原告荣宝（香港）有限公司（强制清盘中）与被告香港金迪国际集团有限公司、第三人焦作东方金铅有限公司股权转让纠纷一案

原告荣宝（香港）有限公司（强制清盘中）（JUMBO FORTUNE（H.K）LIMITED （In Compulsory Liquidation） ），住所地：香港金钟夏悫道18号海富中心一座14楼1401室（1401，Level 14，Tower 1，Admiralty Centre 18 Harcourt Road Hong Kong） 。

共同及各别清盘人Cosimo Borrelli（保国武）及G Jacqueline Fangonil Walsh （华焯琪）

委托代理人李华光，北京市丰友律师事务所律师。

委托代理人袁丽仪，清盘人职员。

被告香港金迪国际集团有限公司（GOLD TALENT INTERNATIONAL HOLDINGS LIMITED），住所地：香港铜锣湾富明街1号宝富大楼7楼M室（Unit M, 7th Floor, 1 Foo Ming Street, Causeway Bay, Hong Kong）。

法定代表人张文媛，该公司执行董事。

委托代理人谢富春，河南富豪律师事务所律师。

委托代理人黄爱军，金迪国际集团有限公司雇员。

第三人焦作东方金铅有限公司，住所地：河南省修武县五里源乡（修武电厂西侧）。

法定代表人张予中，该公司董事长。

委托代理人刘喜庆，河南云台律师事务所律师。

原告荣宝（香港）有限公司（强制清盘中）（以下简称荣宝公司）为与被告香港金迪国际集团有限公司（以下简称金迪公司）、第三人焦作东方金铅有限公司（以下简称东方金铅公司）股权转让纠纷一案，于2008年3月28日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年12月29日上午公开开庭进行了审理。原告荣宝公司的委托代理人李华光、袁丽仪，被告金迪公司的委托代理人谢富春、黄爱军，第三人东方金铅公司的委托代理人刘喜庆等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告荣宝公司诉称：

2003年7月24日，荣宝公司与修武东方金铅有限公司（以下简称修武金铅公司）在河南省焦作市修武县成立合资企业—东方金铅公司，双方分别持有东方金铅公司42.49!和57.51!的股权。2005年5月10日，荣宝公司、金迪公司与修武金铅公司三方签署《股权转让协议》，协议约定荣宝公司将其持有东方金铅公司的42.49!股权以90万美元的价格转让给金迪公司，该股权转让于2005年5月25日得到焦作市商务局的批准并在焦作市工商行政管理局登记。

2006年3月17日，荣宝公司债权人向香港高等法院提交将荣宝公司进行清盘的申请，香港高等法院于同年6月19日发出清盘令，2007年1月12日，受香港高等法院委任，Cosimo Borrelli（保国武）及G Jacqueline Fangonil Walsh （华焯琪）成为荣宝公司共同及各别清盘人。接受委托后清盘人收到债权人申索总计6024余万港元的7份债权证明表。清盘人查明如下事实：

（一）金迪公司并未按《股权转让协议》的约定将90万美元的转让价款支付荣宝公司，金迪公司向焦作市工商行政管理局出具的由上海商业银行于2005年5月12日发出的付款通知书副本不实，根据清盘人所调查的资料及上海商业银行于2007年3月20日致清盘人的函件显示，荣宝公司从未在2005年5月12日收到由金迪公司支付的90万美元或等值的其他货币。上海商业银行付款通知书副本上显示的金迪公司在上海商业银行328－28－17580－0的账户其实是属于东方实业集团有限公司（以下简称东方实业公司）所持有。清盘人在焦作市工商行政管理局取得有关东方金铅公司截至2005年12月31日的审计报告所显示，东方金铅公司的股东仍是荣宝公司及修武金铅公司，并未有显示任何有关股权转让的资料。东方实业公司与荣宝公司有关联关系，根据清盘人在香港注册处的公司查册资料显示，东方实业公司是于2000年6月9日在香港成立的一间有限公司，东方实业公司与荣宝公司从2001年6月至2006年3月都是在同一注册地办公。至2006年5月10日，荣宝公司股东张小兵亦是东方实业公司的一名股东。东方实业公司与金迪公司亦有关联关系，东方实业公司与金迪公司从2004年12月到现在都是在同一注册地共同办公，金迪公司于2005年1月11日至现在被委任为东方实业公司的法人团体秘书，同时，东方实业公司于2006年12月31日至现在亦被委任为金迪公司的法人团体秘书。

（二）该股权转让的缔约主体间存在关联关系。据登记资料显示，金迪公司与荣宝公司从2004年12月至2006年3月都在同一注册地办公。从2004年12月16日至2006年12月31日，荣宝公司同时是金迪公司的法人团体秘书。荣宝公司曾于2003年7月15日至2005年5月15日委派赵明担任东方金铅公司的外方董事，从2005年5月16日后，赵明改任东方金铅公司的中方董事至今，这显示荣宝公司可能仍拥有东方金铅公司的控制权。

（三）该股权转让过程中程序违法。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《条例》）第21条及东方金铅公司《企业组织章程》第17条规定，对于荣宝公司转让其股权事宜，应由荣宝公司和修武金铅公司组成东方金铅公司的董事会通过和批准，并由董事会成员包括代表修武金铅公司的张予中、牛海林及张洪波和代表荣宝公司的张小虎及赵明等人的签名。而在2005年5月11日东方金铅公司董事会批准其42!的股权由荣宝公司转让给金迪公司的决议中，却出现了尚未成立的以金迪公司和修武金铅公司委派东方金铅公司的董事会成员包括代表金迪公司的康玉胜及李新安和代表修武金铅公司的张予中、牛海林及赵明签名。金迪公司受让荣宝公司股权权益的行为，既违反了合资经营的有关规定，又不符合东方金铅公司《公司组织章程》的约定，应属无效转让。

