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高新投资发展有限公司、山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司公司增资纠纷二审民事判决书
时间：2020年03月07日 来源： 作者： 浏览次数：2805 收藏[0]山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终1795号
上诉人（原审原告）：高新投资发展有限公司，住所地北京市西城区广安门外南滨河路1号高新大厦16、19层。
法定代表人：潘勇，董事长。
委托诉讼代理人：李雷勇，北京市兰台律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛亚彬，北京市兰台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司，住所地山东省潍坊市高新技术开发区惠贤路中段。
法定代表人：于奎明，董事长。
委托诉讼代理人：张建钢，山东广基律师事务所律师。
上诉人高新投资发展有限公司（以下简称高新投资公司）因与被上诉人山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司（以下简称宏力公司）公司增资纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高新投资公司的委托诉讼代理人李雷勇、牛亚彬，被上诉人宏力公司的委托诉讼代理人张建钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高新投资公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判宏力公司向高新投资公司支付3920万元加计同期贷款利息受让高新投资公司持有的山东宏力热泵能源股份有限公司（以下简称宏力能源公司）全部股份（利息从2011年12月14日起暂计算至2017年3月30日为1260.9942万元，本息暂合计5180.99万元，要求以3920万元为基数按同期贷款利息计算至实际支付之日止）；3.一二审诉讼费用均由宏力公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）高新投资公司要求宏力公司回购股份的权利未被变更、解除或者废止。1.高新投资公司投票同意《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌转让的议案》、宏力能源公司章程等一系列决议文件，仅能证明高新投资公司作为宏力能源公司股东依法行使表决权，同意宏力能源公司在全国中小企业股份转让系统挂牌转让，并不能当然推导出高新投资公司放弃了因宏力能源公司未在A股上市而要求宏力公司回购股份的权利。2.高新投资公司与宏力公司的行为不构成对股份收购协议的变更或者解除。首先，依据《关于<山东宏力空调设备有限公司之增资协议>之补充协议》（以下简称《补充协议》）第9.1条的约定以及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十八条的规定，对协议内容的修改、变更或者废除应以书面方式作出，且内容应当明确具体。其次，《补充协议》的本质为合同，公司股东签署的公司章程及决议等文件本质属于公司自治范畴，两者之间应为相互平行而非后者变更、解除前者的法律关系，因此公司章程等决议文件不能视为合同各方为变更《补充协议》而签署的书面协议。3.高新投资公司收取分红的行为无法得出《补充协议》失去效力的结论。高新投资公司在宏力能源公司上市前不要求分红，并不代表高新投资公司拒绝接受分红，高新投资公司也未主动要求分红。即使高新投资公司收取分红构成违约行为，也不能据此认定高新投资公司“以实际行为表明了不再履行《补充协议》约定的义务”。4.高新投资公司多次催告宏力公司履行回购义务，表明高新投资公司从未放弃履行股份收购协议。5.《承诺函》系高新投资公司根据宏力能源公司要求及全国中小企业股份转让系统反馈意见出具，其目的在于保留高新投资公司股份回购权利的前提下，推进宏力能源公司顺利挂牌，暂时冻结回购，并非高新投资公司放弃要求宏力公司回购股份，且明确高新投资公司回购权利在一定期限后恢复。6.原审法院以高新投资公司在《山东宏力热泵能源股份有限公司公开转让说明》（以下简称《公开转让说明》）“没有公开在公司成功挂牌之后该承诺自动失效的表示”为由认定回购义务未能重新生效，没有事实依据：（1）依据《公开转让说明》的内容以及宏力公司法定代表人于奎明的签名，说明宏力公司对《公开转让说明》的全部内容明知且予以认可。（2）《公开转让说明》非高新投资公司起草，其亦不是《公开转让说明》的签署方或承诺方。（3）“承诺”系单方法律行为，仅凭一方的意思表示而无需得到对方同意便可成立。（4）《公开转让说明》明确载明了《补充协议》的主要内容以及高新投资公司所享有的回购权，宏力公司亦认可。（5）依据《公开转让说明》第43页最后一段，宏力公司认可即使宏力能源公司在全国中小企业股份转让系统挂牌成功，高新投资公司也依然享有股权回购的权利。（二）高新投资公司要求宏力公司回购股份未违反宏力能源公司章程及相关交易规则。