人，变更章程，双方均不得再单独使用中审会计师事务所有限公司名称。原中审会计师事务所有限公司各类图章一律作废。三、甲乙双方协商同意，将各项执业资质留给乙方。四、甲乙双方缴纳的管理费用，经审计后进行结算。五、甲乙双方以‘中审会计师事务所有限公司’的名义已承办和正在承办的业务，仍由原承办方承办，不得相互拆台。……”

2007年12月18日，赵建中、雷春平、于君廷、阴兆银、曾凡焯、史世利以中审公司董事会的名义，在公证人员的现场监督下，向杨池生、郑丰邮寄送达《关于召开中审会计师事务所有限公司临时股东大会的通知》。

2008年1月4日，在公证人员的现场监督下，中审会计师事务所有限公司召开股东大会，股东赵建中（同时代表于君廷）、曾凡焯、雷春平、史世利、阴兆银授权代表人宁曼菊、杨池生授权代表人赵卓娅、监事王璐参加了会议，股东郑丰未出席此次股东大会。股东大会形成决议，主要内容如下：“根据公司股东赵建中、雷春平、曾凡焯、阴兆银、于君廷、史世利的提议，中审会计师事务所有限公司于2008年1月4日上午在北京市海淀区阜成路40号北京裕龙大酒店2层第2会议室召开股东大会。本次会议应到股东8人，实到股东7人，到会股东人数、资格及代表的表决权符合法律规定的条件。根据本次股东大会讨论和表决的结果，6人同意，1人反对／弃权，会议通过以下决议：一、同意郑丰于2002年3月11日辞去公司董事职务，同意郑丰转让股份。二、同意杨池生于2007年6月26日退出董事会、辞去董事职务。三、免去杨池生公司董事长职务，解聘杨池生总经理（所长、主任会计师）职务，同意选举赵建中为公司董事长、法定代表人。选举赵建中、曾凡焯、雷春平、阴兆银、于君廷、史世利为新一届董事会成员，选举王璐为监事。四、聘任赵建中为公司总经理（所长、主任会计师）。五、修改公司章程：章程第二十五条：‘对以下事项需经全体股东表决通过’修改为‘对以下事项需经代表三分之二以上表决权的股东通过’。章程第二十七条：‘事务所设董事会，成员八人’修改为‘公司设董事会，成员六人’；‘董事会设董事长一名，由股东会选举产生’修改为‘董事会设董事长一名，由董事会选举和罢免’。六、原公司董事长、原公司总经理杨池生在2008年1月9日前将中审会计师事务所有限公司公章……经营期间所形成的财务资料交给公司董事长兼总经理赵建中。” 针对决议内容表决时，股东杨池生的代表人赵卓娅对决议第一项投弃权票，对决议第二至五项投反对票，对决议第六项进行表决时，其离开会议现场，未参加投票。

本院认为：股东会的召开、表决以及决议内容的作出，应遵照公司法的有关规定，公司章程中有特别约定的，应依章程的约定。根据公司法及中审公司章程，本院对于中审公司2008年1月4日股东会决议效力发生的争议，作如下分析。

关于郑丰的股东地位。中审公司合并后，有8位股东兼董事。2002年3月，郑丰向中审公司董事会请求辞去中审会计师事务所董事和出资人。同日，中审公司董事会以决议形式同意了郑丰辞去董事、退出出资的请求。虽然选举和更换董事是股东会的职责，但鉴于中审公司股东与董事的重合，所以股东会和董事会所形成的决议应当一致，郑丰已不再担任中审公司的董事。而郑丰退出出资的请求，仅凭董事会或股东会的一纸决议，是不能成为既定事实的。中审公司并没有在同意郑丰退出出资之后办理减资或股权变更手续，郑丰的股东名义依然存在。当然，郑丰在请求退出出资以后就没有再参与中审公司的事务，以实际行为表明放弃了股东权利，加之郑丰的100万元出资早以“收北京中审拨付款”的名义收回，所以郑丰退出中审公司股东会的事实早已为郑丰及中审公司其他股东所认可，只不过其股东名义的变更登记被搁置了下来。2007年12月18日，赵建中等6名中审公司董事以董事会的名义，向杨池生、郑丰邮寄送达《关于召开中审会计师事务所有限公司临时股东大会的通知》；2008年1月4日，赵建中等人作出“同意郑丰转让股份”的决议。上述行为表明，赵建中等人在名义上承认郑丰的股东地位，尊重郑丰的股东权利，因此向郑丰发出了召开股东会的通知，并拟开始办理股权转让手续。但从实质意义上说，郑丰对中审公司的股东权利已然废弃。

