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谢家冬、林志军受贿、违法发放林木采伐许可证二审刑事判决书
时间：2020年12月17日 来源： 作者： 浏览次数：2189 收藏[0]福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽04刑终270号
原公诉机关福建省清流县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢家冬，男，1977年9月26日出生于福建省清流县，汉族，大学文化，原清流县森林资源管理站副站长，住福建省清流县。因涉嫌犯受贿罪、违法发放林木采伐许可证罪，于2016年11月21日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于清流县看守所。
辩护人李子清，北京营天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林志军，男，1968年6月18日出生于福建省清流县，汉族，大学文化，原清流县森林资源管理站副站长，住福建省清流县。因涉嫌犯受贿罪、违法发放林木采伐许可证罪，于2016年12月19日被刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于明溪县看守所。
辩护人谌光华，福建律普律师事务所律师。
福建省清流县人民法院审理清流县人民检察院指控原审被告人谢家冬、林志军犯受贿、违法发放林木采伐许可证罪一案，于2018年7月30日作出（2017）闽0423刑初116号刑事判决。原审被告人谢家冬、林志军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，
一、受贿
（一）谢家冬受贿
被告人谢家冬在担任清流县森林资源站副站长期间，利用管理森林资源档案以及对林木采伐许可证进行初审的职务便利，非法收受山场业主陈某1等人所送的贿赂款共计人民币（以下币种均为人民币）71.35万元，并为他人谋取利益。具体如下：
1.2011年至2014年期间，被告人谢家冬利用职务便利，非法收取陈某1现金9万元，并为陈某1在调整山场起源地、更改林种、更改林木年龄方面提供帮助。
2.2011年至2015年期间，被告人谢家冬利用职务便利，非法收取伍某123.85万元，并为伍某1在调整山场起源、取得山场采伐指标方面提供帮助。其中，伙同林志军、张木林为伍某1取得山场采伐指标共同收受11万元，个人得款5.8万元；伙同罗某1为伍某1取得山场采伐指标共同收受9.5万元，个人得款3.5万元；为伍某1位于嵩口高坑山场进行区划调整非法收受5000元干股和干股利润1500元。
3.2012年，被告人谢家冬利用职务便利，在与严某（另案处理）、李炜珩、黄世林等人合伙投资位于田源乡××村的山场时，以调整起源需要费用为由，收取李炜珩等人4万元，后其返还严某5000元，其本人实得3万元。另查明，该片山场谢家冬获取利润1.446万元。
4.2012年至2013年期间，被告人谢家冬利用职务便利，非法收取温某现金5万元，并为温某在调整嵩溪镇罗陂岗的山场、林畲乡岭干水库旁的山场起源提供帮助。
5.2013年，被告人谢家冬在与罗某2合伙投资位于沙芜乡铁石村的山场过程中，利用职务便利，非法收受罗某2干股5万元，并为罗某2在办理该片山场的区划和审批林木采伐许可证方面提供帮助。后谢家冬又将该干股5万元投入到罗某2位于嵩口镇的山场，因罗某2一直未将该5万元干股给付，2016年6月4日，罗某2向谢家冬出具了一张数额30万、内含该5万元的欠条。
6.2013年，被告人谢家冬利用职务便利，非法收取陈某24000元，并为陈某2调整位于嵩口镇××村的山场起源提供帮助，但其后又将起源调回天然林；2015年，被告人谢家冬利用职务便利，非法收取陈某21万元，并为陈某2在调整位于田源乡半溪的山场起源提供帮助。
7.2013年，被告人谢家冬利用职务便利，非法收受巫胜利通过张木林转交给其的2.5万元，并为巫胜利调整位于嵩溪镇××村的山场起源提供帮助。
8.2013年至2016年期间，被告人谢家冬利用职务便利，非法收取陈亚华现金17万元、购物卡7000元，并为陈亚华在调整山场起源等方面提供帮助。
9.2014年，被告人谢家冬利用职务便利，非法收取黄某22000元，并为黄某2位于嵩口镇××村的山场提供帮助。
10.2015年，被告人谢家冬利用职务便利，非法收取刘华生为调整位于李家乡××村的山场起源而送的现金5000元，但未予调整。2016年，谢家冬将该5000元归还刘华生。
11.2015年下半年，被告人谢家冬与严某共谋，将黄兆军位于田源乡××村的山场起源由天然林调整为人工林，并入干股。2016年，谢家冬、严某利用职务便利，分别非法收取黄兆军以干股利润形式送的1.8万元、2万元。
12.2015年春节前、2016年春节前，被告人谢家冬利用职务便利，非法收取徐国良现金6000元，并为徐国良在调整沙××乡××、龙津镇下戈村的山场起源方面提供帮助。2016年9月29日，其在清流儿童公园退还徐国良因调整下戈山场起源所送的3000元。
13.2015年、2016年，被告人谢家冬利用职务便利，非法收取童勇章现金8000元，并为童勇章在办理位于林畲乡岭干村的自留山重新区划等方面提供帮助。