1.《补充协议》未约定股份回购的方式，高新投资公司亦未要求回购方式，宏力公司完全可以在遵守全国中小企业股份转让系统交易规则的前提下履行《补充协议》约定的义务。2.高新投资公司要求宏力公司回购股份不构成对宏力能源公司章程及相关业务规则的违反。（1）宏力能源公司在全国中小企业股份转让系统挂牌已超过一年，该公司章程规定的“公司成立之日起一年内不得转让股票”的限制已解除；（2）做市方式仅是股票转让的方式之一，在做市转让方式下，投资者之间虽然不能直接交易，但仍可以通过做市商达到转让股份的目的；（3）《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》第七十八条第二款规定的价格限制仅是针对成交价格而言，宏力公司完全可以通过事后多退少补的方式达到《补充协议》约定的回购价格。3.宏力能源公司已不具备做市转让的条件，高新投资公司与宏力公司直接进行交易具有现实基础。二、剥夺高新投资公司回购权将致使合同权利义务严重失衡。股权投资的合同目的对于投资者而言是实现获益退出，宏力公司对此明知。如果宏力能源公司A股市场发行失败，还要剥夺高新投资公司要求回购的权利，违背合同目的。三、宏力公司应当按照《补充协议》的约定履行回购义务。依据《补充协议》第3.1条的约定，因宏力能源公司迄今仍未在A股市场公开发行并上市，且高新投资公司已多次催告宏力公司履行回购义务，但宏力公司一直拒绝履行。
宏力公司辩称，一、高新投资公司拟转让的股权未经所有权人决定，起诉不合法。高新投资公司由中国国投高新产业投资公司（以下简称国投高新公司）设立，系国有控股公司，因此本案的股权转让应由国家国资委决定，高新投资公司自己无权决定。二、增资中高新投资公司同意宏力能源公司章程、股东大会决议和2015年12月31日收取分红等是对《补充协议》的实质性变更。1.高新投资公司自愿选择放弃A股上市，变更为新三板上市，视为高新投资公司选择继续履行增资合同，不属宏力能源公司违约，故不属于解除合同条件成就。2.股权变成股票后，高新投资公司2015年12月31日收取了上市之前的分红，以实际行为认可新三板上市目标的实现，回购协议终止。3.双方当事人随后在宏力能源公司的章程中达成“股票应公开转让”等新协议，废除了《补充协议》的解除增资合同条件。三、《补充协议》解除条件已经发生。1.发生了2012-2013年沪深市场IPO暂停新股发行和新三板市场开市等协议约定的不可抗力事件。2.高新投资公司不正当地促成解除条件成就系违约行为，视为条件不成就。首先，《补充协议》实际履行中，高新投资公司不配合宏力能源公司的吸收合并工作，刻意制造解除增资合同的条件。2012年，高新投资公司不配合宏力能源公司决议盖章，阻碍宏力能源公司履行《补充协议》5.1条约定的整合责任，致使宏力能源公司直到2013年6月份才完成吸收合并工作，拖延了A股上市进程一年多。其次，高新投资公司拖延自己国有股的备案。高新投资公司直至2014年11月26日才按上市报备文件的规定提供了国有企业产权登记表，故意拖延上市的进程。四、高新投资公司的诉讼请求违法违约，不能成立。1.高新投资公司的股权变成股票后已失去回购权，再私下回赎属于内幕交易，违反了相关法律规定。2.股票只能在法定的证券交易所中公开交易，不能私下交易。3.2015年7月17日，高新投资公司再次选择新三板市场中的做市交易模式，放弃了协议交易的方式。4.剥夺了其他股东享有的优先购买权。5.新三板市场做市交易条件下，股票交易必须经过全国中小企业股份转让系统的监督审批，股东间无法直接成交。
高新投资公司向一审法院起诉请求：1.判令宏力公司向高新投资公司支付3920万元加计利息受让高新投资公司持有的宏力能源公司全部股份（利息从2011年12月14日起暂计算至2017年3月30日为1260.9942万元，本息暂合计5180.99万元，要求按同期贷款利息计算至实际支付之日止）；2.判令宏力公司承担一审诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年11月，高新投资公司作为甲方，山东宏力空调设备有限公司（以下简称宏力空调公司，宏力能源公司的前身）作为乙方，双方签订《关于山东宏力空调公司设备有限公司之增资协议》（以下简称《增资协议》），约定高新投资公司以3920万元为对价认购乙方新增注册资本，其中387万元计入乙方注册资本，其余3533万元计入乙方的资本公积。2011年12月14日，高新投资公司向宏力空调公司支付增资款3920万元。2011年12月14日，宏力空调公司出具收到高新投资公司3920万元的《收款收据》。
2011年11月，高新投资公司作为甲方、宏力空调公司作为乙方、宏力公司作为丙方签订《补充协议》。该协议第3.1条规定：“除去不可抗力，公司在2014年12月31日前仍未实现在中国境内A股市场公开发行并上市的，甲方有权要求丙方按本协议约定收购投资方股权，收购价格按照甲方投资成本加计同期贷款利息确定。甲方向乙方提出股权收购要求之日起九十日内，丙方应当按照本协议约定的条件收购甲方所持股权。”