（四）该股权转让行为使荣宝公司丧失其对债权人清偿债务的能力，损害了债权人利益。近年荣宝公司的财务审计报告显示，在清盘前，截止每年度3月31日，荣宝公司2003至2005年的销售额分别为港币3.19亿元、9.11亿元和8.55亿元，累计盈利港币2069640元。当股权转让后，荣宝公司的经营能力受到严重影响，到2006年3月31日前的销售额显著下降，仅为港币0.57亿元，亏损港币9647453元，香港高等法院2006年3月17日受理荣宝公司清盘案之后，发现其已丧失了对债权人的清偿能力。

综上，荣宝公司在尚有大量债务未清偿的情况下，把其持有东方金铅公司42.49!的股权转移到其关联公司—金迪公司的名下，且有证据表明其并没有得到股权转让的对价。由于该股权转让行为，严重削弱了荣宝公司的经营能力，丧失了债务清偿能力。根据《民法通则》、《合同法》及《企业破产法》相关规定，荣宝公司为逃避债务，与金迪公司恶意串通转移财产的行为，不仅属于恶意串通损害债权人利益的无效行为，还属于以合法形式掩盖非法目的、以名为股权转让实为逃脱债务的行为，该行为侵犯了债权人利益，违反了诚实信用原则，属于无效民事行为，由此取得的财产，应当予以返还。故请求法院判令：1. 荣宝公司将其持有东方金铅公司42.49!的股权转让给金迪公司的行为无效；2. 金迪公司将42.49!的股权返还给荣宝公司；3.由金迪公司承担本案全部诉讼费用。

原告荣宝公司提供的证据有：

１．荣宝公司、金迪公司、东方实业公司登记资料各一套。证明：三公司之间具有关联关系。

２．2005年5月12日上海商业银行付款通知书一份及2007年3月20日上海商业银行对荣宝公司清盘人复函一份。证明：股权转让时，荣宝公司未收到金迪公司转让款。

３. 荣宝公司2003年至2006年审计报告。证明：荣宝公司自股权转让后丧失偿债能力。

４．荣宝公司《董事会决议》及东方金铅公司2005年度审计报告、会计报表附注。证明：荣宝公司与金迪公司股权转让程序违法。

５．上海商业银行致清盘人函件及其提供的金迪公司、荣宝公司、东方实业公司的银行结单，ING企业及投资银行（以下简称ING投行）致清盘人函件及其提供的荣宝公司银行结单，中国工商银行（亚洲）（以下简称工行亚洲）致清盘人函件及其提供的荣宝公司银行结单。证明：荣宝公司自股权转让至今的资金状况，荣宝公司从未收到金迪公司价值90万美元的股权转让款。

６．资金流向表——声称于2005年7月11日向东方金铅公司作出的90万美元投资。证明：金迪公司向荣宝公司提供的90万美元的资金真实流向，荣宝公司未收到90万美元股权转让款。

７．香港高等法院命令。证明：原告荣宝公司具有本案主体资格。

８．东方实业公司、金迪公司、荣宝公司之间的资金转帐概要（2004年至2006年）。证明：以上三公司之间有大量资金往来，关系密切。

9．New Millenium Trading Company of China Pty Limited债权证明表、债权证明的审裁通知及付款协议。证明：股权转让之前，荣宝存在大量债务，股权转让后荣宝丧失偿债能力，至今未能偿还。进一步证明股权转让是以合法形式掩盖非法目的，恶意串通转移财产的行为。

被告金迪公司答辩称：

一、原告的诉讼请求属于行政审批权的范畴，应驳回其诉讼请求。

１．根据相关法律的规定，对于中外合资经营企业的股权变更，须经有关行政主管部门审批，颁发批准证书后生效，有关行政主管部门的审批构成实质性要件，而非程序上或形式上的要求，对于原告的诉讼请求，是要否定焦作市商务局的批复、焦作市工商行政管理局的登记、河南省人民政府颁发的台港澳侨投资企业批准证书，即否定有关行政部门作出的具体行政行为。通常情况下，人民法院可以通过民事诉讼的判决结果直接或间接地使有关行政行为作出变更，但这些行政行为只是程序性的或形式性的行为，如备案、登记等行为，而对于实质性的行政行为，如本案所涉的审批行为，则是我国法律赋予有关行政主管部门的特有的权力，不能通过民事诉讼程序和作出民事判决予以变更，所以本案中荣宝公司的诉讼请求只能通过行政复议或行政诉讼途径加以解决，而不能通过民事诉讼解决。荣宝公司提起本案民事诉讼不妥，对其起诉应予驳回。

２．2008年1月21日，最高人民法院印发了《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》（法发[2008]8号）（以下简称《纪要》），该纪要第24条规定：在内地设立的“三资企业”的原股东向人民法院提起民事诉讼，请求确认股权转让合同无效并恢复其在该“三资企业”中的股东地位和股权份额的，人民法院审理后可以依法对股权转让合同的效力作出判决，但应驳回其请求恢复股东地位和股权份额的诉讼请求。根据该条规定，原告的诉讼请求应予以驳回。

二、荣宝公司股权转让符合法律及合资公司东方金铅公司合同、章程规定，合法有效。

１．股权转让符合法律法规及东方金铅公司合同、章程的规定。《条例》第二十条 ：合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准。东方金铅公司成立时及股权转让前的《合同书》第十三条：甲、乙双方任何一方向第三者转让其全部或部分出资额，须经另一方同意，并报审批机构批准。第二十三条：董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜，对于重大问题，可以采取多数通过或简单多数通过决定；《企业组织章程》第十六条：任何一方转让其出资额，不论全部或部分，都须经另一方同意，一方转让时，另一方有优先购买权。本案中，荣宝公司将股权转让给金迪公司，得到了出席董事会全体董事的一致通过，另一股东修武金铅公司同意并放弃优先购买权，且荣宝公司、金迪公司、修武金铅公司签订了股权转让协议，所以，荣宝公司将股权转让给金迪公司符合法律法规及东方金铅公司合同、章程的规定。