(二）林志军受贿
2008年至2016年期间，被告人林志军利用其担任清流县森林资源管理站副站长的职务便利，非法收取山场主刘某等人所送的贿赂款11.5万元，并为他人谋取利益。具体如下：
1.2008年年底，被告人林志军利用职务便利，非法收取刘某现金3000元，并为刘某在尽快安排位于龙津镇大横溪樊公山的山场采伐指标等方面提供帮助。
2.2010年年底，被告人林志军利用职务便利，非法收取黄某1现金6000元，并为黄某1取得位于里田乡里田村的山场采伐指标提供帮助。
3.2011年，被告人林志军利用职务便利，非法收取陈某1现金4万元、干股利润5000元，并为陈某1在办理位于余朋乡乌龟坑等山场林木采伐许可证方面提供帮助。
4.2011年10月，谢家冬利用职务便利，非法收取伍某111万元，并为伍某1使用毛竹垦复指标采伐位于嵩口大元的山场提供帮助，因其中有100亩系谢家冬向林志军要来的，因此，谢家冬将11万元当中的3.2万元通过转账支付给林志军。
5.2012年起，被告人林志军利用职务便利，非法多次收受伍某2现金1.1万元，并为伍某2在办理位于龙津镇××村等山场的采伐许可证等方面提供帮助。
6.2013年，被告人林志军利用职务便利，非法收取黄仔芳现金5000元，并为黄仔芳在办理位于嵩口镇梓材村的山场林木采伐许可证等方面提供帮助。
7.2013年春节前，被告人林志军利用职务便利，非法收取刘文锋现金3000元，并为刘文锋办理位于龙津镇××村的山场林木采伐许可证提供帮助。
8.2014年，被告人林志军利用职务便利，非法收取黄某2现金2000元，并为黄某2在重新区划位于嵩口镇××村的山场及办理采伐许可证等方面提供帮助。
9.2015年下半年，被告人林志军利用职务便利，非法收取陈亚华现金2000元，并为陈亚华所在的清流大自然有限公司、清流县青山林场有限公司在经营方面提供帮助。
10.2016年春节前，被告人林志军利用职务便利，非法收取余贤亮现金3000元，并为余贤亮在调整位于温郊乡桐坑村的山场起源及办理林木采伐许可证等方面提供帮助。
11.2016年春节前，被告人林志军利用职务便利，非法收取徐国良现金3000元，并为徐国良在调整位于沙××乡××、龙津镇下戈村的山场起源及办理林木采伐许可证等方面提供帮助。
二、违法发放林木采伐许可证
（一）谢家冬违法发放林木采伐许可证
2011年至2016年期间，被告人谢家冬违反福建省委、省政府及省林业厅关于天然林采伐的有关规定，利用其担任清流县森林资源管理站副站长负责森林资源档案管理、初审林木采伐许可证的职务便利，帮助多名山场业主在森林资源档案系统中将山场起源由天然林调整成人工林、将林种由一般用材林更改为毛竹林地、将树龄进行调整，并在初审山场林木采伐许可证过程中，将前述不符合采伐规定的山场予以审批通过，滥发林木采伐许可证，导致林木被采伐调运46364.3829立方米。具体如下：
1.2011年、2012年，被告人谢家冬明知江某位于温××、余朋乡太山村的山场起源系天然林，仍调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运3717.4523立方米。
2.2011年，被告人谢家冬明知陈某1位于余朋乡芹溪村的山场起源系天然林，仍应罗某1的安排，调整为人工林；明知陈某1位于余朋乡太山村的山场林种为一般用材林，仍应罗某1的安排，调整为毛竹林；2013年，谢家冬明知陈某1位于林畲乡向阳村的山场树龄不符合砍伐要求，仍予以调整；2014年，谢家冬明知陈某1位于嵩溪镇××村的山场起源系天然林，仍应罗某1的安排，调整为人工林，调整后在部份山场林木采伐许可证初审时予以通过，造成林木被采伐调运6807.0129立方米。
3.2011年，被告人谢家冬将伍某1位于嵩口镇××村的山场林种由一般用材林调整为毛竹林，造成天然林被采伐调运1278.8068立方米；2015年，被告人谢家冬明知伍某1位于温郊桐坑的山场起源系天然林，仍调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运144.1935立方米。
4.2012年、2013年期间，被告人谢家冬明知温某位于嵩溪镇××、林畲乡岭干村的山场起源为天然林，仍应罗某1的安排，调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运7694.3352立方米。
5.2013年，被告人谢家冬明知黄某2位于嵩口镇××村的山场起源是天然林，仍调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运2708.5681立方米。
6.2013年，被告人谢家冬明知张万福位于里田乡的山场起源是天然林，仍调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成林木被采伐调运949.3922立方米。
7.2013年，被告人谢家冬明知廖某位于嵩溪镇罗陂岗的山场起源是天然林，仍调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运1878.6973立方米。
8.2013年至2015年期间，被告人谢家冬明知陈亚华位于龙津镇××村的山场起源为天然林，仍调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成林木被采伐调运1712.3085立方米。