2012年12月7日，宏力能源公司向高新投资公司发出了“关于推进宏力IPO进程、速办吸收合并所需手续通知”，主要内容为：根据2012年10月19日宏力空调公司吸收合并安装公司的会议纪要，“贵公司和其他股东都已同意本次吸收合并的公告内容和折股方案”；“为了使公司上市材料符合证监会要求，大信会计事务所、民主证券和国枫律师事务所等中介达成一致意见，考虑到贵公司国有股特殊股份，要求贵公司必须在本次吸收合并股东会决议上投同意票，以保障不在本次吸收合并中造成上市申报的重大风险”；“2012年1月，在大多数股东都已同意我公司吸收合并方案的情形下，却遭到贵公司的坚决反对，导致公司吸收合并事宜延迟了近一年的时间，由此增加公司额外费用逾2000多万元”。
2012年11月—2013年12月沪深股市IPO暂停一年零三个月。2013年12月13日，国务院发布《关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发[2013]49号），批准新设全国性证券交易场所，即全国中小企业股份转让系统。
2014年5月23日，宏力能源公司向高新投资公司发出国有股报备通知，内容为：“宏力空调公司股改基准日现已确定为2013年12月31日，财力审计、评估工作基本完成。为尽快完成公司的股改上市工作，请贵公司在山东宏力空调公司设备有限公司股改前，向上级国资部门办理好各项股改报批报备手续，以免影响公司的股改。”
2014年7月26日，宏力能源公司召开创立大会，审议通过了公司章程。公司章程第三章第三节规定：公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌后，应采取公开转让形式，或经中国证监会批准的其他转让形式。发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。
2014年11月26日，高新投资公司向宏力能源公司提供国家开发投资公司的“国有企业产权登记表”。
2014年12月2日，宏力能源公司召开2014年第二次临时股东大会，包括高新投资公司在内的全体股东一致通过了《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的议案》，拟确定公司股票在全国中小企业股份转让系统转让方式为协议转让，在满足做市转让方式的前提下，公司将积极推动采取做市转让方式。
2014年12月3日，高新投资公司向宏力公司发出《关于股份受让的函》，要求宏力公司在2015年3月31日前履行《补充协议》第3.1条的约定。2015年1月22日，宏力公司回函，不同意高新投资公司的要求。
2015年5月5日，高新投资公司出具《山东宏力热泵能源股份有限公司股东承诺函》，承诺在宏力能源公司挂牌之前，高新投资公司不会按照《补充协议》向宏力公司及/或宏力能源公司提出现金补偿、利润分配、股权回购、股权转让限制、反稀释等要求。本承诺在下列任何日期最早到来（以先到者为准）之次日自动失效：1、宏力能源公司新三板成功挂牌之日；2、2015年8月25日。
2015年5月15日，宏力能源公司做出《公开转让说明》，其中第43页载明，宏力能源公司的机构投资者已分别出具声明及承诺：在宏力能源公司股票在全国中小企业股份转让系统正式挂牌之前，将不会按照《补充协议》中的约定，提出现金补偿、利润分配、股权回购、股权转让限制、反稀释等要求。
2015年5月19日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司给宏力能源公司发出《关于同意山东宏力热泵能源股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，内容为：根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》、《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等有关法律法规、部门规章及相关业务规定，经审查，同意宏力能源公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，挂牌后纳入非上市公众公司监管。
2015年6月5日，宏力能源公司在新三板挂牌，公司代码为832556。宏力能源公司股票上市后最高价11元左右，近一年来股价为2-3元，高新投资公司的股权价值在780万—1170万元之间。
2015年7月17日，宏力能源公司召开2015年第一次临时股东大会，会议审议了“关于公司股票由协议转让方式变更为做市转让方式的议案”等议案，高新投资公司参加了会议并投票同意。
2015年12月31日，宏力能源公司将2013年的分红77.4万元支付给高新投资公司。
2016年3月18日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司给宏力能源公司发出《关于同意股票变更为做市转让方式的函》，同意宏力能源公司股票（股票简称：宏力能源，股票代码：832556）自2016年3月22日起，由协议转让方式变更为做市转让方式，中泰证券股份有限公司、中原证券股份有限公司、招商证券股份有限公司、申万宏源证券有限公司为宏力能源公司股票提供做市报价服务。