２．该股权转让行为得到原审批机关的批准，原审批机关颁发了批准证书，并办理了股权变更工商登记。2005年5月25日，东方金铅公司的原审批机关焦作市商务局作出《关于同意焦作东方金铅有限公司股权转让的批复》同意荣宝公司将42.49%的股权以90万美元的价格转让给金迪公司，并同时颁发新的批准证书，该批准证书确认东方金铅公司的投资者为修武金铅公司和金迪公司。至此，荣宝公司将股权转让给金迪公司生效，东方金铅公司于2005年5月25日到原工商登记机关焦作市工商行政管理局办理了工商变更登记手续。

所以，荣宝公司将股权转让给金迪公司，既符合东方金铅公司章程的规定，也符合法律的规定，并得到原审批机关的批准，故该股权转让合法有效。

三、荣宝公司起诉的事实和理由均不能成立。

１．金迪公司已将股权转让款90万美元支付给荣宝公司，故荣宝公司诉称其未收到任何等价物不是事实。金迪公司于2005年7月11日分3笔向荣宝公司支付股权转让款90万美元，上海商业银行给金迪公司签发了三张付帐通知书，该三张付帐通知书证明金迪公司将90万美元支付给荣宝公司。2009年1月22日，上海商业银行证明金迪公司（帐号：328-18-06636-0）于2005年7月11日分别有3笔30万美元转入荣宝公司（帐号：328-18-06233-0），所以金迪公司履行了股权转让协议中支付股权转让款的义务，荣宝公司称未收到任何等价物不是事实。

２．荣宝公司与金迪公司没有关联关系，他们之间的股权转让与其是否为关联关系无关。关联企业，是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业，荣宝公司虽是金迪公司的法人团体秘书，但无权参与金迪公司管理，所以荣宝公司与金迪公司没有关联关系，即使荣宝公司与金迪公司有关联关系，根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二条、第九条的规定，企业投资者可以向其关联企业转让股权，转让的条件与其他受让人的条件一样，所以荣宝公司向金迪公司转让股权与其之间是否是关联企业无关。

３．荣宝公司诉称股权转让过程中程序违法，没有依据。荣宝公司认为股权转让违反《条例》第二十一条、东方金铅公司《章程》第十七条规定，是错误的。《条例》第二十一条：合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。该条不适用合营企业股权变更。东方金铅公司《企业组织章程》第十七条规定：合营公司注册资本的增加、转让，董事会议一致通过后，报对外经济贸易部（或其委托的审批机构，以下同）批准并向国家工商行政管理局办理变更登记手续。该条适用公司注册资本的增加、转让，不适用股权的转让，况且荣宝公司转让股权得到了出席董事会的董事的一致通过，报审批机构焦作市商务局批准后，向焦作市工商行政管理局办理了股权变更登记手续。

４．荣宝公司诉称股权转让行为使荣宝公司丧失其对债权人清偿债务的能力，损害了债权人利益，与事实不符。（1）荣宝公司股权转让与荣宝公司的销售额没有联系。荣宝公司投资东方金铅公司是为了收取红利，分配东方金铅公司的利润，东方金铅公司不纳入荣宝公司管理，东方金铅的销售额不记入荣宝公司，所以，荣宝公司股权是否转让与荣宝公司的销售额没有关系。（2）荣宝公司股权转让时的债务并不多。根据荣宝公司2005年3月31日的财务报表，截至2005年3月31荣宝公司资产总额为3510万元港币；负债总额为2837万元，其中主要项目为应付银行票据2271万元。上述财务数据表明在2005年3月31日荣宝公司资产状况良好，足以清偿各类债务。发生股权转让的时间为2005年5月，在此期间无任何迹象显示荣宝公司有大额的债务发生及不正常的经营活动发生。由此可见，不存在尚有大量债务未进行清偿的情况下将股权转移的情况。（3）荣宝公司2006年度的亏损是其投资期货亏损造成的。2006年3月31日荣宝公司的审计报告中资产总额为493万元，主要为应收款项466万元，其中295万元为超过一年的应收款项，表明其在股权转让前就存在，负债总额为775万元，主要项目为应付款及应计费用745万元，根据2006年损益表中的列示，745万元的债务中含有期货亏损造成的负债450万元，比较2005年3月31日的资产负债表，2005年4月1日至2006年3月31日，荣宝公司归还了2271万元的银行应付票据，证明其在产生期货亏损前资金状况良好，有较强的偿债能力。2006年3月17日荣宝公司被其债权人 MAN FINACIAL LIMITED（英国曼氏公司）申请清盘，主要是因为其欠付期货损失款项，同时2005年3月31日前形成的295万元债权无法收回，造成其资金短缺，无法按时归还欠款。

综上，原告荣宝公司的诉讼请求不属于民法调整的范围，其诉讼请求应予以驳回，假设原告的诉讼请求属于民事诉讼范畴，由于荣宝公司股权转让符合法律规定，不存在其诉称的事实，双方之间不存在恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的行为，也不存在合法形式掩盖非法目的的行为，故也应驳回原告的诉讼请求。

被告金迪公司提供的证据有：

１．修武金铅公司与荣宝公司合资经营东方金铅公司合同书（以下简称初始《合同书》）、东方金铅公司企业组织章程（以下简称初始《章程》）。证明：股权转让的条件。

２．豫瑞会审年字（2005）81号审计报告、董事会成员名单（变更前）、张小虎关于出席董事会行使表决权之委托书（以下简称委托书）、关于股权转让事项之董事会决议、修武金铅公司关于放弃股权转让优先权的声明书（以下简称声明书）、股权转让协议、股权转让后的《合同书》及《章程》。证明：股权转让符合规定。

３．焦作市对外贸易经济合作局关于设立东方金铅公司的批复（以下简称《设立批复》）、设立企业批准证书、企业法人营业执照，焦作市商务局关于同意焦作东方金铅有限公司股权转让的批复（以下简称《股权转让批复》）、股权转让后换发的新批准证书、企业变更登记申请书及核准登记审批表，焦作市工商行政管理局行政处罚决定书（以下简称《行政处罚决定书》）及交纳罚款记账凭证。证明：股权转让经审批机关批准，并已办理工商变更登记，股权转让合法有效。

