吕某抢劫、诈骗案辩护词

   2004，吕某一审被A区法院以抢劫罪、诈骗罪数罪并罚处以四年有期徒刑，经律师二审辩护，中院采纳了部分辩护意见，改判吕某三年有期徒刑并缓期执行。

　　辩 护 词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　受被告人吕某某及其家属的委托，北京大地律师事务所指派我担任涉嫌抢劫罪、诈骗罪的吕某某的二审辩护人。接受委派后，我查阅了本案卷宗，会见了被告人吕某某，现发表二审辩护意见如下：

　　辩护人认为，北京市D区人民法院（2004）D刑初字第421号刑事判决书认定事实不清，适用法律不当，适用刑罚显失公正，被告人吕某某不构成抢劫罪，被告人吕某某在诈骗罪中系从犯，应从轻处罚。

　　一、被告人吕某某不构成抢劫罪

　　一审判决认定吕某某构成抢劫罪的理由是：“现有证据充分表明白某某并未让吕某某代为索要自己被抢的手机，而吕某某在劫取被害人的手机后也并未将手机交予白某某，且被害人是在吕某某实施殴打，张某某、侯某某进行语言威胁后才将手机交予吕某某，吕某某的行为在犯罪的主观方面及客观方面用符合抢劫罪的犯罪构成。”辩护人不同意一审判决的上述认定，认为吕某某不构成抢劫罪，理由如下：

　　1、吕某某行为的暴力程度极其轻微。

　　一审庭审查明，所谓“吕某某对刘某某进行殴打，”实际上就是吕某某打了刘某某一巴掌，踹了一脚，这一巴掌一脚没给刘某某造成重伤、轻伤、轻微伤，甚至都没造成任何表皮伤，而抢劫罪中的暴力程度则往往要求足以对被害人的身体健康乃至生命安全造成明显的、现实的伤害或威胁。

　　2、吕某某打刘某某的目的是为了让其承认骗取白某某手机，而非强行非法占有他人财物。

　　抢劫罪是对人身权和财产权的双重侵犯，犯罪行为人以暴力、暴力胁迫等手段侵犯被害人的人身权，目的是为了强行非法将他人财物据为己有，如行为人虽实施了暴力行为，但暴力行为的指向却不是受害人财物，则行为人的行为不符合抢劫罪的构成特征。吕某某在本案的预审阶段和前面的庭审中均供述打刘某某是因为他不承认骗白某某手机，此外，刘某某，王某某、张某某、侯某某供述均可以证明，吕某某只对刘某某实施了一次暴力行为，这次暴力行为是在刘某某承认骗手机之前，而在其承认后，吕某某既没有继续实施暴力行为，也没有任何暴力威胁，这足以证明吕某某施暴的目的是为了让刘某某说实话承认骗手机，而并非为了强行占有他人财物。

　　3、吕某某收取抵押手机时没有暴力行为，也没有胁迫行为或其他侵犯人身的行为，吕某某先前实施的轻微暴力行为与收取抵押手机的行为之间没有法律上的因果关系。

　　案发时，吕某某找到刘某某是要解决两个问题：一是刘某某是否承认骗白某某手机之事；二是承认后如何赔偿。解决第一个问题时因刘某某不承认，吕某某就使用了打一巴掌，踹了一脚这样极其轻微的暴力行为。同案被告人张某某有“吕某某不好惹”，侯某某有“不行就把他带到网吧”之类的语言。解决第二个问题时，吕某某等三被告人既没有暴力行为，也没有胁迫行为或其他侵犯人身的行为，吕某某只是问刘某某怎么办，刘某某说回家取钱，吕某某担心刘某某借机逃跑（刘某某有摩托车，骗白某某手机时就是骑摩托车逃跑的），一时又想不起更好的办法，就收取了刘某某抵押的手机，而刘某某之所以同意将手机抵押，是因为他确实骗了白某某手机，负有民事赔偿义务。刘某某在2003年12月31日的一段供述中说：“我就承认骗白某某手机的事了，吕某某说快说怎么办，我说赔钱吧”。请注意，这里刘某某表达的是“赔钱”的概念，而不是说给吕某某钱，消灾灭祸。“赔钱”这一概念表达的意思是：（1）刘某某认识到其诈骗行为给白某某带来损失，刘某某同意赔偿这个损失”；（2）赔偿的对象是白某某而不是吕某某，因为刘某某只欠白某某的而不欠吕某某的；（3）刘某某认可吕某某是代表白某某的，因此，才要通过吕某某赔偿白某某。

　　4、吕某某收取手机时，明确说手机是“抵押”的，并告诉刘某某可以到哪里找他，这证明吕某某当时没有非法占有的主观故意。

　　刘某某承认曾骗取白某某手机后，吕某某收取了刘某某的手机，但没有将手机据为己有的意思表示，而是很明确的说手机是“抵押”的，并告诉刘某某可以到哪找他，这一事实，刘某某、张某某、侯某某、王某某的供述均可以证实。吕某某在2003年12月26日回答警方“你们为什么要抢刘某某的手机”时，说：“当时就想给白某某出气”。案发后第二天下午，吕某某来到网梦网吧，准备上网联系白某某，后因听说刘某某上午带了20多人到网吧找他算账，就赶紧走了，这时，吕某某仍没有将手机据为己有的故意。