2016年11月30日上午，高新投资公司将《关于回购股份之催告函》以全球邮政特快专递国内标准快递的方式寄出（收件人：于奎明；手机/电话：136××××9286，0536-8825806；单位名称：山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司；地址：山东省潍坊高新技术开发区惠贤路中段2751）。《关于回购股份之催告函》要求宏力公司于2017年3月31日前履行《补充协议》第3.1条的约定，以高新投资公司投资的人民币3920万元加银行同期贷款利息收购高新投资公司所持有的宏力能源公司全部股份。
2017年1月3日，高新投资公司将《关于回购股份之催告函》、《关于通过北京产权交易所回购股份的告知函》原件以全球邮政特快专递国内标准快递的方式寄出（收件人：于奎明；手机/电话：136××××9286，0536-8825806；单位名称：山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司；地址：山东省潍坊高新技术开发区惠贤路中段2751）。2017年1月3日，高新投资公司将《关于回购股份之催告函》、《关于通过北京产权交务所回购股份的告知函》及请求将《关于通过北京产权交易所回购股份的告知函》转交公司大股东宏力公司的函件原件以全球邮政特快专递国内标准快递的方式寄出(收件人：周春玲：手机/电话：159××××9600，0536-2950056-8046；单位名称：宏力能源公司；地址：山东省潍坊高新技术开发区惠贤路中段2751）。《关于回购股份之催告函》要求宏力公司于2017年3月31日前履行《补充协议》第3.1条的约定，以高新投资公司投资的人民币3920万元加银行同期贷款利息收购高新投资公司所持有的宏力能源公司全部股份。《关于通过北京产权交务所回购股份的告知函》内容为：经高新投资公司申请，北京产权交易所已受理高新投资公司在该交易所公开征集所持宏力能源公司4053.711股国有股权受让人的申请，并于2016年12月26日在该交易所网站公开此次交易信息。根据双方签署的《补充协议》的约定，请宏力公司按照国有资产转让法律法规及北京产权交易所规定在首个信息披露公告期内到北京产权交易所申请受让标的股权。
截至2017年12月15日，宏力能源公司共有41名股东，与宏力能源公司挂牌时的股东人数相比，增加了11名股东。四位做市商共持有宏力能源公司的股权比例为9.6761%。
一审法院认为，该案双方争议的焦点问题是：1.是否应当追加宏力空调公司为一审被告；2.高新投资公司与宏力公司及案外人宏力空调公司签订的《补充协议》是否有效；3.高新投资公司是否存在不正当促成回购条件成就的行为；4.股份回购条款是否存在因当事人协商一致或者因不可抗力致使不能实现合同目的而解除的情形。
（一）关于是否应当追加宏力空调公司为一审被告。高新投资公司诉讼请求所根据的合同条款是《补充协议》第3.1条约定：“除去不可抗力，公司在2014年12月31日前仍未实现在中国境内A股市场公开发行并上市的，甲方有权要求丙方按本协议约定收购投资方股权，收购价格按照甲方投资成本加计同期贷款利息确定。甲方向乙方提出股权收购要求之日起九十日内，丙方应当按照本协议约定的条件收购甲方所持股权。”该条款约定的高新投资公司与宏力公司之间的权利义务只是双方之间的合同法律关系，宏力空调公司的收购义务仅是宏力公司履行收购义务的时间条件，宏力空调公司的收购义务是否履行不影响宏力公司履行收购义务的独立性，高新投资公司与宏力公司之间的法律关系对宏力空调公司没有法律上的利害关系，故宏力空调公司不是必须共同进行诉讼的当事人，没有必要追加为一审被告。
（二）关于高新投资公司与宏力公司及案外人宏力空调公司签订的《补充协议》是否有效。高新投资公司与宏力公司及案外人宏力空调公司签订的《补充协议》，是当事人的真实意思表示，没有违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则；高新投资公司与宏力公司均系宏力能源公司股东，股东之间转让股份不会导致公司资本减少，并不违反公司法关于禁止抽逃出资的规定；协议签订之时宏力能源公司股票尚未在新三版挂牌，没有违反《中华人民共和国证券法》，所以双方约定内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。
（三）关于高新投资公司是否存在不正当促成回购条件成就的行为。宏力公司主张，2012年1月高新投资公司不配合吸收安装公司的工作，不在决议上盖章，拖延一年多，高新投资公司国有股权的备案直到2014年11月26日才做出，这都是高新投资公司阻碍上市制造促成回购条件成就的不正当行为，应当承担法律责任。宏力公司在其向宏力能源公司发函中所叙述的高新投资公司拖延行为达一年多仅是其单方陈述，不足以采信；考虑到2012年11月—2013年12月沪深股市IPO暂停一年零三个月的情形，宏力能源公司股票未能如期在国内A股市场上市原因复杂，高新投资公司拖延行为所起作用无法估量，故对宏力公司主张的高新投资公司不正当促成回购条件成就的行为不予认定。
