卢某、刘某执行判决、裁定失职二审刑事裁定书

时间：2020年12月21日来源：作者：浏览次数：1951 收藏[0]

湖北省荆州市中级人民法院

刑事裁定书

（2018）鄂10刑终134号

抗诉机关湖北省松滋市人民检察院。

原审被告人卢某，男，1967年5月10日出生于湖北省公安县，汉族，大学文化，公安县人民法院党组成员、审判委员会委员、执行局局长，户籍地公安县，居住地公安县。2016年4月12日因涉嫌执行判决、裁定滥用职权罪被洪湖市人民检察院决定取保候审，2017年4月11日再次被洪湖市人民检察院决定取保候审，2017年7月21日因涉嫌执行判决、裁定失职罪被湖北省松滋市人民法院决定取保候审。

辩护人张家坦，湖北荆辉律师事务所律师。

原审被告人刘某，男，1971年7月21日出生于湖北省公安县，汉族，大专文化，公安县人民法院执行局副局长，户籍地公安县，居住地公安县。2016年4月11日因涉嫌执行判决、裁定滥用职权罪被洪湖市人民检察院决定刑事拘留，同年4月28日被洪湖市人民检察院决定取保候审，2017年4月27日再次被洪湖市人民检察院决定取保候审，2017年7月21日因涉嫌执行判决、裁定失职罪被湖北省松滋市人民法院决定取保候审。

辩护人龚兵安、**，湖北荆辉律师事务所律师。

湖北省松滋市人民法院审理湖北省松滋市人民检察院指控被告人卢某、刘某犯执行判决、裁定失职罪一案，于二〇一八年五月十日作出（2017）鄂1087刑初121号刑事判决。宣判后，湖北省松滋市人民检察院提出抗诉，湖北省荆州市人民检察院支持其抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于二〇一八年十月二十九日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派检察员杨道山出庭履行职务。原审被告人卢某及其辩护人、刘某及其辩护人均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审认定，洪湖市农村信用合作联社（后更名为“湖北洪湖农村商业银行股份有限公司”）与洪湖市莲花假日酒店有限公司、张某2、张某3借款担保合同纠纷一案，荆州市中级人民法院2007年11月28日作出〔2007〕鄂荆中民四初字第56号民事判决，判令洪湖市莲花假日酒店有限公司偿还洪湖市农村信用合作联社借款本金1536万元及利息（自借款之日起至2006年12月20日的利息为55.4746万元，此后至清偿之日止的利息按年利率8.64%计付，已支付利息10.9599万元予以扣减）；洪湖市农村信用合作联社对抵押物拍卖或变卖后的价款优先受偿；张某2、张某3对洪湖市莲花假日酒店有限公司所欠债务本息承担连带清偿责任。判决生效后，洪湖市农村信用合作联社于2008年1月24日申请执行，荆州市中级人民法院2008年1月31日立案执行，2008年5月4日裁定拍卖被执行人洪湖市莲花假日酒店有限公司房屋及土地使用权。因被执行人洪湖市莲花假日酒店有限公司另涉其他案件在洪湖市人民法院执行，荆州市中级人民法院遂将该案所查封的财产交由洪湖市人民法院整体处置。洪湖市人民法院对洪湖市莲花假日酒店有限公司资产整体评估后，委托湖北同源拍卖有限责任公司拍卖。该公司于2008年12月15日、2009年1月13日、2009年9月7日三次公开拍卖，均因无人竞买而流拍。2009年11月2日，洪湖市农村信用合作联社对洪湖市人民法院的委托评估及拍卖等执行行为提出异议，并申请荆州市中级人民法院自行拍卖或指定其他法院拍卖。2009年11月17日，荆州市中级人民法院作出〔2008〕鄂荆中执字第10-3号民事裁定，裁定将该案交由公安县人民法院执行。同时另将洪湖市人民法院执行的涉洪湖市莲花假日酒店有限公司的其他三起执行案件裁定移送公安县人民法院一并执行。

