周铁军、冯志忠与凌青股东权纠纷案

广　东　省　佛　山　市　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2005)佛中法民二终字第449号

　　上诉人(原审原告)：周铁军，男，汉族，1976年5月10日出生，住湖北省武汉市黄陂区六指街白马岗38号。
　　委托代理人：刘志祥，广东华途律师事务所律师。
　　委托代理人：张惠平，女，汉族，1965年12月12日出生，住湖北省武汉市洪山区政院路1-106-05号。
　　上诉人(原审被告)：冯志忠，男，汉族，1969年3月30日出生，住广东省平远县大柘镇平城南路四巷21号1。
　　委托代理人：伍彬、温新祥，分别系广东源浩律师事务所律师、律师助理。
　　被上诉人(原审被告)凌青，男，汉族，1976年7月25日出生，住广东省佛山市张槎镇佛陶原料加工厂。
　　上诉人周铁军、冯志忠为与被上诉人凌青因股东权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民二初字第800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：周铁军为成立佛山市兴雅鸿装饰工程有限公司(以下简称兴雅鸿公司)，口头委托冯志忠代办该司的营业执照，为此，冯志忠在2003年5月19日拟定了出资协议书及章程，上述协议明确：由双方共同出资50万元拟设立兴雅鸿公司，其中周铁军出资30万元，占投资总额的60%；冯志忠出资20万元，占投资总额的40%。而公司章程中则明确上述公司的股东为周铁军及冯志忠，股东以出资额为限对公司承担责任，并按出资比例分享红利、并以认缴出资额对公司承担债务。公司登记注册后，不得抽回出资。章程中还对股东转让出资条件作明确的规定：股东如向股东以外的人转让其出资时，须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应购买该转让出资，如不同意购买的，视为同意转让。同时，章程中还对股东会应行使的权利、公司解散及清算等均作了明确的约定，并明确该章程是在工商行政管理部门登记注册之日起生效。但上述出资协议及章程中周铁军的签名并非由周铁军本人所签。上述协议及章程拟定后，周铁军与冯志忠没有依约履行出资义务，成立兴雅鸿公司所需的注册资金是利用投资公司的资金，并通过会计师事务所验资后，工商行政管理部门在同年5月30日核准兴雅鸿公司成立。
　　期后，周铁军在同年6月17日对兴雅鸿公司投入现金113119.08元，该司向周铁军出具了收款收据，明确周铁军的投资另含资产投资46880.92元，两项合计160000元。
　　同年7月14日，周铁军与冯志忠召开股东会议，经商讨后双方均同意从同年8月起对公司采用委托经营管理责任制管理办法。即委托其中一位股东全面主持兴雅鸿公司的经营管理工作，被委托的股东将全面承担对公司两股东的投资、经营管理、收益等权限与责任，未被委托的股东将不参与公司的经营管理及责任，未被委托的股东则不赋予和参与公司的经营及承担责任，周铁军与冯志忠均在上述股东会议备忘录上签名确认。期后，双方在同年7月29日签订委托经营管理协议书，明确从同年8月1日起由其中一方股东作为双方股东指定委托经营管理责任方，承担起公司经营管理责任。当其中一方股东作为委托经营责任方时，另一方将不再参与公司的管理。而委托经营管理方在保障公司及各部门正常运作的同时，须每月上缴利润给两位股东，上述利润分两部分：其中8万元作为基本利润，超出部分为超额完成的利润。上述利润按股东分红方法进行分配，其中周铁军占62.5%，享有5万元；其余的37.5%则由冯志忠占有，享有3万元利润。而超额利润的部分则由委托经营管理方占70%，另一方占30%。如经营管理方未完成当月基本利润的，则委托经营方须补齐当月亏损额和基本利润再按股东分红方法进行分配。协议明确自2003年8月1日起至同年12月30日止，是授权周铁军对公司进行全面的经营管理，其中8月份为协议双方的交接期，交接期间，如有亏损则由周铁军负责，有利润则按股东分红方法进行分配。而公司8月份前的现有的负债、亏损及利润由双方共同承担。在上述委托经营期内，周铁军负责公司的经营费用支出及营销员工的工资福利、承担经营损失及亏损，有权使用公司的印章、合同及票据，冯志忠对周铁军委托经营期间的亏损及损失不负承担责任。协议执行期间，除违约外，协议任一方均不能提前要求变更、终止本协议，如周铁军要求提前要求变更、终止协议的，应向冯志忠赔偿135000元；如冯志忠提出的，则应赔偿周铁军225000元。双方还约定上述协议自签字后具备法律效力，双方即认同协议书的内容。协议期满的，则自动终止。协议签订后，周铁军依上述协议对公司进行管理。期后，周铁军在同年8月13日依上述委托经营管理协议书补齐当月亏损额的约定向公司交纳5000元，作为弥补前期亏损款。