关于2008年1月4日股东会的召集程序。中审公司章程第二十三条规定，经代表三分之一以上表决权的股东提议，可以由董事会召集临时会议。公司法第四十条规定，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事提议召开临时股东会议的，应当召开临时股东会议；第四十一条规定，股东会会议由董事会召集；第四十二条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。本案中有如下相关事实：①中审公司6位股东、董事提议召开临时股东会议，董事会应当召集；②中审公司6位董事联署发出股东会召集通知，超过三分之二以上董事表决权，可视为董事会的召集；③2007年12月18日以邮政速递方式发出2008年1月4日召开股东会的通知，加之合理在途时间，应满足“十五日前通知全体股东”的条件；④除郑丰外，7位股东亲自或派代表出席了1月4日的股东会。在中审公司内部，原告杨池生与第三人赵建中等6人已经明显处于相互对立的状态，作为董事长的杨池生在公司股东会、董事会的表决权上都处于不利地位，此时，其怠于行使董事长的职权、消极对待于已不利的股东会会议，应可理解。由公司其他多数董事代表董事会行使召集职权，亦在情理之中。因此，结合本案事实与法律规定，本院认为中审公司2008年1月4日股东会会议系公司董事会合法召集，会议通知合法送达公司股东，召集程序并无违法，会议召开应属有效。

关于中审公司合并后的股东权利。原中审公司成立于1988年，后根据有关部门扩大会计师事务所规模的政策意见，于2000年7月采取吸收合并的方式，与湖北立华等7家会计师事务所进行了合并，合并后的法人名称仍为中审会计师事务所有限公司。吸收合并又称存续合并，是一个或一个以上公司并入另一公司的法律行为。在中审公司合并过程中，有两个方面的问题值得注意。一是合并协议中约定合并各方原法定代表人分别代表合并各方的出资人作为合并后单位的“发起人”，而在财政部的同意批复中明确杨池生、赵建中等8人为“出资人”，在最终完成的工商变更登记中，亦将杨池生、赵建中等8人登记为中审公司的股东。“发起人”与“出资人”（股东）明显不同，此种将合并协议中约定的“发起人”登记为“出资人”的变更登记，使得原合并各方的“出资人”在新中审公司的股东中隐去了姓名。本案证据没有表明中审公司的8位新股东与原8家会计师事务所的原股东之间是何关系，但中审公司的这种变更登记与吸收合并的法律特征不相一致。二是合并各方在完成验资手续后，除原中审公司以外的7家会计师事务所缴纳的各100万元注册资金，同时被退回给缴纳的各方。杨池生因此否定本案6位第三人的股东地位。赵建中等第三人对此的解释是，该100万元系中审公司给付分公司的运营资金。应当指出，赵建中的说法并没有股东会的决议或其他公司文件可供印证。根据当事人陈述，并结合合并协议中有关“合并各方经审计后的净资产留归原合并各方”等约定，可以看出，中审公司并没有实现人员、资产上的真正合并，所谓验资不过是注册资本的审验，而不是资本、资产合并的审验，8位股东分别是8家会计师事务所的代表人，合并后的中审公司实际是原中审公司与湖北立华等7家会计师事务所在财产、责任上相对独立的联合体。本院认为，尽管中审公司的组织形式符合公司法上有限责任公司的规定，但其吸收式合并的程序存在瑕疵——等额缴纳注册资本与公司合并存在本质区别，等额缴纳的注册资本又被以运营资金的形式退还——使得中审公司与其他会计师事务所在名义上联合的成份要远远大于资本、资产、经营上的合并。换句话说，除原中审公司以外的7家会计师事务所，以出资行为代替合并行为，并且又将出资从中审公司取回，这是在本案纠纷处理上不得不考虑的一个重要因素。名义上的股东但出资不实者，其股东权利应当受到限制，特别是与其出资义务相对应的权利行使，不得损害实际出资人的权益。