４．上海商业银行2005年7月11日付帐通知书三份及上海商业银行2009年1月22日出具的信函证明一份。证明：金迪公司已支付荣宝公司股权转让款90万美元。

５．香港执业律师吴少鹏出具的法律意见书（以下简称法律意见书）一份。证明：公司秘书无权参与经营管理。

第三人东方金铅公司同意被告金迪公司的答辩意见。

第三人东方金铅公司提供的证据有：

１．股权转让协议、上海商业银行2005年7月11日付帐通知书三份及收账通知书三份。证明：协议签订后，荣宝公司与金迪公司已实际履行了各自的权利与义务。

２．《行政处罚决定书》及罚款凭条各一份。证明：在付款时因操作不当而及时纠正，并承担了相应行政责任。

３．委托书、董事会决议及召开董事会情况说明（以下简称《说明》）各一份。证明：股权转让符合公司章程规定的程序。

４．河南安永联合会计师事务所证明。证明：因会计师事务所失误在出具2005年度审计报告时错列荣宝公司为股东。

５．东方金铅公司原董事张小虎证人证言。证明：张小虎因故未能出席东方金铅公司董事会会议，但出具委托书委托赵明代为参加，并行使表决权，同意股权转让相关事宜。

经庭审质证，当事人对本案证据的质证意见如下：

针对原告提供的证据1至8，被告对真实性均无异议。对证据1，被告认为不能证明金迪公司与荣宝公司、东方实业公司之间有关联关系。金迪公司与荣宝公司的股东、董事完全不同，荣宝公司虽为金迪公司的法人团体秘书，但根据香港《公司条例》和金迪公司的章程，荣宝公司不能代表金迪公司进行民事活动，也无权参与金迪公司的管理，故无关联关系。对证据2，被告认为，2007年3月20日上海商业银行信签内容不真实。上海商业银行2009年1月22日出具的函件证明2005年7月11日荣宝公司收到金迪公司款90万美元，可以证明荣宝公司收到了股权转让款90万美元。对证据3，被告认为，东方金铅公司不纳入荣宝公司管理，东方金铅公司销售额不算入荣宝公司，该证据不能证明荣宝公司股权转让与其经营能力、偿债能力有直接关系，根据荣宝公司2006年损益表，荣宝公司亏损主要为销售货物亏损2745475元，期货买卖亏损4531117元，银行利息1611232元，荣宝公司没偿债能力是其投资期货不当、经营不善造成的，与股权转让无关，根据荣宝公司2005、2006年资产负债表可看出，一年内其归还了2271万元的银行应付票据及429157元银行借款，由此可见，荣宝公司股权转让后有很强的偿债能力。对证据4，被告认为不能证明股权转让程序违法。东方金铅公司董事会关于股权转让的决议符合相关法律规定及东方金铅公司《企业组织章程》的规定，该董事会决议合法。会计事务所无权对公司的股东身份作出认定，公司股东的身份应以公司章程及工商注册登记为准。而且，该会计事务所对审计被告中股东的错误描述已进行更正。对证据5、证据6，被告认为，不能证明荣宝公司没有收到股权转让款，是否收到股权转让款与股权转让协议效力无关。从证据5中可证明，荣宝公司于2005年7月11日收到3笔款，每笔30万美元，共90万美元。金迪公司将股权转让款汇入荣宝公司的账户后，该款的所有权归荣宝公司，由荣宝公司支配，所以荣宝公司如何使用金迪公司支付的股权转让款，是由荣宝公司决定，与金迪公司无关。股权转让款是否支付是在股权转让协议有效的情况下，股权转让协议是否履行的问题，本案原告的诉讼请求是确认股权转让无效，所以，股权转让款是否支付不是本案的审查范围。对证据7，被告对本案中荣宝公司的主体资格无异议。对证据8，被告认为荣宝公司与东方实业公司资金往来较多，但与金迪公司只有三笔资金往来。对证据9，被告认为未提交复印件与原件相一致的证明，对真实性不予认可。并认为，该证据显示荣宝公司欠债权人New Millenium Trading Company of China Pty Limited的八十万美元，在股权转让后仍偿还了四十万美元，而且转让前荣宝公司净资产七百余万港元，转让后偿还了银行债务两千余万港元，不能证明股权转让后荣宝公司丧失偿债能力。

针对原告提供的证据，第三人的质证意见同被告。

针对被告提供的证据，原告质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但认为股权转让应遵循公司章程的规定，《章程》规定了公司注册资本的增加、转让需董事会一致通过，而出席董事会的法定人数为全体董事的三分之二，不够人数时，其通过的决议无效。2005年5月11日的董事会决议有效参会及签名是3人，不能达到三分之二即4人的规定，该董事会决议无效，该股权转让不符合公司章程中规定的条件。对证据2中《审计报告》、董事会成员名单、声明书、股权转让协议、股权转让后的《合同书》及《章程》的真实性无异议，委托书及董事会决议的真实性有异议。认为委托书不具备法律效力，其证据来源不明，不能作为本案证据使用，该委托书在2005年5月变更登记时没有出现，在工商登记资料中没有记载，在荣宝公司的现存资料中也从未发现有该印章的出现。对于董事会决议，因其有效参会及签名是3人，不能达到三分之二即4人的规定，该董事会决议无效。对证据3 中各证据的真实性无异议，但认为由于其是源于无效董事会决议以及荣宝公司恶意逃债的目的，即便上述资料的存在，也不能掩盖股权转让无效以及荣宝公司以合法形式掩盖非法目的的实质，改组证据依然不能说明股权转让经审批机关批准，并已办理工商变更登记就属于合法有效。对证据4的真实性不持异议，但是，透过该证据可看出，张小兵利用其作为荣宝公司和东方实业公司在上海商业银行唯一获授权签署人，使用30万元美元，利用荣宝公司和东方实业公司、金迪公司的账户做了一个书面数字游戏，制造了荣宝公司似乎从金迪公司得到90万美元的假象，该证据正好应证了荣宝公司未获取股权转让对价的事实。对证据5，认为证明的事项和本案没有关系，不能作为证据使用。