　　同年9月9日，该公司向工商行政管理部门办理股东变更手续，由原来的冯志忠占20万元、周铁军占30万元变更为冯志忠40万元、凌青10万元。冯志忠并在同年9月11日以公司法定代表人的身份要求公司的出纳将公章、存折及相关的财务资料等交出。后周铁军于2003年9月17日以冯志忠、凌青的行为侵害其权益为由，向法院起诉，请求判令：一、立即解散兴雅鸿公司；二、冯志忠、凌青赔偿经济损失703004.04元；三、案件的诉讼费用由冯志忠、凌青承担。其后，冯志忠提出管辖权异议，请求将案件移送平远县人民法院审理。2003年12月29日，原审法院作出(2003)佛禅法民二初字第800号民事裁定，驳回了冯志忠的管辖权异议。2004年8月10日，本院作出(2004)佛中法立民二终字第138号民事裁定，对原裁定予以维持。其后，周铁军变更诉讼请求为：一、判令冯志忠、凌青返还周铁军投入兴雅鸿公司的注资款并赔偿经济损失合计478004.04元；二、判令冯志忠、凌青支付周铁军因违反《委托经营管理协议书》(以下简称《协议书》)应赔偿周铁军的损失22.5万元；三、案件诉讼费用由冯志忠、凌青承担。
　　在诉讼过程中，周铁军认为公司登记及变更股东登记资料中其本人签名是他人假冒，要求对上述资料上本人签名的真伪进行笔迹鉴定。为此，原审法院委托广东省公安司法管理干部学院物证司法鉴定中心进行鉴定，后该中心出具粤公院司鉴中心[2004]文鉴字第054号司法鉴定书，明确公司变更登记申请书、兴雅鸿公司股东会决议、出资股权转让合同及出资股权转让合同中周铁军签名与送检的样本不是同一人笔迹。
　　原审法院审理认为：周铁军与冯志忠成立的兴雅鸿公司，双方虽未按照法律的规定履行出资义务，但现行法律、法规对股东资格的确认仅取决于公司章程、股东名册的记载以及工商行政管理部门注册登记的确认，上述文件并没有记载股东是否已履行了出资的义务，但却是证明股东资格的基本依据。而《中华人民共和国公司法》中还明文规定了未履行出资义务的人员应承担法律责任，如否认未履行出资义务人员的股东身份，也就直接否定其与公司间存在任何法律上的联系，也就无从追究其法律责任。为此，周铁军与冯志忠虽未按章程及出资协议书的规定缴纳所认缴的出资额，但因两人合股的兴雅鸿公司已经法定验资机构验资，并经工商行政管理部门核准登记成立，故周铁军与冯志忠的股东身份也得以确认。周铁军提出其投入的资金就是注册资本的抗辩，因《中华人民共和国公司法》对有限责任公司的注册资本规定为“在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”，据此可确定注册资本的投资主体是公司股东，该资本须经工商部门登记，是工商登记必须记载的内容，为公司设立最重要的条件之一，具有对外公示的作用。公司成立后，如增加公司资本的，还须履行相应的法定程序并作工商变更登记，才能将股东的资金转入公司资本。周铁军投入的款项是在兴雅鸿公司成立后投入，投入后并没有履行相应的增资程序及进行工商变更登记，故对其认为投入的款项为注册资本的抗辩不予采纳。另周铁军提供的2003年6月17日对兴雅鸿公司投入款项收据中，仅记载了收到现金113119.08元，对于资产投资为46880.92元的部分，因周铁军没有提供依法进行评估作价的证据，故对该部分投资额暂不予确认。
　　周铁军作为兴雅鸿公司的股东，在公司成立前就该司的营业执照的申领事宜口头委托了冯志忠代为办理，虽然周铁军本人没有在章程及出资协议书上签名确认，但周铁军在期后并没有对上述文件的内容提出异议，视为其对上述文件所有条款的内容予以确认。而《中华人民共和国公司法》及公司章程中均对股东不得抽回出资作明确的规定，且周铁军投入资金是使公司资金充实，对公司的正常运作起保证作用。周铁军要求冯志忠退回其投资160000元的诉讼请求欠缺依据，不予采纳。周铁军如要退出公司，收回投资，可通过其它救济途径实现。