　　5、刘某某将手机抵押于吕某某处，不是受吕某某、张某某等胁迫所致，最根本的原因是刘某某骗了白某某手机，有赔偿义务。

　　吕某某在刘某某承认骗手机之前，曾打了刘某某一巴掌踹了一脚，这些极其轻微的暴力行为对刘某某抵押手机有没有影响呢？不能说没有，但这种影响并不是关键的。就吕某某与刘某某当时的实力对比来看，双方的年龄、身高、体重、力量和社会阅历都相差不多，双方手中都没持斗殴器械，都没说什么狠话。吕某某方三人，刘某某方两人，但吕某某方中的张某某和刘某某认识，算是“面”上的朋友，对刘某某大打出手的可能性不大，在双方的对峙中更多的是充当一个调和的角色。因此，吕某某与刘某某相比，没有占据绝对的优势，也就没有给刘某某造成足够的威胁感、危险感。因此，吕某某打刘某某后，刘某某当时就要还手，后被张某某劝住了（见王某某2004年1月14日供述）。因此，刘某某将手机抵押于吕某某处，最根本的原因是刘某某骗了白某某手机，有赔偿义务，而非受胁迫所致。

　　6、白某某虽未让吕某某代为索要自己被抢的手机，但白某某和吕某某之间可以成立无权代理关系，案发时，吕某某是以白某某代理人的身份收取的抵押手机，刘某某也认可吕某某代理人的身份。

　　2002年9月份，刘某某在外馆斜街的龙腾台球厅骗了白某某一部价值4千元左右的手机后，白某某便对刘某某产生了民事上的债权，白某某没有明确的委托吕某某帮他去找刘某某，吕某某是受秦冲（白某某和吕某某共同的朋友）之托，出于替白某某出气的目的找的刘某某，从民事法律关系上讲，吕某某与白某某之间是一种无权代理关系，但无权代理未必就是无效行为，无权代理人的代理行为如得到被代理人追认就会变成有权代理。案发当天，从刘某某“赔钱”“抵押”等语言表述上看，刘某某是认可吕某某代表白某某的，吕某某本人当时也没有将手机据为己有的故意，案发后第二天下午，吕某某到网吧联系白某某，也证明吕某某的主观意图是要将此事通知白某某，由白某某解决手机问题。

　　7、吕某某事后未将手机交予白某某是事出有因

　　案发后吕某某回来一直睡到第二天下午，起床后到网梦网吧，准备联系白某某，但刚一到网吧，就听网吧的人讲上午刘某某带了二十多人到网吧找他，吕某某心中害怕，就赶紧走了，去了他的朋友韩润博家，吕某某同韩润博讲他是出于替白某某打抱不平的心理找的白某某，韩润博和吕某某去了一趟网吧，准备找刘某某从中说和，但没找到。当天晚上，刘某某在网吧斜对面的千禧楼餐厅门口又带了二十多人，要找吕某某算账，并一直呆到清晨两点多。第三天上午，吕某某觉得既不能到网吧找白某某，又不好直接将手机还给刘某某，同时又觉得这两天张某某、侯某某等帮了他不少忙，应感谢他们，但刘某某手中没钱，家中的奶奶、父亲和姑姑又不在北京，就想到了卖手机。第三天上午，吕某某叫张某某跟他一块去卖手机，张某某问到时候人家来赎怎么办，吕某某说破手机也不值钱，要时再给他买（见2004年1月21日张某某的讯问笔录），二人到西直门将手机卖了1400元，张某某、李峥各拿300元，侯某某拿了100元，其余归吕某某，吕某某还请他们吃了饭。

　　二、吕某某在诈骗案中系从犯，应从轻处罚，理由如下：

　　（1）吕某某是被张某某叫到案发地求实中学的（见李峥2003年10月2日讯问笔录）；

　　（2）是张某某从被骗人叶启秋的手中拿过手机的（见张某某2003年9月30日讯问笔录）；

　　（3）是李吉对张某某和李峥表示，这手机别给那小男孩了，给我得了（见张某某2001年9月30日讯问笔录）；

　　（4）是张某某提议到西直门卖手机的（见张某某2003年9月30日的讯问笔录）；

　　（5）是李吉卖的手机分的钱（见张某某、吕某某、李峥等的讯问笔录）；

　　（6）吕某某在本案中的作用是配合张某某、李峥支走了事主叶启秋。由以上情节可见，吕某某在本案中所处的地位是从属的，所起的作用是次要的。因而系从犯。

　　三、一审判决对吕某某量刑过重，且显失公正。

　　吕某某在事出有因的情况下，因刘某某不说实话才实施了打一巴掌踹一脚这样极其轻微的暴力行为，事后收取了刘某某抵押的价值2100元的手机一部，吕某某被拘捕后还有协助公安机关抓获同案犯的立功行为。一审判决在认定吕某某有立功情节的情况下，却还处其以三年零六个月的重刑。我国刑法对抢劫罪的量刑起点是三年，但有立功情节的可以从轻或减轻处罚。

　　辩护人认为，首先吕某某不构成抢劫罪，其次退一万步讲，因司法实践中的种种原因，既便是要给其定抢劫罪，那么考虑到本案具体情况，也应减轻处罚，但一审判决却连从轻处罚都未做到（虽然一审判决自称是对吕某某从轻处罚）。在诈骗罪中，吕某某等五人诈骗价值3050元（本市诈骗立案起点是3000元）的手机，且事后有退赔情节，吕某某应被认定为从犯，但却被一审判决处以十个月有期徒刑。本市各基层法院中，诈骗数额比吕某某高，但量刑比10个月有期徒刑低的判例不在少数。另外，吕某某的几名同案被告均被处以缓刑（其中的张某某更是身犯抢劫、诈骗、盗窃、抢夺等数罪），只有吕某某一人被科以四年实刑。如此量刑，实在是显失公正，不利于吕某某等人的改造。

　　综上，恳请二审法院充分考虑，以上辩护意见，依法改判。

　　此致

北京大地律师事务所 王刚律 师