针对被告提供的证据，第三人无异议。

针对第三人提供的证据，原告对证据1真实性无异议，但对证明的内容有异议，认为荣宝公司从金迪公司得到90万美元是张小兵制造的假象，该证据正好应证了荣宝公司未获取股权转让对价的事实。对证据2，原告认为不能证明金迪公司向荣宝公司支付了90万美元，金迪公司对在付款时因操作不当的辩解缺乏事实及相关证据佐证。证据2的决定书系本案诉讼后形成的，存在诸多疑点。此外，工商部门不具备认定“付款单据”真实性的法定权力，其认定不具备法律效力，90万美元是否支付有待于法院依据事实和证据加以认定。对证据3，《决议》中董事人员的组成不合法。在原有董事会成员中，有张予中、牛海林、张红波、赵明和张小虎。但该《决议》的签名人为张予中、牛海林、赵明、李新安和康玉胜。虽然《说明》中李新安、康玉胜为列席人员，但作为列席人员为何在决议上签字？本应代张小虎签名的赵明却没有履行代为签字的职责。该《说明》属于本案诉讼后由第三方提交，其理由不能自圆其说，不具备法律效力，不能作为本案证据。张小虎的委托书不具备法律效力，其证据来源不明。人民法院为做司法鉴定，要求调取东方金铅公司2003年至2005年期间董事会记录及相关董事会决议，提取张小虎任职期间的个人印章或个人签名。但东方金铅公司却以公司管理混乱为由，声称相关资料均已丢失，无法提供。却独有该委托书保存完好，而该委托书未在2005年5月做变更登记时出现，工商登记资料亦无记载。对证据4，因河南安永联合会计师事务所纠错依据不明，不能作为本案证据使用。对证据5张小虎的证言，认为张小虎对公司很多情况不清楚，张小虎委托书在东方金铅公司文件中未发现，怀疑张小虎委托书的真实性。

针对第三人提供的证据，被告无异议。

另，经原告荣宝公司的申请，本院依法委托中南财经政法大学司法鉴定中心对被告提供的证据“张小虎关于委托赵明出席董事会行使表决权之委托书”上张小虎的印文时间进行鉴定。鉴定机构中南财经政法大学司法鉴定中心向本院出具了（2009）不受鉴字第9号《司法鉴定事项不予受理通知书》，对本院的委托不予受理，其不予受理依据为：没有系列标准样本，不具备鉴定条件。原告对上述《司法鉴定事项不予受理通知书》不认可，认为鉴定事项不予受理是因为东方金铅公司没有提供鉴定所需的同期样本，东方金铅公司不能提供该样本的理由不成立。被告与第三人对《司法鉴定事项不予受理通知书》无异议。

本院对证据的认证意见是：

根据公司法、税法及企业会计准则对关联关系的相关规定，对原告提供的证据1、证据8，反映了荣宝公司与东方实业公司之间有部分相同之股东及董事，资金关系密切，可以界定为关联关系。但金迪公司与荣宝公司及东方实业公司之间仅存在交叉任职“公司秘书”的情形，除涉案三笔30万美元的汇款外没有证据显示有其他资金往来，根据香港法例及上述三公司章程规定，这里的“公司秘书”可以代表公司按年进行公司基本状态登记，但不是公司成员，不可以成为代表公司进行法律行为的主体，无权参与公司经营管理。另外，原告虽然主张金迪公司股东张文媛与荣宝公司股东张文霞、张小兵可能存在某种亲属关系，但这种两公司股东间个人关系的存在与否，均不能证明金迪公司与荣宝公司之间存在关联关系。

从原告提供的证据2、5、6，可以看出在股权转让后，除了2005年7月11日金迪公司向荣宝公司汇出的三笔共计90万美元的款项外，两公司之间并无其他相关资金流动，从原告提供的该三笔资金的流向表来看，2005年7月11日，在十分钟之内一笔30万美元的汇款在东方实业公司、金迪公司与荣宝公司分别设立在上海商业银行的账户之间往返流动八次，并于数小时后以两笔15万美元的汇款汇入东方金铅公司。

对原告提供的证据3，被告辩称该证据不能证明荣宝公司股权转让与其经营能力、偿债能力有直接关系，荣宝公司没偿债能力是其投资期货不当、经营不善造成的，与股权转让无关。本院认为，从该证据3来看，荣宝公司2006年度的亏损主要来自于期货投资损失4531117港元，销货损失2745475港元，与股权转让无直接关系，故对该证据证明内容不予采信。

对原告提供的证据4，关于通过股权转让事项的董事会决议，因被告及第三人提供的证据“张小虎授权赵明出席董事会行使表决权之委托书”及“关于2005年焦作东方金铅有限公司临时董事会召开情况的说明”能够证明东方金铅公司董事张小虎曾委托该公司另一位董事赵明参加董事会会议并行使表决权，所以该董事会合法出席董事会的成员为四人，超过三分之二，符合《条例》及《企业组织章程》关于董事会召开的相关规定，故而董事会决议有效。且该股权转让中，东方金铅公司另一股东修武金铅公司同意并放弃优先购买权，荣宝公司、金迪公司、修武金铅公司签订股权转让协议后，经焦作市商务局批准，向焦作市工商局办理了股权变更登记手续，该股权转让亦符合其他转让要件。关于东方金铅公司2005年度审计报告，原告主张该审计报告未对股权转让进行披露，并认为河南安永联合会计师事务所将该处错误解释为工作失误理由不充分，对此，本院认为，审计报告仅是对被审计单位财务状况的反映，并不直接影响被审计单位股东间股权转让的效力。因此，证据4不能证明股权转让程序违法。

对原告提供的证据7，被告及第三人均未提出异议，本院予以确认。

对原告提供的证据9，该证据证明股权转让前荣宝公司虽有大量债务，但从其审计报告中可看出，在股权转让前的2005年3月31日，荣宝公司有净资产七百余万港元。该证据同时显示荣宝公司欠债权人New Millenium Trading Company of China Pty Limited的八十余万美元，在股权转让后仍偿还了四十万美元，且证据3的审计报告显示，股权转让后荣宝公司偿还了银行债务两千余万港元，因此，证据9不能证明股权转让后荣宝公司丧失偿债能力。

