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张伏虎、丁平挪用特定款物二审刑事判决书

时间:2020年11月20日 来源: 作者: 浏览次数:242   收藏[0]
湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2019)湘12刑终20号
原公诉机关湖南省中方县人民检察院。
上诉人(原审被告人)张伏虎,男,1961年10月17日出生于湖南省长沙市望城区,汉族,大专文化,经商,住湖南省长沙市天心区(户籍所在地长沙市天心区)。因犯合同诈骗罪于2013年3月11日被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币二万元;因涉嫌犯挪用特定款物罪,经公安机关上网追逃,2017年11月15日被抓获,同年11月16日被刑事拘留,同年12月18日被逮捕。现押怀化市看守所。
辩护人毛宏爱,湖南德恒(长沙)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)丁平(曾用名丁勤),男,1988年9月10日出生于湖南省攸县,汉族,大学本科文化,系中方县航运光伏发电有限公司法定代表人,无固定居住地(户籍所在地广东省广州市增城区)。因涉嫌犯挪用特定款物罪,经公安机关上网追逃,于2017年11月10日被抓获,同年11月11日被刑事拘留,同年12月18日被逮捕。2019年1月9日,经湖南省中方县人民法院决定被取保候审。
湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人张伏虎、丁平犯挪用特定款物罪一案,于2018年10月19日作出(2018)湘1221刑初72号刑事判决。宣判后,原审被告人张伏虎、丁平不服,向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2019年3月18日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员粟芳芳、检察官助理张钧出庭履行职务,上诉人张伏虎及其辩护人、上诉人丁平到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省中方县人民法院判决认定:2017年7月3日,被告人张伏虎实际控制的公司即湖南航空绿润新能源有限公司与湖南红太阳新能源科技有限公司作为联合体成为中方县光伏扶贫发电PPP项目的社会资本方;2017年7月4日,中方县发展和改革局与该二公司签订了《中方县光伏扶贫发电PPP项目项目合同》,合同确定由中方县人民政府出资代表即中方县众力建设投资有限公司与社会资本方共同出资组建实施中方县光伏扶贫发电PPP项目的项目公司。其中政府出资1533万元,占项目公司股权48.8%,社会资本方自筹出资1606万元,占项目公司股权51.2%。
2017年7月10日,以中方县众力建设投资有限公司与湖南航空绿润新能源有限公司为股东的项目公司即中方县航润光伏发电有限公司成立,被告人丁平作为湖南航空绿润新能源有限公司委派的代表担任中方县航润光伏发电有限公司的法定代表人。2017年7月28日,中方县航润光伏发电有限公司作为发包方与湖南红太阳新能源科技有限公司签订中方县光伏扶贫发电PPP项目工程设计施工总承包合同,设计施工承包总价为3139万元,同日,再由湖南红太阳新能源科技有限公司作为发包方,将该项目工程设计发包给张伏虎实际控制的天地润和科技(深圳)有限公司,合同总价款1780.2万元。2017年8月16日,2017年9月26日,天地润和科技(深圳)有限公司又将部分工程内容分别转包给长沙晶辉太阳能有限公司和兴能电力建设公司。
2017年7月24日、8月10日,中方县人民政府将1533万元政府出资先后依程序转入中方县航润光伏发电有限公司,但1606万元的社会出资湖南航空绿润新能源有限公司一直未缴纳。2017年8月2日、8月3日,中方县航润光伏发电有限公司按规定的付款程序共支付给湖南红太阳新能源科技有限公司941.7万元工程项目款,湖南红太阳新能源科技有限公司按照其与天地润和科技(深圳)有限公司的合同约定将其中的534.06万元分两次转给该公司;该款项中有17.5565万元作为项目款支付给了长沙晶辉太阳能有限公司。
2017年9月5日至2017年11月6日,被告人张伏虎在中方县众力建设投资有限公司不知情的情况下,私自以通过湖南航空绿润新能源有限公司授权给中方县航润光伏发电有限公司的法定代表人即被告人丁平的形式,擅自安排丁平及中方县航润光伏发电有限公司的财务人员向思智(同时系湖南航空绿润新能源有限公司员工)通过事先在银行办理好的财智卡,分多次将中方县航润光伏发电有限公司账户内的561.9691万元资金转至到被告人张伏虎指定公司的银行账户,该转出的561.9691万元资金,其中145.3522万元作为项目资金分别支付给长沙晶辉太阳能有限公司和兴能电力建设公司,另170万元作为中方县众力建设投资有限公司的分红款,其余246.6169万元均被张伏虎用于归还个人借款及其控制公司的日常开支等。
