梁某走私案辩护意见

尊敬的审判长、合议庭：

　　受梁xx委托，浙江国傲律师事务所指派我作为其辩护人出庭为其辩护，现给合本案的证据及庭审情况，提出辩护观点如下：

　　一、梁xx应属从犯。

　　所谓从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。从法理上讲，从犯分为起次要作用的实行犯和起到辅助作用的帮助犯。我们认为，梁xx在本案中是起辅助作用的帮助犯。理由如下：

　　1、梁xx与黄演瓒不是共同正犯，只有黄演瓒是正犯。成立共同正犯必须具备两个基本条件：其一是有共同实行的意思，即二人以上不仅均有实施实行行为的意思，而且具有相互利用补充对方行为的意思。其二是有共同实行的事实，即二人以上共同实施了某种犯罪的实行行为 。从本案看，一、梁xx与黄演瓒并无事先共谋，自始并不具备共同走私的主观故意，走私是黄演瓒提出和决定的，梁xx只是听黄演瓒的指示行事；二、黄演瓒实施了两项最重要最关键的走私行为：其一是将机器的进口价格低报为5000和8000美元，并将机器的品种假报为“非全自动，不带电脑”，如果没有低报价格和虚报机器类型，就不可能走私；其二是将含有虚假内容的外贸单证提供给上海机械进出口公司，这些单证是走私的基础，而这些单证是黄演瓒提供给上海机械进出口公司的，并非是梁xx提供给上海机械进出口公司的。而梁xx在国内从事的是黄演瓒已决定走私进口并已作出主要的实行行为之后的帮助行为，如到客户单位加盖公章，到海关缴税等辅助性的工作。由此可见，梁xx与黄演瓒并不构成共同正犯。

　　2、梁xx是在黄演瓒实行了犯罪行为以后才实施帮助行为的，属于承继的帮助犯。从本案的情况看，黄演瓒是在与国内的客户签订好合同之后，到韩国将低报价格和虚报的机器种类等外贸单证寄邮件到上海机械进出口公司进行报关走私的。在签订合同之时，梁xx尚不明知黄演瓒会不会用走私的方式来进行进口，黄演瓒可能会以正常通关的方式进口，也可能以走私方式进口，还可能有些客户申请到了免税的优惠条件，不用交税即可进口。在可能性如此之多的情况之下，作为韩信公司翻译的梁日南帮助黄演瓒签订购销合同是不具有刑法意义上的评价价值的。只有在韩信公司发邮件给上海机械进出口公司后，黄演瓒指示梁xx到客户单位在委托代理进口协议上盖章时，梁xx看到外贸单证上的低报价格及伪报机器种类后，才明知黄是在走私。只有在明知被帮助者在犯罪，其后的行为才具有刑法意义上的评价价值。因此，从刑法意义上讲，梁xx是在黄演瓒实施了主要的走私行为之后才参与犯罪的，属于承继的帮助犯。

　　3、黄演瓒在本案中起主要作用。

　　（1）黄是韩信公司法定代表人，其为公司不法利益提出走私犯意。

　　（2）黄决定低报的价格以及虚报针织机的种类。

　　（3）黄将含有低报的价格及虚报针织机制种类的外贸单证邮寄到上海机械进出口公司。

　　（4）黄将进口机器发货到中国。

　　（5）黄处置在中国回收的货款。

　　（6）黄指示梁xx在中国到客户处在委托代理协议上加盖公章。

　　综上六点可见，黄演瓒即是犯意的提出者，又是主要犯罪行为的实施者,显然是主犯。

　　4、梁xx在本案中的行为充分体现其在共同犯罪中起到辅助作用。

　　（1）梁xx是韩信公司的中国翻译，在签订合同过程中，通过当场翻译，帮助黄演瓒完成签订合同的行为。桐乡客户找梁xx，也正是因为他既懂中文，又懂韩语，也是作为翻译的作用。

　　（2）当黄演瓒不在中国，梁xx照黄的指示，代黄签订合同。

　　（3）因黄不懂中文，梁xx还帮助黄出具收条。

　　（4）根据黄的指示及上海机械进出口公司的通知，拿委托代理协议到客户处盖章及到海关交税。

　　（5）梁xx的报酬与走私利润不挂钩，他领取的是固定工资，他完成的是韩信员工的职务行为。

　　由上四点可以看出，梁xx的行为体现在两个方面：一是翻译作用；翻译是中介行为，是主行为者的辅助性行为，只能定性为帮助作用。二是受黄指示而作出的行为，且这些行为都是次要的帮助性行为，如代签合同、代出收条、去客户单位盖章、交关税等等。