对被告提供的证据1，原告与第三人均无异议，本院予以确认。

对被告提供的证据2，原告对其中的委托书及董事会决议的真实性有异议。关于“张小虎关于委托赵明出席董事会行使表决权之委托书”，因鉴定机构无法对该委托书的形成时间进行鉴定，故原告所认为的该委托书系董事会决议后补签的主张没有相关证据证明，且东方金铅公司对委托书也无异议，因此对该委托书的真实性应予认定。根据东方金铅公司董事会决议“出席会议的董事签名”栏后所附五人签名来看，有董事张予中、牛海林、赵明的签名，而赵明的签字代表其本人与张小虎两位董事，所以出席该董事会的董事人数为四人，超过董事人数的三分之二，出席会议的董事一致通过股权转让的决议内容，该决议不违反其公司章程的规定，故而有效。对该组中其他证据，原告均无异议，本院予以确认。

对被告提供的证据3，可以证明股权转让经审批机关批准，并已办理工商变更登记，股权转让完成了法律规定的程序。

对被告提供的证据4，结合原告提供的证据6“资金流向表”可以看出，被告所主张的由金迪公司付给荣宝公司的90万美元股权转让对价，是一笔30万美元的款项于短时间内在东方实业公司与金迪公司、荣宝公司之间流动循环而形成的。

对被告提供的证据5，系来自于香港执业律师出具的法律意见书，是对与本案有关的“公司秘书”的法律问题提供的法律意见，对本案有一定参考意见，可以作为证据使用。

对第三人提供的证据1和证据2，因原告提供的反证（证据6“资金流向表”），故该两组证据证明的“金迪公司向荣宝公司支付三笔30万美元款项的付款行为”属于“东方实业公司与金迪公司、荣宝公司之间一笔30万美元十分钟内循环流动”过程中的一部分。

对第三人提供的证据3和证据5，因张小虎的委托书形成时间不符合鉴定条件而未能鉴定，故该委托书及张小虎的证言与东方金铅公司召开董事会情况说明能够相互印证张小虎委托赵明参加董事会并行使表决权的事实，董事会的决议符合公司章程的规定依法有效。

对第三人提供的证据4，因出具该证明的河南安永联合会计师事务所未能到庭，故其证明不具有证明力。

对中南财经政法大学司法鉴定中心的（2009）不受鉴字第9号《司法鉴定事项不予受理通知书》，因其系合法鉴定机构出具，本院予以认可，因此原告所主张的“张小虎关于委托赵明出席董事会行使表决权之委托书”系董事会决议后补签的理由没有相关证据证明，缺乏事实依据。

经审理查明：荣宝公司，于1997年10月29日注册成立于中国香港，经债权人申请于2006年6月19日由香港特别行政区高等法院原讼法庭颁布清盘令，进行清盘。2007年1月12日，Cosimo Borrelli（保国武）及G Jacqueline Fangonil Walsh （华焯琪）被委任为荣宝公司共同及各别清盘人，接受委托后清盘人收到四家债权人的6份债权证明表，申索债权额总计1680077.75美元及42266117.15港元。其中已经过有效法律文书确认的有4242094.38港元，为中国国际经济贸易仲裁委员会于2006年3月24日作出的裁决确认。

东方实业公司，2000年6月9日注册成立于中国香港。荣宝公司的股东张小兵亦是东方实业公司的股东之一，张小兵同时在荣宝公司与东方实业公司担任董事，同为两公司在上海商业银行的授权签署人。两公司亦曾在同一注册地址办公。

金迪公司，2004年11月19日注册成立于中国香港。荣宝公司曾出任金迪公司的法人团体秘书（公司秘书），金迪公司与荣宝公司曾在同一注册地址办公。中国委托公证人、香港执业律师吴少鹏为本案出具的《法律意见书》表述，公司秘书是一个在《公司条例》下可进行法规指定下的工作人员，不是我们平常所指的“秘书”，香港法规容许境外人士成为公司的董事、股东，唯一要求，就是要有一个自然人或法人，是香港居民或香港法人，在香港代表公司按年进行公司基本状态的登记。进行这工作，可以由公司秘书进行。公司秘书，是一个职位的概念，不是公司成员，不可以成为代表公司进行法律行为的主体，《公司条例》没有授权公司秘书对公司有参与行政管理的权利。

2003年5月18日，荣宝公司与另一企业修武金铅公司（注册成立于焦作市修武县）签署《中外合资焦作东方金铅有限公司合同书》，同意共同投资举办合资经营企业—东方金铅公司，2003年7月24日，东方金铅公司在河南省焦作市修武县注册成立，荣宝公司与修武金铅公司分别持有东方金铅公司42.49!和57.51!的股权。2005年5月10日，荣宝公司、金迪公司与修武金铅公司三方签署《股权转让协议》，协议约定荣宝公司将其持有东方金铅公司的42.49!股权以90万美元的价格转让给金迪公司，修武金铅公司声明放弃优先受让权，同意该股权转让，金迪公司应于15日内，向荣宝公司支付全部转让价款90万美元，支付方式为银行转帐，金迪公司应按荣宝公司要求将转让价款汇入其指定账户，荣宝公司应于收到转让价款之日向金迪公司开具正式收据。5月18日，金迪公司与修武金铅公司签署《中外合资焦作东方金铅有限公司合同书》，该股权转让于5月25日得到焦作市商务局的批准，并于5月26日在焦作市工商行政管理局进行了变更登记。

另查明，东方金铅公司《章程》（股权转让前）第十七条规定，“合营公司注册资本的增加、转让，董事会一致通过后，报对外经济贸易部（或其委托的审批机构）批准并向国家工商行政管理局办理变更登记手续。”《章程》第二十条规定，“董事会由5名董事组成，其中甲方委派3名，乙方委派2名……”。《章程》第二十八条规定，“出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不够三分之二人数时，其通过的决议无效。”