9.2014年，被告人谢家冬明知余水清来调整的位于嵩口镇××××村的山场起源系天然林，仍应罗某1安排，调整为人工林，造成天然林被采伐调运291.2705立方米。
10.2014年，被告人谢家冬明知杨忠国位于田源乡的上黄家山场起源系天然林，仍应罗某1安排，调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运2422.3172立方米。
11.2014年，被告人谢家冬明知赖志强位于田源乡的山场起源系天然林，仍应罗某1安排，调整为人工林，并在林木采伐许可时初审时予以通过，造成天然林被采伐调运778.1989立方米。
12.2014年、2015年，被告人谢家冬明知徐国良位于沙××乡××、龙津镇下戈村的山场起源系天然林，仍应罗某1安排，调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运941.0477立方米。
13.2014年、2015年，被告人谢家冬明知兰金英位于余朋乡太山村的山场起源系天然林，仍应罗某1要求，调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运1549.6192立方米。
14.2014年及2015年期间，被告人谢家冬明知李炜珩、黄世林等人位于田源乡××村的山场起源系天然林，仍与严某共谋更改为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运2854.9312立方米。
15.2015年，被告人谢家冬明知陈华兴、陈方长位于沙芜乡××、嵩口镇××村的山场起源是天然林，仍调整人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运910.128立方米。
16.2015年，被告人谢家冬明知陈某2位于田源乡的山场起源是天然林，仍调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运760.2005立方米。
17.2015年，被告人谢家冬明知郭五子位于温××地村的山场起源是天然林，仍应严某安排，调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运463.6522立方米。
18.2015年，被告人谢家冬明知刘华生位于李家乡××村的山场起源是天然林，仍应罗某1安排，调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运5150.531立方米。
19.2015年，被告人谢家冬明知陈盛春要调整的位于李家乡××村的丛林坑山场起源系天然林，仍应罗某1安排，调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运508.8938立方米。
20.2015年，被告人谢家冬明知陈盛春位于嵩口镇××040林班11大班010小班山场起源系天然林，仍应罗某1的安排，调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林采伐调运879.9183立方米。
21.2015年，被告人谢家冬明知罗兴进位于温××地村的山场系天然林，仍应罗某1安排，调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运36.2708立方米。
22.2015年，被告人谢家冬明知黄林发位于嵩口镇××村的山场起源系天然林，仍调整为人工林，并在林木采伐许可证初审时予以通过，造成天然林被采伐调运535.7162立方米。
23.2015年，被告人谢家冬明知雷根华位于嵩口镇××村的山场起源系天然林，仍调整为人工林，并在审批林木采伐许可证时予以通过，造成天然林被采伐852.2167立方米。
24.2015年下半年，被告人谢家冬明知黄兆军位于田源乡××村的山场起源系天然林，仍与严某共谋调整为人工林，在审批林木采伐许可证时予以通过，并入干股收取利润，造成林木被采伐538.7039立方米。
（二）林志军违法发放林木采伐许可证
2011年至2016年期间，被告人林志军违反福建省委、省政府及省林业厅关于天然林采伐的有关规定，明知陈亚华等多名山场主的山场起源已被谢家冬由天然林调整为人工从、林种已由一般用材林更改为毛竹林地，仍利用其管理林木采伐指标、审批林木采伐许可证的职务便利，在审批过程中，将前述不符合采伐规定的山场予以审批通过，滥发林木采伐许可证，导致林木被采伐调运16686.2075立方米。具体如下：
1.2011年,被告人林志军明知陈某1位于余朋乡太山乌龟坑的山场林种已被谢家冬由一般用材林调整为毛竹林，仍应罗某1安排，在林木采伐许可证时审批时予以通过，造成天然林被采伐调运1495.6688立方米。
2.2011年，被告人林志军明知谢家冬已将伍某1位于嵩口镇××林种由一般用材林改为毛竹林，仍在林木采伐许可证审批时予以通过；2015年，林志军明知伍某1位于温郊桐坑的山场起源已被谢家冬由天然林调整为人工林，仍在林木采伐许可证审批时予以通过，造成林木被采伐调运1423.0003立方米。