（四）关于《补充协议》中股票收购的约定是否存在法定解除情形的问题。首先，2014年12月1日，宏力能源公司召开2014年第二次临时股东大会，审议通过了《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌转让的议案》，高新投资公司在《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌转让的议案》上签字盖章。《全国中小企业股份转让系统业务规则》3.1.1条规定：“股票转让采用无纸化的公开转让形式，或经中国证监会批准的其他转让形式。”高新投资公司同意宏力能源公司股票在全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌转让即是表示同意接受《全国中小企业股份转让系统业务规则》的约束并同意按照第3.1.1条规定的公开转让形式转让其持有的宏力能源公司股票，如采用其他转让形式则应经过中国证监会批准，高新投资公司在宏力能源公司股票公开转让或非公开转让二种转让形式之间做出了选择，放弃了原来双方之间约定的非经过新三板进行的非公开转让形式。其次，2014年7月26日新通过的公司章程第三章第三节规定：公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌后，应采取公开转让形式，或经中国证监会批准的其他转让形式。发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司章程的上述规定，对公司股份转让的方式和时间限制做出了与之前约定不同的规定，高新投资公司作为宏力能源公司的股东和发起人依法受到公司章程的制约，因此公司章程的上述规定视为高新投资公司对于公司股份转让方式变更的同意，高新投资公司与宏力公司之间约定的股份协议转让的形式已经变更为在全国中小企业股份转让系统挂牌的公开转让形式或者经中国证监会批准的其他转让形式。公司章程对发起人持有的本公司股份自公司成立之日起一年内不得转让的规定，对高新投资公司股份通过新三板进行公开转让的时间限制的效力待续到2015年7月底，而《补充协议》第3.1条约定的在2014年12月31日后90日内回购股份，与公司章程的限制相冲突，因此新的限制已经取代了《补充协议》的约定。第三，2015年7月17日，宏力能源公司召开2015年第一次临时股东大会，会议审议了“关于公司股票由协议转让方式变更为做市转让方式的议案”等议案，包括高新投资公司在内的出席股东全部同意公司股票转让变更为做市转让。2016年3月18日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司给宏力能源公司发出《关于同意股票变更为做市转让方式的函》，同意宏力能源公司股票自2016年3月22日起，由协议转让方式变更为做市转让方式。《全国中小企业股份转让系统业务规则》第3.1.4条、《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》第四十四条、《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》（2018年1月15日施行）第四十三条皆规定：做市转让方式下，投资者之间不能成交。《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》(2018年1月15日施行)第七十八条第二款规定：“协议转让的成交价格应当不高于前收盘价的200%或当日已成交的最高价格中的较高者，且不低于前收盘价的50%或当日已成交的最低价格中的较低者。”因此，做市转让方式下，股东之间无法直接交易，即使在协议转让方式下也无法按照原《补充协议》约定的价格成交。宏力能源公司股票经公司决议并经全国中小企业股份转让系统公司批准由协议转让方式变更为做市转让方式，高新投资公司转让自己持有的宏力能源公司股票不仅受到公司决议的制约，也受到《全国中小企业股份转让系统业务规则》、《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》及后来实施的《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》(2018年1月15日施行)制约，即高新投资公司通过同意和服从公司决议的方式为自己设定了对包括宏力公司在内的公司股东的新合同义务和其作为公司股东根据公司章程应当遵守的股东义务，从而放弃了原《补充协议》约定的非公开协议转让方式，而改用公开转让的做市转让方式。高新投资公司于2016年11月30日之后要求宏力公司以原《补充协议》约定的非公开协议转让方式回购自2016年3月22日起开始做市交易的宏力能源公司股份，是对包括宏力公司在内的公司股东的违约行为，宏力公司有权抗辩不履行原《补充协议》约定的义务。第四、《补充协议》第2.4条规定：经甲乙丙三方一致同意，至乙方成功国内A股公开发行上市前，甲方不要求乙方进行利润分配。高新投资公司在2015年12月31日收取了2013年的分红77.4万元，以实际行为表明了不再履行《补充协议》约定的义务，基于该义务的条件即关于股票在国内A股公开发行上市的约定也失去了效力。高新投资公司不遵守约定的行为进一步表明了高新投资公司放弃股票在国内A股公开发行上市的意愿。第五，虽然高新投资公司在2015年5月5日出具的《山东宏力热泵能源股份有限公司股东承诺函》中表示在公司挂牌之前不提出股权回购要求的承诺在公司成功挂牌之后自动失效，但是在2015年5月15日《公开转让说明》中只是公开了在公司挂牌之前不提出股权回购的承诺，并没有公开在公司成功挂牌之后该承诺自动失效的表示，而在公司成功挂牌之后该承诺自动失效的说法只是高新投资公司单方的意思表示，对宏力公司没有法律约束力；高新投资公司虽有撤回承诺的自由，但并不表明《补充协议》约定的回购义务重新生效。况且，在宏力能源公司成功挂牌之后，高新投资公司又做出新的承诺并经公司章程确认在公司成立之日起一年内不得转让股票，系全体股东的一致意思表示，因此高新投资公司以2015年5月5日《山东宏力热泵能源股份有限公司股东承诺函》和2015年5月15日《公开转让说明》为根据要求高新投资公司回购其股份，与上述各股东之间达成的一致意思表示相冲突，其关于在公司成功挂牌之后该承诺自动失效的表示不具有合同效力。