股权转让前东方金铅公司董事会成员包括修武金铅公司委派的张予中、牛海林、张洪波及荣宝公司委派的赵明、张小虎。东方金铅公司于2005年5月10日就股权转让相关事项召开董事会。5月11日的董事会决议载明会议的通过事项为：同意荣宝公司将其持有的东方金铅公司42.39!的股权依法转让给金迪公司。同意金迪公司成为东方金铅公司股东，享有其42.39!的股东权益。同意修武金铅公司放弃对如上股权的优先受让权。同意金迪公司向东方金铅公司委派两名董事，撤销荣宝公司派驻的2名董事的董事资格。该董事会决议出席会议的董事签名栏有张予中、牛海林、李新安、赵明、康玉胜的签名，其中张予中、牛海林、赵明是东方金铅公司董事，李新安、康玉胜是金迪公司向股权转让后的东方金铅公司委派的两名新董事。

东方金铅公司董事张小虎向该公司董事赵明出具的落款为2005年5月8日的委托书载明：“现委托赵明代表我参加焦作东方金铅有限公司临时董事会并行使表决权，对荣宝（香港）有限公司将其所持有的42.49%的出资转让给香港金迪国际集团有限公司的议案，我的表决意见为同意。”

东方金铅公司出具的落款为2008年11月1日的“关于2005年焦作东方金铅有限公司临时董事会召开情况的说明”称：“当天参加会议的人员有张予中、牛海林、李新安、赵明、康玉胜。其中张小虎委托赵明出席会议并代为表决，李新安、康玉胜系拟选派董事，属会议列席人员。”

另查明，在豫瑞会审年字（2005）81号审计报告对东方金铅公司2004年12月31日的财务状况反映中显示，该公司期末实收资本17389000元与营业执照注册资本相符，期末净资产11122073.31元，未分配利润－6316337.69元。

豫安永会审年字（2006）第03－007号审计报告会计报表附注显示，东方金铅公司实收资本17389000元，其中修武金铅公司10000000元，荣宝公司7389000元。

荣宝公司经审计的2005年度（截至2005年3月31日）及2006年度（截至2006年3月31日）资产负债表及损益表显示，2005年度当年盈余649126港元、年终累积盈余2069640港元，2006年度当年亏损9647453港元、年终累积亏损7577813港元，2006年度亏损主要由主营业务损失2745475港元、期货买卖之损失4531117港元、费用支出2764460港元组成。2006年度应付银行票据比2005年度减少了22710987港元、银行短期借款减少了429157港元、应付款增加了2536144港元。

另查明，上海商业银行于2007年3月20日致荣宝公司清盘人的函件显示，于2005年5月12日前后，从未发生自金迪公司账户转往荣宝公司账户（帐号328－83－01361－0）金额为90万美元的转款事项，借记通知所述帐号为328－28－17580－0的户口并非为金迪公司持有。经与上海商业银行向清盘人提供的东方实业公司的银行结单记载的内容比对，该328－28－17580－0账户为东方实业公司所持有。

上海商业银行于2009年1月22日致吴少鹏律师事务所函显示，金迪公司账户328－18－06636－0于2005年7月11日分别有3笔30万美元转帐支出，全数存至荣宝公司在该行的户口328－18－06233－0内。

焦作市工商行政管理局焦工商检处字（2008）第020号行政处罚决定书认定，东方金铅公司2005年5月变更股东时提供的2005年5月12日，金额90万美元，付款人“金迪公司”，收款人“荣宝公司”的上海商业银行付款通知书为假，对东方金铅公司处以5万元的罚款，同时认定2005年7月11日的3笔30万美元转帐为真实单据。

从东方实业公司、金迪公司、荣宝公司在上海商业银行的转帐记录显示，2005年7月11日14时30分至14时39分，一笔30万美元的款项从东方金铅公司A/C#328-28-17580-0账户转往金迪公司A/C#328－18－06636－0账户再到荣宝公司A/C#328－18－06233－0账户再回到东方金铅公司A/C#328-28-17580-0账户，依次循环，期间共转帐八次，最终转往荣宝公司A/C#328－18－06233－0账户。当日16时36分及18时03分，从荣宝公司A/C#328－18－06233－0账户分别有两笔15万美元转帐至东方金铅公司，该两笔转帐的用途为支付铅锭款。上述被焦作市工商行政管理局认定为真实单据的2005年7月11日的3笔30万美元转帐即为该循环转帐的组成部分。

本院认为，本案为涉外股权转让纠纷，该股权转让合同的履行地即本案第三人东方金铅公司住所地河南省焦作市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖”的规定，本院作为合同履行地具有涉外案件集中管辖权的法院，依法对本案享有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，本案适用中华人民共和国法律。

本案的争议焦点为：本案是否属于民事诉讼范畴（包括对股权转让效力的认定及无效后股权返还的认定）；本案的股权转让是否有效。

针对第一争点，原告认为，只有在人民法院对股权转让双方签订的转让合同效力作出是否具有法律效力的判定之后，才能将该股权转让合同作为行政主管部门审批的实质要件之一来审视有关行政部门作出的具体行政行为是否合法。故此，被告提出的本案适用行政诉讼解决显然有误，本案的诉求所涉及的法律事实极其法律关系属于民事法律调整范畴，应适用民事诉讼方式解决。被告答辩认为，原告的诉讼请求，是要否定焦作市商务局的批复、工商行政管理局的登记，否定政府颁发的批准证书，即否定有关行政部门作出的具体行政行为。对于本案所涉的审批行为等实质性的行政行为，是我国法律赋予有关行政主管部门的特有的权力，不能通过民事诉讼程序和作出民事判决予以变更，所以本案中原告的诉讼请求只能通过行政复议或行政诉讼途径加以解决，而不能通过民事诉讼解决。综合原被告的诉辩主张，本院认为：股权转让效力的判断是对平等法律主体间法律关系的认定，属于民事诉讼范畴，本案原告请求判定股权转让行为无效的诉请本院有权予以处理；对于中外合资经营企业股东地位和股权份额的恢复，行政机关的审批是法定的生效要件，属于行政机关的行政权力，本案原告请求被告返还股权的诉讼请求，本院不予处理。