　　周铁军与冯志忠在平等、自愿的基础上所签订的委托经营管理协议书，是双方当事人的真实意思表示，与相关的法律、法规并不相悖，合法有效，受法律保护。周铁军也按照上述协议的约定，对公司进行了经营管理。并在其授权管理公司期间，因无利润而向公司交纳了亏损款5000元，该款项是周铁军依照协议的规定向公司弥补的损失款，现周铁军将该款项列入其投资总额中要求退回的请求不当，不予支持。因周铁军与冯志忠经营不善致兴雅鸿公司存在的亏损总额，双方应依照公司章程及经营管理协议书约定的份额，各自承担公司的亏损份额。故周铁军应承担2003年6-8月间亏损额的部分，现要求冯志忠承担的诉讼请求，不予支持。鉴于委托经营管理协议书中已明确公司委托经营管理期间的经营费用支出及营销员工的工资福利是由周铁军承担，现周铁军要求冯志忠支付工人工资的诉讼请求，不予采纳。周铁军仅是根据同年9月如正常营业预计可得的利润，推算该月份应存150000元的利润，周铁军作为完全行为能力人，应十分清楚在商业经营活动中，商业利润与商业风险并存，正常营业并不一定取得预期的利润，现要求冯志忠归还上述预期利润，但又没有提供相关的证据予以佐证，故对该部分的诉讼请求，不予支持。
　　冯志忠认为股东会决议上的签名是与公司章程上周铁军原来签名一致，并提出周铁军应对该决议的内容予以认可的抗辩。但鉴于周铁军仅就兴雅鸿公司营业执照的申领事宜口头授权冯志忠办理，且在冯志忠办理该司的营业执照后，周铁军还投入了部分资金，其行为也是其对上述口头委托行为的再次确认。期后，冯志忠未经周铁军同意，将周铁军股份进行转让的行为，违背了周铁军的真实意思表示，该转让行为无效。期后，冯志忠以公司法定代表人的名义，要求公司出纳将公司营业执照、税务登记证、相关的财务册账及设计方案委托书等资料进行移交，鉴于上述资料是周铁军根据授权，对公司进行经营管理必须具备的证照资料，周铁军缺乏上述证照资料则无法对公司继续运作、经营，其行为实际是提前终止及变更了委托经营管理协议书的约定。冯志忠认为与周铁军已商定在2003年9月10日自动终止协议，但未能提供相关的证据，故对其抗辩不予采纳。冯志忠因此应按协议的条款赔偿225000元给周铁军。周铁军要求冯志忠赔偿上述损失的诉讼请求合理。但因上述协议的相对人仅是周铁军与冯志忠，周铁军要求凌青赔偿上述损失欠缺证据支持，不予采纳。另周铁军并未就其股权转让无效，冯志忠、凌青因此应承担的民事责任提出诉求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》“不告不理原则”，对此不作处理。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第二款、第五十六条，《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十四条第一款、第二十五条、第三十四条、三十五条的规定，判决：一、冯志忠在判决发生法律效力之日起十日内将225000元赔偿给周铁军。逾期支付的，则按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回周铁军其它的诉讼请求。案件受理费12040元、保全费4035元、笔迹鉴定费4500元，其中受理费5885由周铁军承担，冯志忠承担受理费6155元，保全费4035元、笔迹鉴定费4500元由冯志忠承担。