综上所述，高新投资公司与宏力公司及案外人宏力空调公司签订的《补充协议》是有效合同，合同约定的宏力公司收购高新投资公司股份的义务是高新投资公司与宏力公司之间的独立法律关系，不必追加当事人。该《补充协议》签订后，国家政策发生了变化，2012年11月—2013年12月沪深股市IPO暂停一年零三个月，2013年12月13日国务院发布《关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》批准设立新的全国性证券交易场所，即国中小企业股份转让系统。目标公司及全体股东根据新形势商讨对策，未继续操作沪深股市IPO，而一致同意在全国中小企业股份转让系统挂牌。虽然高新投资公司与宏力公司之间没有关于解除股份收购协议的语言上的意思表示，但是高新投资公司以其在公司一系列决议中的投票行为表明了不再履行股份收购协议的意思表示，宏力公司同样以其在公司一系列决议中的投票行为做出与高新投资公司一致的意思表示，双方之间股份收购的协议已因双方协商同意而解除。高新投资公司请求宏力公司按《补充协议》约定以双方非公开转让协议的方式和固定价格收购其股份，违反了公司章程规定，也违反了《全国中小企业股份转让系统业务规则》、《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》及后来实施的《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》(2018年1月15日施行)的规定，是对包括宏力公司在内的公司股东的失信行为，宏力公司有权抗辩不予履行，高新投资公司的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，一审法院判决：驳回高新投资公司的诉讼请求。案件受理费300850元，由高新投资公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
高新投资公司为证明其主张，提交证据一、关于宏力能源公司股票暂停转让的公告。2018年7月9日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司公告，因做市商少于2家，宏力能源公司股票已于2018年7月10日起暂停转让。证据二、关于做市商不足两家的提示性公告。2018年7月9日，宏力能源公司公告，因做市商少于2家，宏力能源公司股票已于2018年7月10日起暂停转让。证据三、关于做市商不足两家暨股票暂停转让进展公告。2018年7月17日，宏力能源公司公告，因做市商少于2家，宏力能源公司股票已于2018年7月10日起暂停转让。证据四、关于做市商不足两家暨股票暂停转让进展公告。2018年7月24日，宏力能源公司公告，因做市商少于2家，宏力能源公司股票已于2018年7月10日起暂停转让。证据五、关于公司股票被强制变更为集合竞价转让方式并恢复转让的公告。2018年8月20日，宏力能源公司发布公告，因做市商少于2家，宏力能源公司股票于2018年8月21日起被强制变更为集合竞价转让方式并恢复转让。证据六、国枫律证字[2015]AN026-2号《补充法律意见书之一》。负责宏力能源公司新三板挂牌的北京国枫律师事务所在《补充法律意见书之一》摘录了高新投资公司与宏力公司《补充协议》的主要内容。《公开转让说明》第41-43页也认定高新投资公司要求宏力公司股份回购的权利仍然存在，第243页有主办券商齐鲁证券有限公司签章和主办人刘彦顺签名，第244页有北京国枫律师事务所及其经办律师史雪飞的签章，第247页有宏力能源公司及宏力公司法定代表人于奎明、高级管理人员于倩签章并加盖宏力能源公司公章。证据七、宏力能源公司2014年度股东大会通知公告。第77页载明ｗｅｉ×××＠163.ｃｏｍ是于倩的邮箱。《公开转让说明》第35页载明于奎明与于倩是父女关系，于奎明是宏力能源公司实际控制人，于倩担任宏力能源公司董事会秘书，第37页载明国投高新公司持有高新投资公司100%的股权。证据八、证人左某证言和保证书。证据九、证人李某证言和保证书。证据十、关于《承诺函》起草及修改、出具的往来邮件。证据八至证据十证明应宏力能源公司于倩、齐鲁证券刘彦顺和北京国枫律师事务所毛海龙律师要求，左某代表高新投资公司谈判签署《承诺函》，高新投资公司同意宏力能源公司新三板挂牌，但高新投资公司要求宏力公司回购股份的权利仍然保留。证据十一、高新投资发展有限公司企业信用信息公示报告。证明高新投资公司是国投高新公司的独资子公司。
