北京金冠汽车服务有限公司与东联科技有限公司董事会决议撤销纠纷案

上诉人（原审被告）北京金冠汽车服务有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区闵庄路6号。

法定代表人罗增新，董事长。

委托代理人吕建宁，男，1958年12月5日出生，汉族，北京金冠汽车服务有限公司副总经理，住中华人民共和国北京市海淀区曙光小区望山园4楼1408号。

委托代理人兰晓玫，北京市亦德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）东联科技有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区葵芳兴芳路223号新都会广场二座35楼3501室。

法定代表人陈洲，董事。

委托代理人訾英韬，北京市言大律师事务所律师。

委托代理人李海彦，北京市言大律师事务所律师。

上诉人北京金冠汽车服务有限公司（以下简称金冠公司）因与被上诉人东联科技有限公司（以下简称东联公司）董事会决议撤销纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第10160号民事判决，向本院提起上诉，本院于2009年2月11日立案受理后，依法组成法官刘春梅担任审判长、法官容红、法官张力参加的合议庭审理本案，书记员闫妍担任法庭记录。本院于2009年3月17日召集各方当事人进行了庭前证据交换，并于2009年4月8日对本案公开开庭进行了审理，上诉人金冠公司的委托代理人吕建宁、兰晓玫、被上诉人东联公司的法定代表人陈洲、委托代理人訾英韬、李海彦均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

一审法院认证查明事实如下：中国车辆进出口公司（以下简称中国车辆公司）、北京市兴盛实业公司（以下简称兴盛公司）和东联公司依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》签订合同投资设立金冠公司。中国车辆公司、兴盛公司和东联公司签订的金冠公司章程第四条规定，合营公司为有限责任公司；第八条规定，金冠公司的投资总额为500万元；第九条规定，中国车辆公司（甲方）认缴出资额为192.5万元，占注册资本的44％，兴盛公司（乙方）认缴出资额为70万元，占注册资本的16％，东联公司（丙方）认缴的出资额为175万元，占注册资本的40％；第十五条规定，合营公司设董事会，董事会是合营公司的最高权力机构；第十七条规定，董事会由5名董事组成，其中甲方委派2名、乙方委派1名、丙方委派2名；第二十条规定，董事会例会每年至少召开一次，经三分之一以上的董事提议，可以召开董事会临时会议；第二十三条规定，董事长应在董事会开会前三十天书面通知各董事，写明会议内容、时间和地点；第二十四条规定，董事因故不能出席董事会会议，可以书面委托代理人出席董事会。如届时未出席也未委托他人出席，则作为弃权；第二十五条规定，出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，且应包含各方至少1名董事，不够三分之二人数或缺少一方时，其通过的决议无效；第二十九条规定，其它由总经理提请董事会批准事宜，经董事会简单多数通过决定便可；第八十条规定，本章程须经中华人民共和国商务部批准才能生效。一审庭审中，双方均认可2006年之后，金冠公司董事分别为陈洲、陈怀志、王迷拴、罗增新和鞠大昌5人，其中陈洲、陈怀志系东联公司委派，王迷拴、罗增新系中国车辆公司委派，鞠大昌系兴盛公司委派。同时，双方当事人均认可金冠公司章程已经中华人民共和国商务部批准。

2008年5月26日，金庆章以金冠公司名义告知包括东联公司在内的股东房租涨价事宜及与北京市海淀区四季青机械工业公司（以下简称四季青公司）进行房租谈判的进展情况。5月30日，金庆章再次以金冠公司名义向各股东发出请示函，希望各股东对上述房租谈判的进展情况提供反馈意见。2008年5月31日，东联公司委派董事陈洲、陈怀志致金冠公司董事会及其余3名董事称：金冠公司董事会是公司的最高权力机构，一切重大事情必须由董事会内代表三方股东的董事一致通过才有效，没有股东参与管理的机制；关于金冠公司的房租谈判，其只能同意在原租赁合同基础上一次性调高年租金50万元（即2008年租金增至200万元），以后继续按合同条款每年递增5万元。但租赁合同的修改必须经过金冠公司董事会一致通过才可签署；金冠公司管理人员不得随便作出未经董事会通过的任何承诺或行为。关于金庆章能否代表金冠公司问题，陈洲、陈怀志于2008年6月4日致金冠公司董事会及其余3名董事称：金庆章已于2005年离开金冠公司，自贺宏鹏于2008年4月辞职后，金冠公司一直没有合法的总经理，所以金庆章不可以代表金冠公司员工向董事汇报工作。