2009年12月11日，公安县人民法院根据荆州市中级人民法院指定执行裁定，对洪湖市农村信用合作联社与洪湖市莲花假日酒店有限公司、张某2、张某3借款担保合同纠纷案立案执行，案号为（2010）公执字第3号，案件承办人为被告人刘某。该案执行前期，被告人卢某担任审判长，与审判员刘某、赵明彪组成合议庭于2009年12月15日、12月24日作出冻结、划拨被执行人洪湖市莲花假日酒店有限公司、张承莲、张晓花银行存款的（2010）公执字第3号、第3-1号执行裁定。执行过程中，洪湖市农村信用合作联社书面提出执行异议，请求重新评估、拍卖洪湖市莲花假日酒店有限公司资产。2010年7月12日，公安县人民法院作出（2010）公执字第3-2号执行裁定，裁定对被执行人洪湖市莲花假日酒店有限公司的资产进行重新评估、拍卖。2010年12月15日，湖北众联资产评估有限公司出具鄂众联评报字（2010）第146号资产评估报告书，评估结论为“洪湖市莲花假日酒店有限公司房地产及其附属设备设施在2010年12月7日这一基准日表现的市场价值为4771.32万元。”2011年1月，公安县人民法院委托湖北点石拍卖有限公司对洪湖市莲花假日酒店有限公司全部资产整体公开拍卖，第一次拍卖因无人竞拍而流拍。2011年5月，公安县人民法院通知湖北点石拍卖有限公司进行第二次公开拍卖，并将拍卖底价下调至3820万元。2011年6月9日，武汉盛某安商贸有限公司在第二次公开拍卖中以底价竞得该公司全部资产。洪湖市莲花假日酒店有限公司对此数次提出执行异议、复议，同时于2011年8月15日（申请上日期误写为“2010年”）以拍卖价格过低为由提出减免利息的申请。买受人武汉盛某安商贸有限公司亦因资产移交问题数次提出确认及移交资产申请。在两级法院依法处理洪湖市莲花假日酒店有限公司执行异议、复议后，公安县人民法院于2011年9月5日作出（2010）公执字第3-4号执行裁定，确认洪湖市莲花假日酒店有限公司全部资产自裁定书送达之日起转移归买受人武汉盛某安商贸有限公司所有，并于同年9月21日通知洪湖市莲花假日酒店有限公司移交资产。9月28日，公安县人民法院根据洪湖市农村信用合作联社的申请，向其先行支付了借款本金400万元。9月29日，在拍卖款中转收洪湖市莲花假日酒店有限公司执行费15万元。

2011年10月24日至26日，被告人卢某带领被告人刘某等执行人员赴洪湖市莲花假日酒店有限公司完成了资产移交执行工作。其间，该公司于10月25日再次向被告人卢某、刘某等人提出“与债权人信用社联系协商利息问题”的请求，被告人卢某、刘某等人表示顺利交接资产后会考虑利息协商问题。资产顺利移交后，被告人卢某、刘某及公安县人民法院分管院领导均就利息问题找过洪湖市农村信用合作联社或其上级联社联系沟通，洪湖市莲花假日酒店有限公司亦与该社进行了多次协商，但均未能形成书面协议或书面承诺。在此过程中，公安县人民法院于2011年11月21日在拍卖款中将余下借款本金1136万元转账至洪湖市农村信用合作联社账户；11月24日、12月19日、2012年1月9日分三次转收该社执行费及其他费用共计85万元；2013年1月21日代洪湖市人民法院转收执行费20万元。