针对高新投资公司提交的证据，宏力公司质证称，对证据一至五的真实性无异议，证据二的公告时间应为7月10日，但该五份证据与本案无关联。对证据六的真实性无异议，但内容违法无效。该证据认为股票有回赎权，将广泛流通变为定向限制流通，违反了法律规定。对证据七的真实性无异议，但与高新投资公司的主张无关。于奎明虽具有多重身份，但应以其单个具体行为来衡量其行为的效力，不能一概而论。对证据八、九，因没有证人的身份证件，其证言真实性无法核对；两证人是高新投资公司的员工，与高新投资公司有利害关系；两证人证言不属新证据，超过了一审举证期限。对证据十的真实性没有异议，但该证据无效。回购权是否保留，不应由高新投资公司的单方承诺决定，而应由双方当事人共同确定；宏力能源公司的决议、章程已经明确否定了回购权。对证据十一的真实性和关联性没有异议，但对证明内容有异议。该证据证实高新投资公司的投资人不是国家开发投资公司，高新投资公司在2014年11月16日提交了虚假的企业产权登记表；也证明高新投资公司的起诉未经批准，不合法。
宏力公司为证明其主张，提交证据一、高新投资公司工商登记注册信息，证明其投资人为国投高新公司，国投高新公司的投资人为国家开发投资集团有限公司，该公司的投资人为国务院国资委。证明高新投资公司作为国有控股企业，其产权属于国务院国资委，其转让股权依法应由国务院国资委同意或者批准，而高新投资公司转让股权没有经过审批，故其起诉、上诉均不合法。证据二、《山东省国资委关于山东宏力热泵能源股份有限公司在全国中小股份转让系统挂牌等有关问题的批复》（鲁国资收益字[2015]17号）。该批复第二条、第三条证明高新投资公司转让股权应当办理备案报批手续。
针对宏力公司提交的证据，高新投资公司质证称，对证据一的真实性、合法性无异议，但对关联性与证明目的有异议，高新投资公司是合法成立的法人，有权提起诉讼，高新投资公司转让股权是否需要经过上报审批手续与本案无关联。且根据一审提交的证据，高新投资公司已向北京市产权交易中心提交相应的手续，证明其向宏力公司主张权利之前已经履行了内部手续。对证据二的真实性、合法性无异议，但对关联性与证明目的有异议。本案的焦点是《补充协议》是否已经变更或者解除，无论齐鲁证券公司和高新投资公司是否进行备案，完全与本案争议的焦点问题无关，而且高新投资公司每次国有产权的变化均已报有关部门备案。
二审中，高新投资公司申请证人左某、李某出庭作证。证人左某、李某（已退休）均系高新投资公司控股股东国投高新公司员工，二人出庭证实就宏力能源公司新三板挂牌事宜与宏力公司以及高新投资公司出具《承诺函》，与负责宏力能源公司新三板挂牌的主办券商、律师协商，并在高新投资公司内部以及金诚同达律师事务所史克通相互沟通，证明宏力公司应履行股权回购义务。
庭后高新投资公司又向本院补充提交证据一、全国中小企业股份转让系统股票转让细则。证据二、全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让业务暂行办法。证据三、武汉日新科技股份有限公司股份协议转让档案、上海西恩科技股份有限公司股份协议转让档案。以上三份证据共同证明涉案《补充协议》不存在客观履行不能的事实。
针对高新投资公司庭后补充提交的证据，宏力公司质证称，对证据一、二的真实性无异议，但对证明目的有异议。该两份规定恰恰证明高新投资公司的诉讼请求不合法，全国中小企业股份转让系统股票转让细则规定的三种股票交易模式都必须经过该股份转让系统的审查批准，并非签订转让协议就当然有效，且能够实现交易。本案双方当事人对股权转让没有形成书面交易协议，因此不能按照全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让业务暂行办法的规定提交股份转让系统进行审核交易，且股份转让系统对股票申报转让的数量、金额及股权比例都有限制，高新投资公司主张强行进行股份交易无事实及法律依据。对证据三的真实性不予认可，且与本案无关联，无参照性。高新投资公司提交的上述三份证据亦与本案股权回购协议是否合法有效和变更的争议焦点无关联性。
本院认为，因宏力公司对高新投资公司提交的证据一至七、证据十、证据十一的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认可。因高新投资公司对宏力公司提交的两份证据的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以认可。对于高新投资公司提交的证据八、证据九以及证人左某、李某出庭出具的证人证言，因宏力公司对证据八、证据九的真实性不予认可，且左某、李某系高新投资公司控股股东国投高新公司的员工，该两证人与高新投资公司具有利害关系，故本院对高新投资公司提交的该两份证据以及两证人出具的证言的真实性不予认可，亦不予采信。对高新投资公司庭后补充提交的三份证据，因宏力公司对证据一、二的真实性没有异议，本院对该两份证据的真实性予以认可。对证据三，因宏力公司对其真实性不予认可，且该证据与本案缺乏关联性，故本院对该份证据不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、《补充协议》中关于股权收购的约定是否已经变更或解除；二、《补充协议》中关于股权收购的约定能否实际履行。
一、《补充协议》中关于股权收购的约定是否已经变更或解除的问题