2008年6月2日，金冠公司董事长罗增新向金冠公司董事发出关于召开临时董事会的通知，称其拟于2008年6月4日上午九时三十分在金冠公司召开临时董事会，讨论金冠公司房租问题。东联公司委派董事陈洲、陈怀志当日致金冠公司董事会及其余3名董事称：其认为会议通知时间不足，根据金冠公司章程的规定，金冠公司董事会应安排在7月初召开，其不同意于6月4日到北京开会。2008年6月3日，金冠公司董事长罗增新再次向金冠公司董事发出关于召开临时紧急董事会的通知，称因会议所涉及的房租问题非常紧急，土地出租方要求5月底前解决租赁费问题，故临时董事会将于6月4日上午九时三十分如期举行，会议方式改为电话（传真）会议。陈洲、陈怀志对此通知答复称：因董事会会议通知时间不符合金冠公司章程规定，且其对未来数天的工作亦早有安排，故其不可能同意于6月4日上午召开董事会电话会议，请协商后再定一个大家能接受的董事会开会日期；关于房租问题，其坚持2008年5月31日的意见。2008年6月4日，金冠公司董事长罗增新及董事王迷拴、鞠大昌就召开临时紧急董事会共同致陈洲、陈怀志称：因陈洲、陈怀志坚持要求提前30天通知方能召开临时董事会，致使原定于6月4日上午九时三十分召开的董事会会议不能举行。由于金冠公司不能按时与出租方签约，出租方表示要采取的措施将使金冠公司无法正常经营，罗增新、王迷拴、鞠大昌共同提议于2008年6月12日上午九时三十分继续召开临时紧急董事会，讨论房租事宜，如陈洲、陈怀志仍不能出席，其将采取电话（传真）会议方式。若陈洲、陈怀志本人不能参加，请书面委托别人参加。陈洲、陈怀志于2008年6月11日对此答复称：其认为6月4日的通知违反公司章程规定，并以前述理由表示不同意于6月12日上午以任何形式举行董事会会议。罗增新、王迷拴、鞠大昌于当日就陈洲、陈怀志的答复表示：因公司章程中并无任何有关召开紧急或临时董事会程序的约定，且相关法律、法规亦未对此作出任何强制性规定，故希望陈洲、陈怀志能按期参加会议，否则按照公司章程的规定视为弃权。陈洲、陈怀志当日再答复称：其不同意罗增新、王迷拴、鞠大昌发出的传真内容，金冠公司章程并未说明董事会临时会议有其他特别程序，所以董事会临时（或紧急）会议只可按照公司章程的规定召开。6月12日召开临时董事会的通知因违反公司章程应为无效，其要求另定一个合理的董事会临时会议日期，其不会缺席董事会，也绝对不会弃权。

根据金冠公司2008年临时董事会《会议纪要》的记载，2008年6月12日上午九时三十分，金冠公司董事长罗增新主持召开了金冠公司2008年临时紧急董事会，董事王迷拴、鞠大昌参加了会议。会议采用电话（传真）方式，董事会与陈洲、陈怀志无法取得联系，其无故不出席董事会会议，视为弃权。与会董事均同意关于金冠公司与四季青公司厂房租金由2007年底的每年        1 451 412元变更为每年增加租金100万元至年租金2 451 412元，期限5年，并与四季青公司签订《厂房租赁合同补充协议》的议案，故依据金冠公司章程第二十九条的规定，该议案获得通过。2008年6月27日，东联公司及其委派董事陈洲、陈怀志以快递方式致函金冠公司、金冠公司董事会及其余董事称：金冠公司2008年6月12日召开的董事会会议的召集程序、出席人数和表决程序违反了公司章程第二十三条、第二十五条、第二十八的规定，且不属第二十九条规定的议事范围，故其主张确认2008年6月12日的董事会决议无效并追究相关董事责任。同日，东联公司及其委派董事陈洲、陈怀志以快递方式致函四季青公司称：金冠公司2008年6月12日的董事会决议无效。其作为金冠公司股东及金冠公司委派董事告知四季青公司，金冠公司工作人员未经董事会有效授权，无权利用公司印章、以公司名义，就厂房租金事项与四季青公司修改或重新签署厂房租赁合同或作出相关承诺。金冠公司与四季青公司之间的厂房租赁事项仍以双方于2000年2月26日签订的《厂房租赁合同》为准。