3.2013年，被告人林志军明知廖某位于嵩溪镇罗陂岗的山场起源已由天然林被谢家冬调整为人工林，仍在林木采伐许可证审批时予以通过，造成天然林被采伐调运1878.6973立方米。
4.2014年、2015年，被告人林志军明知徐国良位于沙××乡××、龙津镇下戈村的山场起源已被谢家冬由天然林调整为人工林，仍应罗某1安排，在林木采伐许可证审批时予以通过，造成天然林被采伐调运941.0477立方米。
5.2015年，被告人林志军明知陈某2位于田源乡××村的山场起源已被谢家冬从天然林调整为人工林，仍在林木采伐许可证审批时予以通过，造成天然林被采伐调运760.2005立方米。
6.2015年，被告人林志军明知郭五子位于温××地村的山场起源是天然林，已被谢家冬调整为人工林，仍应严某安排，在林木采伐许可证审批时予以通过，造成天然林被采伐调463.6522立方米。
7.2015年，被告人林志军明知温某位于林畲乡岭干村的山场起源已被谢家冬由天然林调整为人工林，仍应罗某1的安排，在林木采伐许可证审批时予以通过，造成林木被采伐2239.078立方米。
8.2015年，被告人林志军明知陈华兴、陈方长位于沙芜乡××、嵩口镇××村的山场起源已被谢家冬由天然林调整为人工林，仍应罗某1安排，在林木采伐许可证审核时予以通过，造成天然林被采伐调运910.128立方米。
9.2015年，被告人林志军明知刘华生位于李家乡××村的山场起源已被谢家冬由天然林调整为人工林，仍应罗某1安排，在审批林木采伐许可证时予以通过，造成天然林被采伐5150.531立方米。
10.2015年，被告人林志军明知罗兴进位于温××地村的山场系天然林，仍应罗某1安排，让谢家冬调整为人工林，并在林木采伐许可证审批时予以通过，造成天然林被采伐调运36.2708立方米。
11.2015年，被告人林志军明知黄林发位于嵩口镇××村的山场起源系天然林，已被谢家冬调整为人工林，仍在林木采伐许可证审批时予以通过，造成天然林被采伐调运535.7162立方米。
12.2015年，被告人林志军明知雷根华位于嵩口镇××村的山场起源系天然林，已被谢家冬调整为人工林，仍应罗某1安排，在林木采伐许可证审批时予以通过，造成天然林被采伐调运852.2167立方米。
原判另查明，2016年10月10日，被告人谢家冬自动到中共清流县纪律检查委员会投案，后如实供述自己的罪行；2016年10月31日，县纪委将其涉嫌犯罪问题、线索移送清流县人民检察院。2016年10月11日，中共清流县纪律检查委员会办案人员到清流县林业局，经该局纪委书记电话通知林志军后，将林志军带至县纪委办案点调查核实，2016年10月19日，在被清流县监察局采取“两指”措施后，林志军如实供述自己的罪行，2016年11月25日，清流县监察局将其涉嫌犯罪问题、线索移送清流县人民检察院。
再查明，被告人谢家冬案发前担任清流县森林资源管理站副站长，被告人林志军案发前担任清流县森林资源管理站副站长。森林资源管理站的主要职责是对全县森林资源消长变化的动态监测、评估与统计，负责组织森林经营方案和森林采伐限额的编制及批准实施后的监督检查等。
案发后，被告人谢家冬、林志军分别向清流县监察局退缴了112.1万元，21.4万元。
原判据以认定上述事实有经原审庭审举证、质证的林木采伐许可证复印件、福建省林木采伐申请书复印件、伐区调查设计说明书复印件、伐区示意图复印件、采伐迹地（皆伐）更新造林承诺书复印件、伐区调查设计说明书复印件、林权证复印件、森林、林木、林地状况登记表复印件、森林、林木、林地四至范围图复印件、由谢家冬整理的起源变更地块一览表、变更为毛竹林地块一览表、二类调查小班一览表、户籍证明、干部履历表、职务任免通知复印件、福建省林业厅关于暂停天然林采伐的紧急通知复印件、中共福建省委、福建省人民政府关于加快造林绿化、推进森林福建建设的通知复印件、福建省林业厅关于天然林采伐审批有关问题的通知复印件、福建省林业厅关于规范森林资源数据年度更新工作有关问题的通知复印件、福建省林业厅关于开展2013年度森林资源监测和档案数据更新工作的通知复印件、福建省林业厅关于规范林地保护等级有关因子调整修改工作的通知复印件，福建省人民政府关于进一步深化集体林权制度改革的若干意见、解读、福建省林业厅关于森林采伐管理有关问题的通知复印件、福建省林业厅关于加强和规范“十三五”期间森林采伐管理的通知、福建省林业厅关于印发福建省森林采伐管理办法的通知复印件、福建省林业厅关于规范林木采伐指标管理的意见复印件、福建省林业厅关于转变林业采伐方式促进森林可持续经营的通知复印件、福建省林业厅关于推进林木采伐方式由皆伐向择伐转变有关问题的通知复印件、福建省林业厅关于编报采伐规划有关问题的通知复印件、福建省林业厅关于公布国家级生态公益林及重点生态区位商品林区划界定范围的通告复印件、国家林业局关于进一步加强森林资源保护管理的通知复印件、福建省林业厅转发国家林业局关于严格保护天然林的通知复印件、国家林业局关于严格保护天然林的通知复印件、账户交易明细、房地产买卖契约、销售不动产统一发票（代开）、关于商请清流县人民检察院提前介入清流县森林资源管理站副站长谢家冬案件的函、关于对林志军使用“两指”措施的决定、关于清流县森林资源管理站副站长谢家冬、林志军到案情况的说明、破案经过、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据等书证；证人罗某1、陈某1、伍某1、严某、温某、罗某2、刘某、黄某1、伍某2、陈某2、江某、廖某、黄某2等人的证言；被告人谢家冬、林志军的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人谢家冬在任职清流县森林资源管理站副站长期间，利用其管理森林资源档案、初审林木采伐许可证等职务便利，单独或伙同他人非法收受他人贿赂共计71.35万元，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人谢家冬伙同林志军共同收受他人贿赂，是共同犯罪。