经多次协商或沟通后，洪湖市农村信用合作联社于2013年3月14日就“洪湖市莲花假日酒店利息支付问题”召开风险委员会会议，对“公安法院提出，680万元的利息，洪湖莲花假日酒店领取340万元，公安法院赞助费85万元，洪湖联社255万元（剔除法院赞助费85万元、洪湖联社07-2011年在该司酒店消费51万元及利息）”的意见，形成“同意由李丛书、**二同志到公安法院领取该司（指洪湖市莲花假日酒店有限公司）255万元利息，后我社其他费用不管”的会议记录。3月22日，洪湖市农村信用合作联社委派李丛书、**持该“会议记录”复印件及255万元领款凭证到公安县人民法院领取利息，但为洪湖市人民法院从中另收20万元执行费一事产生争议，该社因此拒绝领款。3月26日，公安县人民法院向洪湖市农村信用合作联社发出“执行货款催领通知书”，要求其对“会议记录”的意见予以书面确认。被告人卢某同时在该通知书上批注发通知书的目的在于核对“会议记录”的真实性及是否存在胁迫或重大误解。3月29日，该社回函称“不同意洪湖莲花假日酒店领回340万元利息、洪湖市人民法院领取的20万元与我社无关。”4月25日，公安县人民法院在拍卖款中转收洪湖市农村信用合作联社评估费5万元。同年5月，洪湖市莲花假日酒店有限公司申请按前述“会议记录”的意见领取减免的利息。5月23日，被告人卢某安排被告人刘某与刘某1、彭某组成合议庭进行合议。合议庭一致意见认为洪湖市农村信用合作联社提交的“会议记录”应视为其同意洪湖市莲花假日酒店有限公司领取利息的依据，并同意由洪湖市莲花假日酒店有限公司先领款200万元。5月30日，该公司的委托代理人袁某出具“担保承诺书”，承诺以其个人所有的鄂Ｄ×××**奔驰车、鄂Ａ×××**宝马车提供担保，领取减免利息200万元。同日被告人刘某在“当事人执行款领取审批表”签署意见后呈报审批，被告人卢某签署“同意合议庭意见，请刘院长审批。”此款经公安县人民法院分管副院长刘某2审批后于当日支付。2013年11月，洪湖市农村信用合作联社组织部分人员到公安县人民法院讨要全额利息未成。被告人刘某等人为此又到该社进行了沟通，但仍无明确书面意见。12月18日，“他人”（二被告人称该他人是洪湖市农村信用合作联社，但证人王某、**均予否认，而公诉机关未能查实该他人身份，也未查明传真号码归属）代拟“你行应领取的利息275万元”的“执行款催领通知书”并通过“07162280666”传真至公安县人民法院，被告人卢某在该传真件上添加“按本院召集当事人协调（当初的）意见”、将利息数额变更为255万元后，于12月24日形成正式“执行款催领通知书”送达给更名后的湖北洪湖农村商业银行股份有限公司，但该公司仍未领款。

2014年1月，被告人卢某就洪湖市莲花假日酒店有限公司强烈要求领回减免利息一事指示被告人刘某组成合议庭进行合议。1月23日，被告人刘某与刘某4、刘某1组成合议庭对此进行了评议。合议庭经评议认为，根据洪湖市农村信用合作联社提交的“会议记录”，可视为双方已经达成减免利息的协议，之后洪湖市农村信用合作联社不同意无法定事由，不能支持。合议庭评议结果为“同意被执行人洪湖市莲花假日酒店有限公司领取减免利息340万元。”后被告人刘某根据合议庭评议结果形成了“关于洪湖市莲花假日酒店有限公司要求领取减免利息的报告”，并呈报被告人卢某审批。1月28日，被告人卢某在该报告上签注“洪湖市农村信用合作联社向本院提交了同意减免利息的内部讨论会议纪要，并经承办人核实属实，应认定为已承诺。同意合议庭意见，呈刘院长审批。”公安县人民法院分管副院长刘某2亦同意合议庭意见，并携报告与被告人刘某一起到荆州市中级人民法院向时任执行局局长梁某汇报。梁某表示个人同意合议庭意见，但不代表组织意见。当日，公安县人民法院向洪湖市莲花假日酒店有限公司支付了125万元，连同该公司之前领取的200万元及扣收的执行费15万元，至此共向该公司退还利息340万元。湖北洪湖农村商业银行股份有限公司得知该评议结果后，分别于2014年4月21日、7月15致函公安县人民法院要求全额支付680万元利息。7月18日，公安县人民法院以银行转账形式向湖北洪湖农村商业银行股份有限公司支付了240万元利息。事后，被告人卢某、刘某于2014年11月就利息问题到湖北省信用联社进行了联系沟通。湖北洪湖农村商业银行股份有限公司收到利息后，再未向公安县人民法院重新提出全额支付利息的请求，也未就公安县人民法院的前述执行行为提出异议。该执行案的资产拍卖款至本案案发前已分配完毕，但至今未按相关规定作出结案报告和呈报审批结案。