另查明，金冠公司与四季青公司于2008年6月20日签订《厂房租赁合同补充协议》，约定：从2008年1月1日起，在2007年金冠公司向四季青公司支付的1 451 412元租金基础上将年租金增加100万元，即金冠公司每年向四季青公司支付租金        2 451 412元，取消原租赁合同每年递增5万元的条款；本次商定的厂房租金有效期为5年，即从2008年1月1日至2012年12月31日；本协议为2000年2月26日《厂房租赁合同》的补充协议。

一审庭审中，金冠公司称2008年5月金冠公司原总经理贺宏鹏辞职后，由北京金冠兴业丰田汽车销售服务有限公司金庆章代行总经理职权，但其无金冠公司董事会授权。

2008年7月28日，东联公司向一审法院提起本案诉讼，称：东联公司作为中外合资经营企业金冠公司的香港股东，出资175万元，占金冠公司注册资本的40％。金冠公司的其他股东为中国车辆公司和兴盛公司，其中中国车辆公司出资192.5万元，占注册资本的44％；兴盛公司出资70万元，占注册资本的16％。三股东共同订立并签署了金冠公司章程。2008年6月12日，金冠公司未执行公司章程关于董事会开会应提前30天书面通知各董事的规定召开了董事会，并在出席会议的董事人数不足三分之二，且东联公司委派的董事因未收到符合公司章程的会议通知未出席会议的情况下，对属于公司重大事项的租金调整问题作出决议，即决定与四季青公司签订《厂房租赁合同补充协议》，并对金冠公司租赁四季青公司的厂房租金进行调整，将租金由2007年年底的每年1 451 412元，变更为每年增加租金100万元至年租金       2 451 412元，期限为五年。该董事会在召集程序、出席人数和表决方式上违反了金冠公司章程第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，董事会决议依法应当撤销。金冠公司所述四季青公司无理要求提高租金，金冠公司面临重大困难和紧迫形势根本不存在，且金冠公司的上述董事会决议违反了金冠公司与四季青公司于2000年签订的《厂房租赁合同》中关于租金调整的约定，给金冠公司造成了极大损失。为维护东联公司及金冠公司的合法权益，依据《中华人民共和国合资经营企业法》第六条、第十五条及《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，请求判令：1、撤销金冠公司2008年6月12日的董事会决议；2、金冠公司承担本案诉讼费。