被告人谢家冬在任职期间，明知部分山场不符合采伐条件，仍予以调整并在林木采伐许可证初审时予以通过，滥发林木采伐许可证，造成国家禁止采伐的林木（天然林）被大面积采伐，致使森林资源遭受严重破坏，情节严重，其行为已构成违法发放林木采伐许可证罪。其二人共同参与的部分犯罪行为，是共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，被告人谢家冬在判决以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人谢家冬主动到案后如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。赃款已退缴，可酌情从轻处罚。被告人林志军在任职清流县森林资源管理站副站长期间，利用其管理采伐指标、审批林木采伐许可证等职务便利，单独或伙同他人非法收受他人贿赂共计11.5万元，数额较大，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人林志军和谢家冬共同收受他人贿赂，是共同犯罪。被告人林志军在任职期间，明知部分山场不符合采伐条件，已被谢家冬调整，仍在林木采伐许可证审批时予以通过，造成国家禁止采伐的林木（天然林）被大面积采伐，致使森林资源遭受严重破坏，情节严重，其行为已构成违法发放林木采伐许可证罪。其二人共同参与的部分犯罪行为，是共同犯罪。被告人林志军在判决以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人林志军具有坦白情节，可依法从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第四百零七条、第二十五条第一款、第五十二、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十二条、第十三条第一款、第十五条、第十七条、第十八条、第十九条第一款和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第（二）项的规定，原审判决：一、被告人谢家冬犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三十万元。被告人谢家冬犯违法发放林木采伐许可证罪，判处有期徒刑一年十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人林志军犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元。被告人林志军犯违法发放林木采伐许可证罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚，决定执行二年六个月，并处罚金人民币十万元。三、随案扣押的被告人谢家冬违法所得人民币724,960元，予以没收，由扣押机关上缴国库。四、继续向被告人林志军追缴违法所得人民币115,000元，上缴国库。
上诉人谢家冬主要上诉意见：其执行罗某1指令发放林木采伐许可证的行为，判处由其承担主要责任不当；上诉人依政策允许对原错列山场起源进行调整系合法作为，上诉人初审的林木采伐许可证中的人工林部分和对天然林以择伐方式初审签署林木采伐许可证不是犯罪行为，原判认定为犯罪行为明显错误；上诉人主动归还他人款项的行为是犯罪中止，原审判决没有区别对待明显错误；原判认定的受贿数额中，有11.2万元系代收款，且已交代他人，不应认定为上诉人的受贿数额；原判认定上诉人受贿71.35万元中，11.2万元由罗某1等人所得，另有8000元已退还给当事人，上诉人实际得款59.35万元，原审判处没收上诉人72.496万元错误；上诉人具有自首、退赃等情节，在量刑中没有体现。综上，请求撤销原判、发回重审或者查清事实后直接改判上诉人有期徒刑三年以下和并处罚金十万元幅度内承担刑事责任。
上诉人谢家冬的辩护人的主要辩护意见：谢家冬参与初审的涉案林木属天然林，天然林不属于特殊用途林，谢家冬没有违反规定滥发林木采伐许可证，且谢家冬的行为没有达到情节严重的标准，故谢家冬的行为不构成违法发放林木采伐许可证罪；认定谢家冬滥发林木采伐许可证导致林木被采伐调运46436.3829立方米与事实不符，应以鉴定机构鉴定意见为准；对部分符合规定审批权限发放的林木采伐许可证不应该承担刑事责任；谢家冬受贿71.35万元，有自首情节，且退出全部赃款，原审判处其三年八个月，并处罚金三十万元量刑畸重，应当在三年以下判处刑罚，且罚金直接从已预缴的112.1万元中直接扣除。