关于罢免和选举董事长的决议的效力。中审公司2008年1月4日股东会第二、三、四项决议系关于杨池生退出董事会、选举赵建中为新董事长、聘任总经理的内容。原告杨池生认为，选举公司董事、董事长、变更法定代表人属于应由董事会提请股东会作出决议的重大事项，应由全体股东表决通过。本院认为，在确定中审公司董事长更换等决议效力时，必须考虑中审公司在2000年合并过程中所形成的特殊管理结构。根据当时的合并协议、工商登记情况可以看出，原中审公司与7家会计师事务所的吸收式合并，实际形成了以原中审公司为合并后的“总所”，其他7家会计师事务所分别注销原法人组织而成为合并后的“分所”的管理结构。该管理结构是由湖北立华等7家会计师事务所并入中审公司的吸收式合并决定的，并为财政部的相关批复所认可，杨池生获准继续担任合并后中审公司的主任会计师。杨池生的法定代表人身份、董事长职位因中审公司的存续而存续。但是，7家“分所”在合并后的经营中保持着人事、财产、经营上的独立，而杨池生所代表的原中审公司因其在吸收式合并中所扮演的“吸收方”的角色而全部被吸收进了合并后的中审公司。由于原中审公司在合并后的中审公司中没有一个相对应的“分所”作为依托，所以原中审公司在合并后并不能象合并协议中约定的其他“分所”那样有相对独立的人事权、管理权，如果原中审公司与合并后的中审公司的法定代表人、董事长由不同人员担任，则原中审公司的法定代表人、董事长的身份不能存续，必然失去自己对其原中审公司财产权益的控制权。换句话说，“中审会计师事务所有限公司”这块招牌以及相应的人员、资产，是杨池生在合并后的中审公司得以立足的根本，罢免其中审公司法定代表人、董事长的职位，实际上意味着其对原中审公司相应资产、人员的管理权、控制权甚至财产权益的丧失，而在其他被吸收的会计师事务所中却不可能出现类似情况。因此，罢免杨池生的中审公司董事长、法定代表人职务，不仅仅是对中审公司董事长、法定代表人这一职位人选本身的罢免，同时意味着剥夺了杨池生对原中审公司的控制权，原中审公司的财产权益变为了中审公司股东的共有财产。相对于中审公司其他股东入资100万元后又被退还的事实来说，这明显对杨池生是一个极不公正的结果。造成这一结果的原因，一方面是在中审公司合并过程中，没有实现真正的财产合并、经营管理合并，各分所与总所相对独立；另一方面是中审公司的等分为8份的股权结构，没有真实反映当时8家会计师事务所的经营规模、资产规模，当时有关文件中所表现出的“过渡性”相当明显。前已述及，名义上的股东但出资不实者，其与出资义务相对应的权利应当受限。本院认为，赵建中等6位股东以其股权比例的优势，罢免杨池生董事长职务等相关决议，属于滥用股东权利损害其他股东利益的行为，应认定无效。