一审法院判决认为：东联公司系在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的企业，金冠公司系在中华人民共和国依法登记并领取企业法人营业执照的企业法人，依据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，上述当事人具有完全的民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担民事责任，具备中华人民共和国民事诉讼法规定的民事诉讼主体资格，故上述当事人是本案适格的诉讼主体。关于实体处理准据法的适用问题，因本案的双方当事人均同意本案适用中华人民共和国法律解决本案纠纷，故应认定东联公司与金冠公司均选择适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。因本案纠纷发生时中华人民共和国的法律是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》，故本案纠纷的解决在实体法上应适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》。依据上述法律规定，因金冠公司章程系金冠公司股东真实意思表示，且内容不违反中华人民共和国相关法律、法规的强制性规定，并得到审批机关的批准，故应确认有效，金冠公司的经营管理及组织活动应符合金冠公司章程的规定。东联公司以金冠公司于2008年6月12日召开的临时董事会违反了金冠公司章程关于召集程序、出席人数和表决方式的规定为由，要求撤销该董事会决议。故本案双方当事人争议的焦点系该临时董事会的召开及其通过的决议是否违反金冠公司章程的规定。关于召集程序问题，因金冠公司章程第二十条规定三分之一以上的董事可以提议召开董事会临时会议，故金冠公司董事罗增新、王迷拴、鞠大昌提议于2008年6月12日召开临时董事会已达到金冠公司章程规定的提议召开临时董事会的约定比例，该临时董事会的召开符合金冠公司章程规定的提议程序。东联公司虽称该董事会的召开不符合金冠公司章程关于董事会应提前30天通知董事的规定，但规定临时董事会的目的是为了解决和应对临时性、突发性的事项，故金冠公司章程规定的提前30天通知董事召开董事会会议的规定应指董事会定期会议，而不适用临时董事会，金冠公司章程及相关法律并未对召开临时董事会的通知时限作出规定，故金冠公司于2008年6月12日召开临时董事会未违反公司章程及相关法律关于召开临时董事会通知时限的规定。综上，本案所涉临时董事会的召开并未违反金冠公司关于临时董事会召集程序的规定。关于决议方式问题，因金冠公司章程规定出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，且应包含各方至少1名董事，不够三分之二人数或缺少一方时，其通过的决议无效，而出席本案所涉董事会会议的董事为罗增新、王迷拴、鞠大昌，金冠公司股东东联公司委派董事均未参加临时董事会，故金冠公司2008年6月12日召开的临时董事会的出席人数未达到公司章程规定的比例，且缺少一方股东委派董事参加，该董事会据此通过的董事会决议违反了金冠公司章程关于董事会决议方式的规定。金冠公司虽辩称该董事会决议系依据金冠公司章程第二十九条关于其它由总经理提请董事会批准事宜，经董事会简单多数通过决定便可的规定作出，但因其认可本案所涉纠纷发生期间代行金冠公司总经理职权的金庆章并无金冠公司授权，故本案所涉临时董事会讨论的房租事宜并非由总经理提请董事会批准。且金冠公司章程第二十九条并非关于董事会或临时董事会相关内容的规定，金冠公司依据该规定认为本案所涉董事会决议有效的辩称不能成立，一审法院不予采信。金冠公司关于《中华人民共和国公司法》和金冠公司章程均未对临时紧急董事会的召开事宜作出强制性规定，故本案所涉董事会决议应为有效的辩称，因金冠公司章程第二十五条关于董事会议事方式和决议方式的规定适用于临时董事会和定期董事会，故临时董事会的决议方式应符合该规定，一审法院对金冠公司的该项辩称不予采信。金冠公司关于本案所涉董事会决议系在紧急情况下召开，且决议内容符合金冠公司和股东利益的辩称，虽然董事会决议存在程序瑕疵并不必然损害股东利益，但股东若选择撤销瑕疵董事会决议，则该决议并不因其内容未损害股东利益而有效，一审法院对金冠公司的该项辩称亦不予采信。因《中华人民共和国公司法》第二百一十八条规定，外商投资的有限责任公司适用本法，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定，而《中外合资经营企业法》及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》并未对合资经营企业的董事会决议瑕疵规定救济程序，且金冠公司系有限责任公司，故本案适用《中华人民共和国公司法》的规定。依据《中华人民共和国公司法》第二十二条关于董事会会议表决方式违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销的规定，因金冠公司2008年6月12日的临时董事会决议违反了金冠公司章程关于董事会决议方式的规定，故金冠公司股东东联公司在该董事会决议作出之日起六十日内，向一审法院请求撤销该董事会决议的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条第二款、第二百三十五条、第二百四十三条之规定，判决：撤销金冠公司2008年6月12日的董事会决议。

上诉人金冠公司不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉，其主要内容为：1.在本案所涉临时董事会的召开并未违反关于临时董事会召集程序规定的前提下，被上诉人东联公司委派的董事无故不出席又不委托代理人，就应视为弃权，董事会决议有效。公司章程关于董事会的出席人数和表决方式有两条，即第二十四条和第二十五条，第二十五条规定的是正常情况下董事会的决议程序和表决方式，在东联公司的股东无故不出席董事会时，理应视为弃权。根据1998年4月20日对外贸易经济合作部颁布的《关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见》的规定，在被通知的董事弃权的情况下，出席该董事会特别会议的董事一致通过，仍可就公司的重大问题或事项作出有效决议，即使出席该董事会会议的董事人数达不到法定人数。2.对于一审法院不采纳金冠公司提交的证据8、10、11、12存有异议。3.二审中关于新证据的提交，根据法律规定，金冠公司在二审中提出相关新证据，主要是四季青公司出具的附近地段其他4S店租金说明及相关租赁合同，以此来证明董事会召开的紧迫性、租金上涨的合理性以及决议内容的合法性。请求二审法院：1.撤销一审判决；2.重新认定金冠公司提交的证据8、10、11、12；3.认定金冠公司提交的新证据；4.驳回东联公司的诉讼请求；5.东联公司承担全部诉讼费用。

被上诉人东联公司针对上诉人的上诉理由进行了答辩，主要内容：1.公司章程中的第二十四条和第二十五条绝非选择性条款，不可分割适用；另，“提高租金”属于公司经营的重大事项，董事会会议的表决方式严重违反公司章程规定，决议无效。公司章程第二十八条规定公司重大事项“可由董事会成员三名或以上的多数通过决定，其中三方股东分别委派的董事必须至少有一人表示赞同”，公司近三年的净利润约200万元左右，提高租金涉及每年增加100万元的租金，属于重大事项，必须采用第二十八条规定的表决方式表决。2.被上诉人已通过书面方式表示了其对于提高租金事项的实质意见，不适用《关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见》关于董事弃权的有关规定。被上诉人在回函中明确表明了其出席董事会的意愿，并对提高租金事项表明了实质意见，不属于该规定中“如果被通知人在通知规定期限内仍未答复是否出席董事会会议，则应视为被通知人弃权……”的情形。3.上诉人提交的所谓“新证据”均为一审审理时已存在的证据，不符合证据规则中关于新证据的规定。综上，请求二审法院维持原判，以保护其合法权益。