针对第二争点，原告认为，外商投资企业投资者股权变更需要达成两个合意，除了股权转让双方的合意外，还需要企业董事会就股权转让事宜达成一致，向审批机关提交企业董事会关于投资者股权变更的决议。本案股权转让应遵循第三人公司章程第17条“合营公司注册资本的增加、转让应由董事会一致通过”的规定，由董事会一致通过决议。但本案有关股权转让的董事会决议因参会董事组成人员违法而无效，故该股权转让既不符合法律规定，也不符合东方金铅公司章程，程序违法。荣宝公司利用与金迪公司、东方实业公司的关联关系，恶意串通，使用30万元美元，利用荣宝公司和东方实业公司、金迪公司的账户，制造了荣宝公司似乎从金迪公司处得到了90万美元的假象，以股权转让的合法形式，掩盖其实为逃避债务的非法目的，严重损害了债权人的利益，该行为属无效民事行为。被告抗辩认为，荣宝公司将股权转让给金迪公司，得到了东方金铅公司出席董事会全体董事的一致同意，既符合东方金铅公司章程的规定，也符合法律的规定，并得到原审批机关的批准，故该股权转让合法有效。金迪公司于2005年7月11日分3笔向荣宝公司支付股权转让款90万美元，原告荣宝公司诉称其未收到任何等价物不是事实。荣宝公司与金迪公司没有关联关系，荣宝公司在股权转让时的债务并不多，其2006年度的亏损是投资期货造成的。原告诉称股权转让行为使荣宝公司丧失其对债权人清偿债务的能力，损害了债权人利益，与事实不符。结合第三人的陈述及所提供的证据，本院认为：

1. 股权转让符合法律及东方金铅公司章程规定。首先，修武金铅公司在三方签署的《股权转让协议》中，声明放弃优先受让权，同意该股权的转让；其次，东方金铅公司就该股权转让相关事项召开了董事会，董事会决议一致通过了该股权的转让；再次，该股权转让经过焦作市商务局的批准，并在焦作市工商行政管理局进行了变更登记。

关于董事会决议的效力问题，本院认为：因“张小虎关于委托赵明出席董事会行使表决权”的委托书不符合鉴定条件而被鉴定机构不予受理，故原告所持的该委托书系董事会决议后补签的主张，没有相关证据证明。该委托书与“张小虎的证言”及“东方金铅公司召开董事会情况说明”能够相互印证“张小虎委托赵明参加董事会并行使表决权”的事实。因此，东方金铅公司董事赵明在董事会决议上的签名同时代表了其本人与张小虎两人，加上东方金铅公司的另两位董事张予中、牛海林，出席该董事会的董事人数为四人，超过董事人数的三分之二，出席会议的董事一致通过股权转让的决议内容，因此该决议符合该公司章程的规定，故而有效。

2．荣宝公司与金迪公司之间不属于关联企业。金迪公司与荣宝公司曾在同一注册地址办公，荣宝公司曾出任金迪公司的公司秘书，但根据香港法例，公司秘书可以代表公司按年进行公司基本状态登记，但不是公司成员，不可以成为代表公司进行法律行为的主体，无权参与公司经营管理。此外，除涉案三笔30万美元的汇款外没有证据显示有其他资金往来。

3. 股权转让时荣宝公司较好的经营情况及资产状况，转让后公司债务的形成原因及其对公司债务的偿还行为等主客观情况表明，股权转让时荣宝公司与金迪公司没有串通的恶意与逃债的目的，不存在原告主张的无效情形。荣宝公司经审计的2005年度（截至2005年3月31日）资产负债表及损益表显示，当年盈余649126港元、年终累积盈余2069640港元，表明其资产状况良好，不存在以股权转让来逃避债务的客观需要；荣宝公司2006年度当年亏损9647453港元、年终累积亏损7577813港元，其亏损主要由主营业务损失2745475港元、期货买卖之损失4531117港元、费用支出2764460港元组成。表明亏损的原因主要来自于期货投资失败及主营业务亏损，并非股权转让所致；东方金铅公司的审计报告显示，2004年12月31日，该公司期末实收资本17389000元与营业执照注册资本相符，期末净资产11122073.31元，未分配利润－6316337.69元，表明股权转让前东方金铅公司处于亏损状态，对其42.39!的股权仍按90万美元作价，反映出股权转让不存在损害第三人的故意；通过比较荣宝公司2005年度及2006年度资产负债表及损益表，显示2006年度应付银行票据比2005年度减少了22710987港元、银行短期借款减少了429157港元，表明荣宝公司股权转让后仍有能力并主动偿还了大量债务。

4．股权转让是否支付对价不影响股权转让合同的效力。从东方实业公司、金迪公司、荣宝公司在上海商业银行的转帐记录显示，2005年7月11日14时30分至14时39分，一笔30万美元的款项在东方金铅公司、金迪公司账户与荣宝公司分别开立在上海商业银行的账户间依次循环、共转帐八次，最终转往荣宝公司账户。被告主张的已支付股权转让对价的被焦作市工商行政管理局认定为真实单据的3笔30万美元转帐即为该循环转帐的组成部分。本院认为，这3笔30万美元的转帐是否能够证明金迪公司向荣宝公司支付了90万美元的股权转让款，属于股权转让合同的履行问题，原告对此可另行主张权利，但并不影响已生效的股权转让合同的效力。

综上所述，荣宝公司与金迪公司的股权转让行为有效，股权转让对价的支付属于合同的履行行为，不影响的合同效力。经本院审判委员会讨论后决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条之规定，判决如下：

驳回原告荣宝（香港）有限公司（强制清盘中）的诉讼请求。

案件受理费55900元，申请保全费5000元，由原告荣宝（香港）有限公司（强制清盘中）负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状一式七份，同时预交上诉费（帐户：河南省财政厅预算外资金财政专户；开户行：浦发郑州分行营业部；帐号：6512019006065），上诉于中华人民共和国河南省高级人民法院。

                                                  审判长  侯贵枝

                                                  审判员  王　林

                                                  审判员  冯卓群

                                             　   二零一零年十一月四日

                                                  书记员  王　娜(兼)