　　综上4点，比较黄与梁的作用，我们可能得出一个明确的答案。我们可以作一个很简单的设想：如果没有韩信公司和黄演瓒，仅作为翻译的梁日南是绝对不可能单独构成走私犯罪的；然而，反过来说，有了决意走私的韩信公司和黄演瓒，即便梁xx从中退出不做他们的翻译，他们也会找其他人作为翻译来为其犯罪服务。由此可见，决定走私、主宰走私、实施走私的是韩信公司和黄演瓒，而梁日南仅仅是帮助走私的懂机械、懂韩语的专业人才而已。所以，总而言之，梁xx在本案中的作用是辅助性的，应当依法认定为从犯。

　　二、量刑建议。

　　根据我国刑法第二十七条的规定，对从犯，应当从轻或减轻处罚。我们认为根据以下情节，应对梁xx减轻处罚并判处缓刑。

　　1、从从犯的量刑看。

　　（1）梁xx主观恶性较轻。梁xx作为懂韩语和机械的专业人才，被外国不法商人利用，在外国商人实施走私行为过程中，实施了部分帮助行为，他曾经因为发现韩信公司有走私嫌疑而产生动摇，但为生活所迫，也只有为虎为伥。从其主观恶性上看，未参与共谋，且系为生活所迫消极地参与部分犯罪，其主观恶性与积极参与有重要区别，程度显然较轻。

　　（2）、梁xx的帮助行为从情节上看较轻。承前所述，其帮助行为一是受人指使，二是帮助做一些次要的工作，在共同犯罪中的作用相当轻。

　　从上述两点看，按照我国刑法规定的“罪刑相适应”原则，应当对梁xx在较大幅度内减轻处罚。

　　2、梁xx有坦白自首的从轻处罚情节。

　　从公安案发经过来看，海关缉私分局于2003年6月11日下午接到群众举报称韩信公司有5台平型针织机销售给桐乡工贸公司有低报价格的走私嫌疑，即对梁xx采取强制措施。梁xx归案后，即将56台走私进口的平型针织机的犯罪事实全部交代了。而其余的这51台平型针织机的进口情况是海关当时并未掌握的。从梁xx第一份笔录形成的时间来看，是2003年6月11日17时20分至12日1时16分。而海关的调查是在6月12日开始的，海关的调查，完全是根据梁xx的主要供述来展开的。

　　海关于6月11日了解的仅仅是梁xx的犯罪嫌疑，线索仅仅是桐乡乔氏公司的5台机器可能存在走私。而实际上查实的是三台机器。这三台机器，走私额为14万余元，尚未达够罪标准。可以说，海关掌握的是梁xx违法的犯罪线索。而梁xx第一次笔录中就供述了他的所有走私犯罪事实，所以按照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，类似于“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”情况，从有利于被告人的角度，可视为有自首情节。

　　退一步而言，既便不宜认定为自首，犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行的，按照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，也可以酌情从轻处罚。而且，梁xx供述了比海关掌握罪行更加多得多的犯罪事实，依照该条规定，一般应当从轻处罚。因此，对梁xx主动供述的这部分罪行，应当从轻处罚。

　　3、从现实情况看，对梁xx判处缓刑，有利于社会矛盾的解决。在开庭之前，辩护人走访了大多数的购买织机的用户，他们大多数是抱着勤劳致富梦想的纯朴农民，他们东挪西凑了几十万元钱，向韩信公司购买了先进的电脑针织机，当然他们做梦也想不到买的是个走私货，是赃物。他们的机器自从梁xx被捕以后，就无人维护，有的马达坏了，有的先针器坏了，有的电脑不能用了，有的莫名其妙的死机，有的甚至根本开不了机。合同书上的保修三年成了一纸空文。不管法律对梁xx作何定性，但无辜的老百性心里只想的是一件事，就是使他们付出所有心血和财力的机器能够使他收回投资，能够使他们不至于陷入经济的泥沼。从我们提取的证人证言以及桐乡市个私协会的申请和机器的使用者们的联合签名申请书上，都可以很直接、鲜明地反映出这样一个问题：如果在法律允许的范围内，对梁xx判处缓刑，让其将功折罪，把桐乡地区的韩信牌针织机的售后服务搞好，那么就是利国利民的好事，那人民法院就是为民办了一件好事、实事。辩护人认为，这个思路在本案中是可以实行的，梁xx属从犯应在三年至十年内量刑，其又有酌定从轻情节且主观恶性轻，完全可以判处三年有期徒刑，宣告缓刑。希望合议庭综合全案及本案的实际情况，郑重考虑辩护人的量刑意见。

　　谢谢！

　　浙江国傲律师事务所

　　徐宗新   律师

　　陈武    律师

　　二00三年十一月十一日