　　上诉人周铁军不服原审上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实有误。1、周铁军事实上已依法投入注册资本30万元，享有兴雅鸿公司60%的股权。工商行政管理机关核准的出资协议书、法定验资机构出具的验资报告、周铁军现金存款转存公司临时帐户的银行记录都足以证实兴雅鸿公司已依法成立，周铁军享有60%的股权。周铁军虽借用投资公司的借款投入注册资金，但有关法律并未明文禁止使用借款投资设立公司，原审法院在没有任何证据支持的情况下，认定周铁军未投入注册资本，明显错误。周铁军在原审庭审被问到16.5万元是否注册资金时回答说是投资款而非注册资金，但周铁军并没有说30万元不是注册资金。2、周铁军在一审诉讼中已明确对冯志忠及凌青侵占股权的行为提出诉讼请求，原审法院未对此作出判决明显错误。(1)在一审诉状第一项明确提出请求冯志忠、凌青应返还周铁军注资款并赔偿周铁军因冯志忠及凌青侵占股权所遭受的损失；而在诉状事实与理由部分明确列明冯志忠及凌青侵占周铁军股权的事实并提交了多份证据证实，而且一审诉状中列凌青为被告，正是为了起诉侵占股权。(2)在诉讼过程中周铁军多次明确侵权的诉求。庭审中周铁军明确提出冯志忠、凌青侵占股权应依法返还周铁军注资款并赔偿实际损失；诉讼过程中提交股权变更资料、要求笔迹鉴定正是为了证实冯志忠、凌青侵占股权的事实。既然笔迹鉴定的结果是冯志忠、凌青擅自转让周铁军的股权，并非周铁军的真实意思表示，就应给付周铁军转让资金，并赔偿损失。既然一审法院已认定股权转让无效，就应恢复原状或赔偿周铁军的损失，事实上恢复原状已不可能，只能赔偿周铁军的损失。二、一审法院适用法律不当，应依法支持周铁军提出的侵权诉求。冯志忠、凌青于2004年8月已着手侵占周铁军股权，9月11日又带领一帮人马强行侵吞公司资产，冯志忠、凌青的行为导致周铁军丧失公司股权，又丧失公司资产控制权，对公司没有任何权益。周铁军作为公司权益的唯一合法所有权人，当然应当返还周铁军的注资款(周铁军投入注册资本30万元，扣除6、7、8月份应承担的亏损，实际损失169095.96元)。而且因冯志忠、凌青的侵权行为，导致周铁军承担了公司亏损、公司员工失业，周铁军代冯志忠、凌青支付的员工工资32100元和实际承担的亏损130934.04元是周铁军的实际损失，冯志忠、凌青应依法赔偿给周铁军。周铁军单独经营管理的9月份公司的实际利润已超过15万元，另外周铁军追加投资的16.5万元，因冯志忠、凌青的侵权导致周铁军应取得的利润未取得，也是周铁军的实际损失，冯志忠、凌青应给予赔偿。三、《协议书》是周铁军与冯志忠的真实意思表示，合法有效。冯志忠、凌青非法侵占周铁军股权，又侵吞公司全部资产，导致周铁军丧失股权、无法经营，已构成根本违约，依法应赔偿周铁军应得固定分成利润损失22.5万元(周铁军每月固定利润5万元，经营期5个月，8月份属过渡期算半个月，共计22.5万元)。综上所述，原审判决认定事实部分有误，导致适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持周铁军的全部诉讼请求。
　　上诉人冯志忠对此提出答辩称：一、周铁军提出的向兴雅鸿公司投入30万元作为注册资金不是事实。在一审中可以看出周铁军在兴雅鸿公司成立后向公司投入16万元。周铁军也表示没有投入过注册资金30万元。从本案证据来看也没有这方面的内容。二、本案股权转让合法有效。周铁军称转让协议上的签名不是他本人所签不是事实，该协议上的签名与公司章程上的签名是一致的，而本案一审鉴定结论是非法的，不能据此认定股权转让行为无效。三、周铁军在一审时并没有确认股权转让无效请求赔偿的诉讼请求，根据不告不理的原则，对此应不作处理。综上，请求二审法院驳回周铁军的上诉请求。
　　上诉人冯志忠不服原审判决，提起上诉称：一、原审判决认定事实有误。1、周铁军并未委托冯志忠代办兴雅鸿公司的营业执照，兴雅鸿公司的营业执照是双方共同委托他人所办；兴雅鸿公司的出资协议书及章程是双方共同拟订和分别亲自签名的；周铁军未履行出资义务，兴雅鸿公司的全部注册资金均是冯志忠投入，关于“注册资金是利用投资公司的资金”的说法不是事实。2、因《协议书》于2003年9月10日依约自动终止，且周铁军又将其股份转让，所以周铁军当然要将兴雅鸿公司的公章、存折及相关的财务资料移交给冯志忠。冯志忠根本没有以公司法定代表人的身份向出纳提出过任何要求。二、原审判决遗漏下列事实未予认定，忽略了周铁军违约导致《协议书》自动终止的事实。1、《协议书》第一条第(二)项第7点约定：委托经营管理期间，委托经营管理方如当月未完成基本利润，由委托经营管理方补齐当月亏损额和基本利润，再按股东分红方法进行分配。第8点约定：在每月月底至下月5日进行被委托单位的财务结算，下月5日至10日前进行利润分配，红利以现金形式支付双方。