2017年11月15日、11月10日,被告人张伏虎、丁平分别被公安机关抓获归案。
该院认为,被告人丁平在被告人张伏虎的指使、安排下,利用担任中方县航运光伏发电有限公司法定代表人的职务便利,挪用该公司资金人民币246.6169万元归被告人张伏虎使用,数额较大且未退还,二被告人的行为均已构成挪用资金罪。据此,该院判决:一、被告人张伏虎犯挪用资金罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三万元。二、被告人丁平犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币一万元。三、责令被告人张伏虎、丁平退赔被害单位中方县航运光伏发电有限公司人民币246.6169万元。
上诉人张伏虎及其辩护人提出:一审判决量刑过重,其一,张伏虎能如实供述其挪用资金的行为,当庭认罪,并表达其尽快退还挪用款项的意愿,主观恶性小;其二,张伏虎自挪用资金至其被公安机关抓获,所挪用款项均未超过三个月,资金挪用时间极短;其三,张伏虎挪用资金均为张伏虎所控股公司之间的正常资金拆借,并未用于个人消费和挥霍,不具有严重的社会危害性;其四,张伏虎未能偿还资金的主要原因在于其人身自由受到限制,不具备实际还款的时空条件,故原审以张伏虎挪用资金数额较大未退还而判处三年以上有期徒刑不当。请求二审判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人丁平提出:自己无挪用资金的主观故意,作为湖南航空绿润新能源有限公司委派到中方县航润光伏发电有限公司的法定代表人、总经理、执行董事,在湖南航空绿润新能源有限公司实际控制人张伏虎的要求下,陪同向思智使用财智卡支付相关工程款及中方县众力建设投资有限公司分红款,虽然违反了公司支付制度,但本意是为了加快项目施工进度,尽快完成项目建设,无法预见该款项不会被用于项目建设。其次,一审判决责令自己与张伏虎共同退赔被害单位中方县航润光伏发电有限公司人民币246.6169万元不当,自己并没有实际使用和占有该资金,均被张伏虎使用。
怀化市人民检察院当庭发表一审判决认定事实清楚,证据确实充分,上诉人张伏虎、丁平的上诉理由不能成立,建议本院依法驳回上诉,维持原判。
经审理查明,湖南省中方县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据,相关证据均已经在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查,对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。
针对上诉人张伏虎及其辩护人、上诉人丁平提出的上诉理由和辩护意见,结合庭审调查的证据和查明的事实,根据相关法律规定,本院综合评判如下:
1、关于上诉人张伏虎、丁平是否构成挪用资金罪的问题。
经查:(1)在案证据证实,上诉人(原审被告人)张伏虎系湖南航空绿润新能源有限公司实际控制人,指示、安排湖南航空绿润新能源有限公司指派到中方县航运光伏发电有限公司担任法定代表人上诉人丁平,利用丁平的职务便利,违反该公司资金实施双控的财务管理制度,通过公司事先办理的财智卡,在中方县众力建设投资有限公司不知情的情况下,挪用中方县航运光伏发电有限公司资金人民币246.6169万元至张伏虎实际控制的公司并用于归还其个人借款和控制公司的日常开支等。丁平虽是中方县航运光伏发电有限公司的法定代表人,但其挪用资金的行为并不是该公司的行为,而是利用职务上的便利挪用本单位资金归其他人使用,符合《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定。(2)无证据证实张伏虎偿还的个人借款系因为个人进行非法活动产生的欠款,张伏虎供述其因进行营利活动产生的欠款,应认定为挪用资金进行营利活动。另,张伏虎将挪用的资金用于其控制公司日常经营等开支亦明显属于进行营利活动。故张伏虎挪用资金246.6169万元用于偿还个人借款及其控制公司日常经营等开支符合刑法规定的进行营利活动。(3)上诉人丁平通过事前办理的财智卡转移561.9691万元到张伏虎实际控制的公司,虽上诉人丁平提出其支付给给长沙景辉太阳能有限公司和兴能店里建设公司的145.3522万元、支付给中方县众力建设投资有限公司的170万元分红款不应计算为挪用资金的数额的辩护意见成立,但一审判决并未将上述款项计算入张伏虎、丁平的挪用资金犯罪数额,仅认定由张伏虎用于偿还个人借款及其控制公司日常经营等开支的246.6169万元为挪用资金犯罪数额。综上,丁平构成挪用资金罪,张伏虎作为指使者及资金的实际使用人应以挪用资金罪的共犯定罪处罚,原审法院判决张伏虎、丁平犯挪用资金罪并无不当。上诉人丁平提出的该上诉理由不能成立,本院不予采纳。