上诉人林志军及其辩护人的主要诉、辩意见：黄某1证言行贿时间前后不一，且黄某1与林志军存在合伙投资山场的关系，所送钱款应为合伙投资山场的利润，原判认定林志军收受黄某16000元事实有误；收受陈某14万元中，余朋乡太山乌龟坑山场采伐经集体研究通过，余朋乡溪攀龙寨山场起源地变更上诉人是按正常手续办理，陈某1没有必要感谢上诉人，上诉人承认收受4万元是受到威胁所致，原判认定该起犯罪事实有误；收取伍某1贿赂款，系由谢家冬一人策划，上诉人只是被动收款，且谢家冬分得6.8万元，上诉人只分得3.2万元，原判未认定上诉人与谢家冬在共同犯罪中属从犯错误；其是在采取两指措施后，司法机关介入前如实交代犯罪事实，属自首；被清流县监察局采取“两指”措施期间，应当折抵刑期；参照同案犯谢家冬的量刑，一审对其量刑过重；案发后上诉人向清流县监察局退缴赃款21.4万元，一审法院未认定，判处继续向上诉人追缴违法所得人民币11.5万元错误。综上，请求撤销原判，改判减轻上诉人的量刑。
经审理查明：原审被告人谢家冬、林志军犯受贿、违法发放林木采伐许可证罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
二审另查明，截止2018年7月30日，林志军向清流县纪委监委退缴21.4万元，其中涉嫌犯罪所得款物7.97万元由司法机关依法处理。
再查明，二审期间，林志军家属代林志军退出赃款35300元。
上述事实，有清流县纪委第二纪检监察室于2018年7月30日出具的《关于原清流县森林资源管理站副站长林志军接受组织审查的情况说明》、《福建省行政事业单位资金往来结算票据》证实。
关于上诉人谢家冬所提其执行罗某1指令发放林木采伐许可证的行为，判处由其承担主要责任不当的上诉意见。经查，谢家冬部分违法发放林木采伐许可证的行为，虽系罗某1授意，但谢家冬作为直接负责人员，同样应当承担责任，原判根据两上诉人在共同犯罪中的地位、作用，分别判处两上诉人承担相应的罪责，并无不当。该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢家冬及其辩护人所提上诉人依政策允许对原错列山场起源进行调整系合法作为，上诉人初审的林木采伐许可证中的人工林部分和对天然林以择伐方式初审签署林木采伐许可证不是犯罪行为，对村民自留山的天然林审批砍伐不违反规定，原判认定为犯罪行为明显错误的诉、辩意见。经查，原判认定的谢家冬违法发放林木采伐许可证的行为的涉案山场均系根据在案证据认定的起源为天然林而非人工林，且相关文件也对起源地变更规定了严格的修改程序，谢家冬并未按正常程序进行变更审批，其行为属非法行为；至于辩护人提出的对村民自留山的天然林审批砍伐不违反规定的意见，经查，根据由谢家冬整理的《起源变更一览表》，结合被告人在侦查阶段的供述以及相关山场主的证言，可以证实辩称的该山场的林分起源为天然林，另外福建省林业厅关于森林采伐管理有关问题的通知（闽林［2014］2号）亦明文规定自留山连片皆伐不得超过45亩，谢家冬、林志军明知郭五子位于温××地村的山场起源是天然林，仍应严某安排，调整为人工林，并在林木采伐许可证初审、审批时予以通过，造成天然林被连片采伐达189亩，该行为属犯罪行为。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢家冬的辩护人的所提谢家冬参与初审的涉案林木属天然林，天然林不属于特殊用途林，谢家冬没有违反规定滥发林木采伐许可证，且谢家冬的行为没有达到情节严重的标准，故谢家冬的行为不构成违法发放林木采伐许可证罪的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第四百零七条规定：“林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《森林法实施条例》第三十一条第（一）项规定：有下列情形之一的，不得核发林木采伐许可证：“防护林和特殊用途林进行非抚育或非更新性质的采伐的…”。中共福建省委、福建省人民政府关于加快造林绿化推进森林福建建设的通知的解读中，关于为什么要暂停对天然阔叶林的采伐和天然针叶林的采伐的解读，明确指出：“天然林是地球上珍贵和自然遗产，是生态功能最完善、最强大的森林，与人工林相比，具有植物种类成分丰富、结构和类型复杂、群落组成稳定、生物量大、营养结构合理、功能更加健强的特点。是维护生态平衡最重要的部分，一经破坏很难恢复”。根据上述规定及解读精神，“天然林”属于《实施条例》规定的“非抚育或非更新性质的采伐的防护林和特殊用途林”，谢家冬违反《森林法实施条例》第三十一条规定，在林木采伐许可证初审时予以通过，滥发林木采伐许可证，导致国家禁止采伐的天然林被大面积采伐，致使森林资源遭受严重破坏，情节严重，其行为已构成违法发放林木采伐许可证罪。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢家冬的辩护人所提认定谢家冬滥发林木采伐许可证导致林木被采伐调运46436.3829立方米与事实不符，应以鉴定机构鉴定意见为准的辩护意见。经查，原判认定谢家冬滥发林木采伐许可证，导致林木被采伐调运46436.3829立方米的事实有经原审庭审举证、质证的证人证言，谢家冬整理的山场起源变更表、二类调查小班一览表、林木采伐许可证复印件、伐区木材检量台账等书证和被告人的谢家冬的供述等在案证据证实，足以认定。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢家冬所提上诉人主动归还他人款项的行为是犯罪中止，原审判决没有区别对待明显错误的上诉意见。经查，国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，即构成受贿罪，且已既遂。谢家冬其后退回刘华生5000元，徐国良3000元，系因为害怕被查处，为掩饰犯罪而退还，不影响其主观上具有受贿故意的认定，应当认定为受贿罪。该上诉意见与法不符，不予采纳。