第五条第1点约定：周铁军未能准时支付清每月委托经营管理的分红及超出利润，协议书自动终止。根据前述约定，周铁军未弥补2003年8月份经营亏损38206.04元属于违约，《协议书》因此而自动终止。原审判决认定周铁军在2003年8月13日依《协议书》补齐当月亏损额的约定向公司交纳5000元，作为弥补前期亏损款是错误的。周铁军于2003年8月13日所交的5000元是用于弥补8月以前的亏损。而且2003年8月的亏损额为38206.04元，而非5000元。三、司法鉴定书不具有证据效力，不能作为认定事实的依据。依照规定，司法鉴定应在诉讼开始后，由当事人双方共同确定检材送交当事人双方共同选定的鉴定机构进行鉴定。但[2004]文鉴定字第054号司法鉴定书是原审法院在确定管辖权期间在冯志忠完全不知情的情况下由周铁军单方任意提供检材而作出的，程序上严重违法，剥夺了冯志忠所有权利。因此，该鉴定书不具备证据所应具备的形式要求，本质上是无效证据。四、原审判决认定事实错误，导致“本院认为”部分和判决部分亦重重错误。主要如下：1、周铁军从未授权冯志忠办理兴雅鸿公司的营业执照，冯志忠也未实际办理兴雅鸿公司的营业执照，兴雅鸿公司的营业执照系双方委托他人所办，兴雅鸿公司的出资协议书、章程、公司变更登记申请书、出资股权转让合同等均系周铁军所签，因此，不存在冯志忠未经周铁军同意将其股权转让的行为。2、《协议书》是因周铁军未弥补2003年8月份经营亏损38206.04元而自动终止，而非冯志忠的行为而提前终止。从情理上讲，冯志忠无须参与经营管理，每月就可分红3万元，在兴雅鸿公司连连亏损的情况下，冯志忠不可能会主动终止协议。综上所述，冯志忠不存在违约行为，不应向周铁军承担违约责任，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回周铁军全部的诉讼请求并由周铁军承担案件的诉讼费用。
　　上诉人周铁军对此提出答辩称：一、原审判决认定事实正确。周铁军已经投入了兴雅鸿公司30万元注册资金。在一审时提交的工商行政管理的注册登记资料足以证实以上事实。二、原审判决认定冯志忠在2003年9月11日以兴雅鸿公司法定代表人身份要求公司出纳交出公章、存折及相关财务资料等是正确的，周铁军在原审提交的有冯志忠签名的财务清单、公司多名管理人员的证人证言、公司员工向派出所报案所提交的材料都可以证实这一问题。三、《协议书》是双方真实意思表示，其中的违约赔偿条款也并不违反法律的强制性规定且对双方的处罚是对等的，故是合法有效的。1、冯志忠在2003年8月份已经着手准备将股权非法转让，在同月26日已经向工商局递交了变更股东申请书，在9月9日已经变更了公司股东，可见冯志忠在一开始就根本违反了合同。2、冯志忠说周铁军没有分配利润是不成立的。周铁军曾多次电话告知冯志忠进行8月份经营状况的结算事宜，但冯志忠至今未结算亏损利润导致没有弥补公司损失。四、司法鉴定书是有法律效力的。五、周铁军在一审诉讼中已明确提出侵权的诉讼请求。综上，冯志忠的上诉理由不成立，请求二审法院不予采纳。
　　上诉人周铁军与冯志忠在二审期间均未提供新证据。
　　被上诉人凌青未作答辩亦未提供新证据。
　　本院经审理查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
　　本院认为：周铁军以股东权纠纷为由要求冯志忠及凌青承担责任，故本案首先须确定周铁军是否具备兴雅鸿公司的股东资格。从本案的证据材料来看，兴雅鸿公司成立时的章程确定周铁军、冯志忠分别投入30万元与20万元作为公司的注册资本，而其后法定验资机构的验资证明对此亦予以证实，再经工商行政管理部门登记，兴雅鸿公司已有效成立，而周铁军与冯志忠也于公司成立时取得股东资格。至于是周铁军委托冯志忠办理工商登记还是其二人共同委托第三人办理则均无不可。冯志忠认为周铁军在公司成立时并未实际投入资本，所有投资均是由冯志忠一人投入的问题，因公司成立时注册资本是以周铁军名义投入，这足以确定周铁军的股东身份，而周铁军是如何取得该笔款项及该笔投资款在公司成立后是否被抽逃则属另外的法律关系，对公司股东身份的认定并无影响。因此，本院对周铁军具有兴雅鸿公司股东资格的事实予以认定。