2、关于一审判决的量刑问题。
经查:(1)我国刑法第二百七十二条第一款规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑”,并未规定挪用资金犯罪可以并处或者单处罚金,原审判决认定张伏虎、丁平挪用资金数额较大不退还,但对上诉人张伏虎、丁平并处罚金违反了罪刑法定原则,属量刑不当,应予纠正。(2)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行”,本案张伏虎、丁平挪用资金246.6169万元,符合刑法以及司法解释关于挪用资金数额较大不退还的情形,依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。(3)我国刑法明文规定挪用资金数额较大进行营利活动的即构成挪用资金罪,挪用人是否归还、自愿抑或被迫归还,均不影响犯罪的构成。且挪用资金不退还,一般指的是挪用人因客观原因在一审宣判前未归还,如果系挪用人有条件归还而主观上不愿意归还则涉嫌构成其他犯罪。本案上诉人张伏虎在挪用资金不久后即被公安机关采取强制措施,张伏虎及其家属均未能归还所挪用的资金,原审判决亦考虑了张伏虎被采取强制措施系其不能归还挪用资金的客观原因。故原审判决综合全案的证据、社会危害性等情形,并充分考虑了各量刑情节,分别判处张伏虎有期徒刑四年、丁平有期徒刑一年二个月并无不当。
3、关于责令上诉人张伏虎、丁平退赔是否适当的问题。
经查,上诉人张伏虎、丁平挪用本单位资金系共同犯罪的违法所得,根据我国刑法第六十四条规定应当责令退赔。虽该资金实际由张伏虎使用,但丁平系共同实施犯罪的人员,原审判决责令张伏虎、丁平退赔并无不当。上诉人丁平提出原审判决责令其与张伏虎共同退赔不当的上诉理由不能成立,本院不予采纳。
本院认为,上诉人丁平受上诉人张伏虎的指使、安排,利用担任中方县航运光伏发电有限公司法定代表人的职务便利,挪用本单位资金人民币246.6169万元给张伏虎使用进行营利活动,数额较大不退还,二人的行为均已构成挪用资金罪。在共同犯罪中,张伏虎起主要作用,系主犯;丁平起次要作用,系从犯,应当从轻处罚。案发后,张伏虎、丁平能均如实供述了自己的罪行,均依法可以从轻处罚。张伏虎、丁平违法所得的财物,依法应当退赔给被害单位中方县航运光伏发电有限公司。对上诉人张伏虎、丁平应分别按照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第三条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第六条之规定进行处罚。
综上,原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,程序合法,但量刑不当,应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条(二)项之规定,判决如下:
一、维持湖南省中方县人民法院(2018)湘1221刑初72号刑事判决第三项,即“三、责令被告人张伏虎、丁平退赔被害单位中方县航运光伏发电有限公司人民币246.6169万元。”;
二、撤销湖南省中方县人民法院(2018)湘1221刑初72号刑事判决第一、二项,即“一、被告人张伏虎犯玩挪用资金罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三万元;二、被告人丁平犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币一万元;”;
三、上诉人(原审被告人)张伏虎犯挪用资金罪,判处有期徒刑四年;
(刑期自判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日;即自2017年11月15日起至2021年11月14日止)。
上诉人(原审被告人)丁平犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年二个月。
(刑期自判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日;即自2017年11月10日起至2019年1月9日止)。
本判决为终审判决。
审 判 长  王再忠
审 判 员  田 芳
审 判 员  荆 成
二〇一九年四月四日
法官助理张文芝
代理书记员  宋梓嘉
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。
对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。


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