关于上诉人谢家冬所提原判认定的受贿数额中，有11.2万元系代收款，且已交代他人，不应认定为上诉人的受贿数额的上诉意见。经查，谢家冬收受伍某123.85万元贿赂，谢家冬因自身指标不足的原因，找林志军等人帮忙，进而将其中11.2万元分给林志军、张木林、罗某1。上述款项属于谢家冬该笔受贿的犯罪成本，不应从其受贿数额中予以扣除。该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢家冬所提原判认定上诉人受贿71.35万元中，11.2万元由罗某1等人所得，另有8000元已退还给当事人，上诉人实际得款59.35万元，原审判处没收上诉人72.496万元错误的上诉意见。经查，谢家冬收受伍某1的23.85万元中，其中罗某1分得6万元、林志军分得3.2万元、张木林分得2万元，上述三人合计分得11.2万元；另外原判认定的谢家冬第三起受贿犯罪中，谢家冬与他人投资山场获取的利润1.446万元，不属于犯罪违法所得；谢家冬诉称的原判认定的第十起受贿犯罪中，刘华生送给其的5000元，后有退还5000元，该款应由刘华生承担退赃责任。综上，对谢家冬的违法所得应当扣减13.146万元，即谢家冬的违法所得应当认定为59.35万元。该上诉意见中合理部分，予以采纳。
关于上诉人林志军及其辩护人所提黄某1证言行贿时间前后不一，且黄某1与林志军存在合伙投资山场的关系，所送钱款应为合伙投资山场的利润，原判认定林志军收受黄某16000元事实有误的诉、辩意见。经查，证人黄某1的证言及林志军的供述相互印证，证实，黄某1为感谢林志军给其里田乡山场采伐指标，于2010年底将6000元送予林志军，黄某1的证言还证实，前述行为与林志军一起合伙投资山场没有关系。该诉、辩意见与在案查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人林志军及其辩护人所提收受陈某14万元中，余朋乡太山乌龟坑山场采伐经集体研究通过，余朋乡溪攀龙寨山场起源地变更上诉人是按正常手续办理，陈某1没有必要感谢上诉人，上诉人承认收受4万元是受到威胁所致，原判认定该起犯罪事实有误的诉、辩意见。经查，林志军在调查阶段的有罪供述笔录均由其逐页签字、捺印，且笔录中明确供认其没有受到非法取证行为，上诉人诉称所供述系受威胁所致没有相应的证据证实；原判认定林志军收受陈某14万元的事实，有证人陈某1的证言和林志军的供述相互印证，足以认定，且根据陈某1的证言，系因为林志军实际负责审批采伐证，前述山场均是违规调整后再办理采伐许可证，陈某1为顺利办下采伐许可证，进而送钱给林志军。该诉、辩意见与在案证据和查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人林志军及其辩护人所提收取伍某1贿赂款，系由谢家冬一人策划，上诉人只是被动收款，且谢家冬分得6.8万元，上诉人只分得3.2万元，原判未认定上诉人与谢家冬在共同犯罪中属从犯错误。经查，谢家冬找林志军要毛竹林垦复指标时，即已告知林志军到时伍某1会给钱给其，原判最终亦以林志军实际收到的贿赂款作为其个人犯罪数额，而未以林志军和谢家冬合并收到的贿赂款10万元作为林志军的犯罪数额，原判认定林志军该节犯罪数额为3.2万元并据此对林志军量刑并无不当。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林志军及其辩护人所提其是在采取两指措施后，司法机关介入前如实交代犯罪事实，属自首的诉、辩意见。经查，在案证据证实，林志军系被带至办案点接受调查，后经调查人员做思想工作，陆续交代其违法违纪事实，综上，林志军的行为不符合自首的构成要件，不能认定为自首。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林志军及其辩护人所提案发后上诉人向清流县监察局退缴赃款21.4万元，一审法院未认定，判处继续向上诉人追缴违法所得人民币11.5万元错误的诉、辩意见。经查，一审宣判后清流县纪委出具的《关于原清流县森林资源管理站副站长林志军接受组织审查的情况说明》证实，林志军向清流县纪委监委退缴的21.4万元，其中违纪款13.43万元，涉嫌犯罪所得款物7.97万元，故判决向林志军追缴违法所得数额中应当扣除其已退缴的7.97万元。该诉、辩意见中合理部分予以采纳。