　　关于周铁军要求退回其在公司经营过程中投入的165000元的问题，因为该部分款项是周铁军投入公司的运营资金或是弥补亏损款项，均属其对公司的出资，根据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，“股东在公司登记后，不得抽回出资”，故周铁军的这一部分诉讼请求不符合法律规定，本院依法不予支持。
　　2003年7月29日，周铁军与冯志忠签订《委托经营管理协议书》，该协议为双方的真实意思表示，内容也并未违反法律的强制性规定，应属有效，双方当事人按协议享有权利并应履行各自义务。2003年8月份，冯志忠与凌青利用假冒周铁军签名的《出资股权转让合同》、《股东会决议》等文件到工商行政管理部门将周铁军持有兴雅鸿公司的股份划转至冯志忠与凌青名下并办理了相应的变更登记。其二人的行为已侵害了周铁军享有的股东权，对周铁军因此而遭受的损失应予赔偿；而冯志忠的该行为亦违反了上述协议中关于由周铁军在2003年8月至12月管理兴雅鸿公司的约定，应承担相应的违约责任。
　　根据周铁军的诉讼请求，其要求冯志忠及凌青赔偿的损失为：一、兴雅鸿公司在2003年6、7月份的亏损额，再由周铁军分摊其所占公司60%的股权份额，为92698元；二、兴雅鸿公司在2003年8月份的全部亏损额38206.04元；三、兴雅鸿公司9月份的营业净利润150000元；四、四名员工的工资32100元。对上述请求的第一部分，因冯志忠及凌青的侵权行为发生在2003年8月份，故周铁军所称的其在2003年6、7月份所受损失与二人的行为之间并无因果关系，故该部分请求不应支持。对于周铁军所称的第二部分损失，虽然冯志忠及凌青在2003年8月份开始着手转让周铁军的股份，但周铁军并未提供证据证明在8月份该二人的行为对其经营行为有任何影响，即该月公司亏损是在周铁军自主经营兴雅鸿公司过程中产生的，根据《委托经营管理协议书》的约定，从2003年8月开始，公司的亏损由经营责任方负责，即应由周铁军负担，其请求冯志忠及凌青予以赔偿不当，本院不予支持。关于第三部分的请求，根据协议的约定，股东对公司利润的分配应按当月报表结算进行，而报表的结算又应经股东的共同确认。周铁军所称的150000元利润所得仅为其个人对公司利润的一种预期，其未提供证据证明，而且冯志忠亦抗辩称兴雅鸿公司在9月份仍然为亏损，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，周铁军对此应承担举证不能的不利后果，本院对其该部分诉讼请求不予支持。至于周铁军请求赔偿的四名员工的工资，因为该部分支出按照协议的约定仍应由周铁军承担，冯志忠及凌青的行为并不能改变这一约定，故本院对周铁军提出的这一部分诉讼请求不予支持。周铁军认为原审法院未认定因冯志忠及凌青的侵权行为而受损失的上诉理由不充分，本院不予采信。
　　因为冯志忠假冒周铁军签名的并擅自变更工商登记的行为已破坏了周铁军按《委托经营管理协议书》约定管理兴雅鸿公司的基础，为单方终止该协议，属违约行为，根据该协议第六条第4款的约定，冯志忠应向周铁军支付违约金22。5万元。
　　冯志忠上诉称因周铁军未弥补公司在2003年8月份的亏损，《委托经营管理协议书》已经自动终止，但根据该协议的约定，公司的盈亏须以周铁军与冯志忠共同确认的财务报表为依据，故周铁军在冯志忠未共同确认公司财务报表的情况下未弥补公司亏损是符合双方约定的。至于其提出的[2004]文鉴定字第054号《司法鉴定书》不具有证明效力的问题，因为该鉴定书是经原审法院委托，由具有合法鉴定资格的鉴定中心出具的文书，鉴定程序并非违法应作为案件认定事实的依据，原审法院采信其鉴定结论并无不妥。
　　综上所述，周铁军与冯志忠的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费12040元，由周铁军负担8187元，冯志忠负担3853元。周铁军与冯志忠均已预交上诉费12040元，分别多交3853元与8187元，由本院分别予以退回。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　郑振康   　
代理审判员　吴行政   　
代理审判员　陈儒峰   　

二00五年八月十日

书　记　员　潘星谚