关于修改公司章程的决议的效力。中审公司章程第二十五条规定：“对以下事项需经全体股东表决通过：（一）公司合并、分立、变更形式；（二）公司解散；（三）修改章程；（四）股东退出或加入；（五）应当由董事会提请股东大会作出决议的其他重要事项。” 原告杨池生认为，既然修改章程“需经全体股东表决通过”，那么在杨池生的代理人明确反对修改公司章程的情况下，章程不得修改。在法庭上，赵建中等第三人的意见是，“需经全体股东表决通过”的不能理解为“需经全体股东表决一致同意”，而应按公司章程规定由董事会解释为“经代表三分之二以上表决权的股东通过”。本院认为，首先从文义上看，“需经全体股东表决通过”与“需经代表三分之二以上表决权的股东通过” 的意思明显不一致，所以赵建中等股东才通过2008年1月4日股东会第五项决议对章程第二十五条进行修改；其次从逻辑结构上看，章程第二十四条明确股东大会作出决议必须经出席会议的股东所持出资额半数以上通过，其后第二十五条规定特殊情形下“需经全体股东表决通过”，上下文之间已经使“全体”之意十分明确；最后从公司法的角度看，章程第二十五条规定事项均为公司重大事项，公司法规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，系对该类事项赞成票的最低限制，公司章程规定高于这一规定的，属当事人意思自治的范畴，应当具有法律效力。因此，中审公司章程第二十五条的规定，表明了修改该章程应当由全体股东一致同意，否则表决不能通过。表决没有通过的事项，不是股东会会议的有效决议事项。

关于协议间的冲突。2007年12月16日，杨池生与赵建中等6名股东签署《中审会计师事务所有限公司相关事宜的协议书》，约定了中审公司资产、负债以及风险基金，分别归属杨池生和赵建中等6人两方所有，两方在进行变更登记后均不得再单独使用中审会计师事务所有限公司名称，中审会计师事务所有限公司各类图章一律作废等等。该协议表明了争议双方对中审公司进行新设分立的共同意见，应属有效的协议。双方本应积极履行协议义务，但赵建中等6名股东违反协议精神，于2天后提议召开罢免杨池生董事长职务的股东会，并于2008年1月4日就相关决议强行表决，致赵建中等6人支持、杨池生1人反对的结果。本院认为，全体股东（郑丰已非实质意义上的股东）已就公司分立达成协议，公司除既有业务外，应仅以分立事务为限开展活动，除非全体股东以新的协议替代原分立协议。但中审公司2008年1月4日股东会所形成的决议，与2007年12月16日分立协议的主体不同，精神相悖，故因缺乏协议有效的主体要件而不能形成否决分立协议的结果。两相比较，2008年1月4日股东会决议第二至六项属于6方股东以决议形式损害股东杨池生利益的行为，应认定无效。

2008年1月4日中审公司股东会决议中关于“同意郑丰于2002年3月11日辞去公司董事职务，同意郑丰转让股份”的内容，符合法律规定，符合公司章程，应属有效。决议其他部分因前述理由应认定无效。原告杨池生以中审公司2008年1月4日股东会召集程序违法而请求撤销，无事实及法律依据；其以决议内容违反公司章程而主张撤销，因本院认定决议第二至六项无效，无需再行撤销。

诉讼中，赵建中等第三人认为杨池生不应再作为中审公司法定代表人的主张，一方面没有事实上的根据，另一方面与具有对抗第三人效力的工商登记不符，本院不予采信。

综上所述，本院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项之规定，判决如下：

　　一、被告中审会计师事务所有限公司二OO八年一月四日股东会决议第一项“同意郑丰于2002年3月11日辞去公司董事职务，同意郑丰转让股份”有效；

　　二、被告中审会计师事务所有限公司二OO八年一月四日股东会决议第二至六项无效。

案件受理费七十元（原告杨池生已预交三十五元），由被告中审会计师事务所有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费七十元，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。

                                                  审  判  长    范　君

                                                  审  判  员    蔡　虹

                                                  代理审判员    徐　进

                                                 二ＯＯ八年十一月二十日

                                                  书  记  员    殷　华