关于上诉人林志军所提被清流县监察局采取“两指”措施期间，应当折抵刑期的上诉意见。经查，“两指”期间可以折抵刑期没有法律依据。该上诉意见于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人谢家冬在担任清流县森林资源管理站副站长期间，利用管理森林资源档案、初审林木采伐许可证等职务便利，单独或伙同他人非法收受他人贿赂共计71.35万元，并为他人谋取利益，数额巨大；上诉人林志军在任清流县森林资源管理站副站长期间，利用其管理采伐指标、审批林木采伐许可证等职务便利，单独或伙同他人非法收受他人贿赂共计11.5万元，并为他人谋取利益，数额较大，谢家冬和林志军的行为均已构成受贿罪。谢家冬明知部分山场不符合采伐条件，仍予以调整并在林木采伐许可证初审时予以通过，滥发林木采伐许可证；林志军明知部分山场不符合采伐条件，已被谢家冬调整，仍在林木采伐许可证审批时予以通过，造成国家禁止采伐的林木（天然林）被大面积采伐，致使森林资源遭受严重破坏，情节严重，二人的行为均已构成违法发放林木采伐许可证罪。其中二人共同参与的部分犯罪行为，是共同犯罪。谢家冬、林志军在判决以前一人犯数罪，应当数罪并罚。谢家冬自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚；谢家冬退清了赃款，酌情从轻处罚；林志军具有坦白情节，可依法从轻处罚；林志军退缴全部赃款，酌情从轻处罚。原判认定谢家冬、林志军犯受贿、违法发放林木采伐许可证罪的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。对谢家冬犯受贿罪、违法发放林木采伐许可证罪，以及林志军犯违法发放林木采伐许可证罪的量刑适当。鉴于林志军在纪委阶段退缴的21.4万元中，其中7.97万元认定为退缴赃款，以及二审期间林志军退清了剩余的赃款3.53万元，二审对林志军受贿罪的量刑作适当调整。综合谢家冬、林志军的犯罪事实、犯罪的性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第四百零七条、第二十五条第一款、第五十二、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十二条、第十三条第一款、第十五条、第十七条、第十八条、第十九条第一款和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持福建省清流县人民法院（2017）闽0423刑初116号刑事判决第一项，即一、被告人谢家冬犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三十万元。被告人谢家冬犯违法发放林木采伐许可证罪，判处有期徒刑一年十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三十万元。
二、撤销福建省清流县人民法院（2017）闽0423刑初116号刑事判决第二、三、四项，即二、被告人林志军犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元。被告人林志军犯违法发放林木采伐许可证罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚，决定执行二年六个月，并处罚金人民币十万元；三、随案扣押的被告人谢家冬违法所得人民币724,960元，予以没收，由扣押机关上缴国库；四、继续向被告人林志军追缴违法所得人民币115,000元，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）林志军犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；犯违法发放林木采伐许可证罪，判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月19日起至2019年1月18日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）谢家冬退缴的违法所得人民币五十九万三千五百元，予以没收，由扣押单位上缴国库；向罗某1追缴违法所得人民币六万元、张木林追缴违法所得人民币二万元、刘华生追缴违法所得人民币五千元，上缴国库。
五、上诉人（原审被告人）林志军在清流县纪委退缴的违法所得人民币七万九千七百元，以及二审期间退缴的违法所得人民币三万五千三百元，予以没收，由扣押单位上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 徐 仲 伟
审判员 刘时杰审判员张文弟
二〇一八年十一月七日
法官助理陈晓敏
书记员陈佳
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第四百零七条林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十二条贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。
第十三条第一款具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
第十七条国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，具有下列情形之一的，属于刑法第四百零七条规定的“情节严重，致使森林遭受严重破坏”，以违法发放林木采伐许可证罪定罪处罚：
（二）滥发林木采伐许可证，导致林木被滥伐二十立方米以上的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。