上诉人与被上诉人对于一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。

二审审理期间，上诉人金冠公司申请韩跃生等证人出庭并提交四季青公司与其他承租方的租赁合同，以此证明提高租金事项的紧急性及租赁价格的合理性。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，上述证人证言及材料均非一审庭审结束后新发现的证据，且为上诉人金冠公司在一审审理期间能够获取的材料，不属于新证据，本院不予确认。另，本案争议的焦点在于董事会决议是否符合公司章程规定，公司章程中并没有约定紧急状态下董事会决议通过的表决方式，因此，上诉人金冠公司二审期间提交的证人证言亦与本案缺乏关联性，不能证明其目的。关于董事会决议事项的合理性与董事会决议通过的合法性是两个不同层次的问题，董事会决议事项的合理性不能当然推出董事会决议通过的合法性，故上诉人金冠公司提交的相关租赁合同复印件亦不能证明其目的。

另查明，一审法院不采纳金冠公司在一审审理时提交的证据8、10、11、12，均明确写明了其理由，本院经审查，一审法院的认定符合法律规定，本院依法予以确认。

再查明，金冠公司章程第二十八条载明：“以下事项，可由董事会成员三名或以上的多数通过决定，其中三方股东分别委派的董事必须至少有一人表示赞同：……3、决定流动资金最高限额；……11、购买总价值在人民币5万元以上的任何资产”。

上述事实，有当事人提交的各项证据、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。

本案中，上诉人金冠公司与被上诉人东联公司对于一审法院的管辖及本案法律适用均不持异议，对此本院不予审查。

本院认为，本案系属董事会决议撤销纠纷，其审查内容是争议的董事会决议的召开及表决方式是否符合公司章程的规定，上诉人金冠公司对于一审法院关于董事会决议召开程序的认定不持异议，故二审法院审查的内容是争议的董事会决议通过的表决方式是否符合公司章程的规定。上诉人金冠公司辩称公司章程第二十四条和第二十五条属于可选择条款，但是审查公司章程第二十四条和第二十五条的文义，并不能得出上诉人的结论；另，根据查明的事实，被上诉人东联公司的派驻董事对于董事会决议事项明确表明了其意见，并表示绝不放弃表决权，因此，上诉人关于东联公司弃权的理由亦不能成立。根据金冠公司章程第二十八条规定，“购买总价值在人民币5万元以上的任何资产”应采用该条规定的表决方式通过，而本案争议的董事会决议事项是每年提高相对方的租金100万元，其应当属于公司的重大事项，适用该条规定。结合公司章程第十五条、第十七条、第二十五条之规定，金冠公司董事会决议的表决通过方式采用的并非通常意义上的资本多数决方式，而是董事人数的三分之二多数且应包含各方至少1名董事。此举意味着对于金冠公司重大事项的表决方式，金冠公司的三方股东派驻的董事必须做到每方股东派驻的董事至少有1名董事参加并同意才具备通过的可能，此为金冠公司的股东在金冠公司设立时的自愿约定并已通过中华人民共和国商务部的批准而生效。因此，此为衡量本案争议的董事会决议通过方式是否合法的唯一依据，上诉人关于决议事项的紧急性或决议结果合理性的上诉理由，均不能作为衡量董事会决议通过方式合法性的依据。由于本案争议的董事会决议缺乏股东一方东联公司董事的参与及事后同意，根据公司章程第二十五条的规定，该董事会决议在法律上属于可撤销的范畴。无庸置疑，金冠公司章程的此种规定，导致只要有一方股东不同意公司的经营决策时，公司的决议决策机制易陷于僵局，但是此为金冠公司各方股东的自愿约定，本院无权干预。

综上，上诉人金冠公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳；其关于改判的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费七十元，由北京金冠汽车服务有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费七十元，由北京金冠汽车服务有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

                                审  判  长    刘春梅

                                代理审判员    容  红

                                代理审判员    张  力

                            二 ○ ○ 九 年 五 月 十 二 日

                                书  记  员    闫  妍