本院认为，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案中，《补充协议》中明确约定协议修改、变更事项在双方签署书面协议后方可生效，而高新投资公司、宏力公司以及宏力能源公司之间从未就变更或解除涉案《补充协议》进行过协商，从未签订过书面变更或解除的协议，所以虽然高新投资公司同意宏力能源公司的上市方式由在中国境内A股市场公开发行并上市转为在全国中小企业股份转让系统挂牌交易、公司股票在全国中小企业转让系统转让方式由协议转让变更为作市转让，虽然高新投资公司领取了宏力能源公司在新三板上市后的分红，但不能就此推定出高新投资公司放弃了要求宏力公司按照协议约定收购其资产股权的权利。高新投资公司主张其作为宏力能源公司股东，之所以同意宏力能源公司的上述股东会决议，是因为从宏力能源公司利益角度考虑，配合该公司在全国中小企业股份转让系统挂牌，其主张符合宏力能源公司上市的实际状况，应予采信。与此同时，高新投资公司不但并未放弃要求宏力公司收购其资产股权之权利，反而一直在主张权利。通过2014年12月3日高新投资公司向宏力公司发出的《关于股份受让的函》、2015年5月5日高新投资公司出具的《山东宏力热泵能源股份有限公司股东承诺函》、2015年5月15日宏力能源公司做出的《公开转让说明》第43页中的声明及承诺以及高新投资公司向宏力公司邮寄的《关于回购股份之催告函》等均可以看出，为配合宏力能源公司上市，高新投资公司只是推迟行使其股权收购之权利，而无放弃之意思表示。综上，涉案补充协议中关于股权回购的约定并未变更或解除，原审法院以高新投资公司在宏力能源公司一系列决议中的投票行为推定其放弃了要求股权收购的权利，从而认定涉案的补充协议已因双方协商同意而解除错误，本院予以纠正。
二、关于《补充协议》中关于股权收购的约定能否实际履行的问题
本院认为，《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》第十三条规定，“股票可以采取做市转让方式、竞价转让方式、协议转让方式进行转让。因收购、股份权益变动或引进战略投资者等原因导致的股票转让，可以申请进行特定事项协议转让。特定事项协议转让的具体办法另行制定。”《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让业务暂行办法》第四条规定，“挂牌公司股份转让具有下列情形之一的，可以向全国股转公司和中国结算申请办理特定事项协议转让手续：（四）按照挂牌公司披露的通过备案或审查的《公开转让说明书》《股票发现情况报告书》《重大资产重组报告书》等文件中股东间业绩承诺及补偿等特殊条款，特定投资者之间可以以事先约定的价格进行股份转让。”本案中，涉案《补充协议》尤其是第3.1条关于股权回购的特殊条款内容已在宏力能源公司公布的《公开转让说明》中进行了披露，在双方当事人约定的股权回购条件成就后，完全可以按照涉案《补充协议》约定的股份收购价格，通过申请特定事项协议转让的方式在全国中小企业股份转让系统进行股份转让。原审法院关于高新投资公司申请股权回购违反法律规定的认定错误，本院予以纠正。
综上所述，高新投资公司关于股权回购的合同条款未变更或解除，涉案的股权回购能够实际履行的上诉理由成立，本院予以支持。依据《补充协议》第3.1条的约定：除去不可抗力，宏力能源公司在2014年12月31日前仍未实现在中国境内A股市场公开发行并上市的，高新投资公司有权要求宏力公司按该协议约定收购资产股权，收购价格按照高新投资公司投资成本加计同期贷款利息确定。该条款为附生效条件的合同条款，即宏力能源公司在2014年12月31日前仍未实现在中国境内A股市场公开发行并上市的条件一旦成就，则高新投资公司要求宏力公司收购资产股权的协议条款即生效。截止本案高新投资公司起诉之日，宏力能源公司仍未能在A股市场实现上市交易。因此涉案《补充协议》第3.1条约定的生效条件已经成就，宏力公司应按合同约定收购高新投资公司股权。高新投资公司向宏力能源公司的投资成本共计3920万元，所以对高新投资公司关于要求宏力公司以投资成本3920万元加计同期贷款利息受让高新投资公司持有的宏力能源公司全部股份的上诉请求，本院予以支持。
综上，高新投资公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初378号民事判决；
二、山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付高新投资发展有限公司3920万元股权转让款及利息（利息以3920万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2011年12月14日起计算至实际支付之日止），并受让高新投资发展有限公司持有的山东宏力热泵能源股份有限公司全部股份。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300850元，由山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司负担；二审案件受理费300850元，由山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 亮
审判员 马 红
审判员 张秀梅
二〇一八年十二月十七日
书记员 石 磊