一审另查明：（1）主体资格情况。被告人卢某于1994年7月21日经公安县人大常委会公某2干（1994）7号文件任命为审判员，2007年5月14日经中共公安县委组织部公组干（2007）42号文件任命为公安县人民法院执行局局长；被告人刘某于1998年9月25日经公安县人大常委会公某2干（1998）4号文件任命为审判员，2008年4月13日经中共公安县委组织部公组干（2008）43号文件任命为公安县人民法院执行局副局长。

（2）应付利息数额。根据生效的〔2007〕鄂荆中民四初字第56号民事判决，被执行人洪湖市莲花假日酒店有限公司应支付的利息可分为两个时间段计算：一是借款之日至2006年12月20日的利息44.5147万元（554746元-109599元）；二是2006年12月21日至清偿之日止的利息。依该案实际执行情况而言，应将2011年9月5日即裁定确认的资产权利转移日确定为利息计算截止日，计息时长为四年八个月零十五天，按年利率8.64%（折算成月利率为0.72%）计付，利息为624.8448万元（15360000元×56.5个月×0.72%）。应付利息总额669.3595万元（445147元＋6248448元）。公诉机关依据洪湖市农村信用合作联社出具的“贷款利息计算说明”将680万元确定为利息损失的计算基数有误，不予支持，但这一680万元应付利息总额已为借贷双方所确认，属民事处分范畴，可在不涉刑事案件损失认定的基础上由双方在民事案件中执行。二被告人及辩护人提出该执行案利息计算时间过长、资产三次流拍后不应再计算利息的辩解及辩护意见，因该案利息发生的关键是债务人不能按期清偿债务所致，资产数次评估、数次流拍虽然导致利息计算时间延长，但相关法律法规并没有规定此情形下可以减免或不再计算利息，故对此点辩解及辩护意见不予采纳，但此种导致利息损失扩大的情形可作为多因一果的因素从公平角度予以酌情考虑。

（3）消费款抵扣情况。2013年3月14日，洪湖市莲花假日酒店有限公司向洪湖市农村信用合作联社提交了同意在此次结账中抵扣51.3475万元消费款及利息款的“情况说明”和单据。该社风险委员会当日讨论利息收取问题时予以确认并在“会议记录”中载明。结合证人**的证言，可据此认定双方在当日或之前已就消费款及利息款抵扣达成了一致意见。虽然该公司的委托代理人袁某之后因故将消费单据取走，但该社请被告人刘某重新取回单据的行为表明，双方仍然认可之前的消费款抵扣协议，故应将仍在被告人刘某处保管的前述单据款项予以抵扣。

（4）“会议记录”形成情况。关于“会议记录”的形成，证人**的陈述前后基本一致，且之后的证言更为明确具体，并接受了控辩双方的交叉询问，故对其在湖北省松滋市人民法院调查核实时所陈述的内容予以采信；证人王某关于“会议记录”形成过程的陈述前后不一致，其在检察机关询问时称是公安法院强行要求利息减半才召开风险委员会的说法，与在湖北省松滋市人民法院调查核实时称不清楚召开这个会的目的一说相矛盾，对此不予采信。再结合洪湖市农村信用合作联社当天形成“会议记录”时确认抵扣洪湖莲花假日酒店消费款、及之后才派人或发函要求全额支付利息的事实来看，表明该社并非基于公安县人民法院的不当压力才召开风险委员会决定利息收取问题。因此，湖北省松滋市人民检察院在起诉书中认定公安县人民法院以联社未书面承诺利息减半而拒不支付利息，及联社采取“分步收取的方式接收利息”的证据不足，湖北省松滋市人民法院不予认定。该“会议记录”虽然是洪湖市农村信用合作联社内部决策的记录载体，但该社将“会议记录”复印件作为代表单位领款的证明向执行法院提交后，就已外化为可以反映其单位意志的书面材料，并可产生相应的法律后果。

（5）未受偿利息数额。除前述事实中认定洪湖市农村信用合作联社已受偿的240万元利息及已转收的110万元费用、抵扣的51.3475万元消费款及利息款外，该社还在2010年5月24日领款2万元。冲减以上款项后，该社在洪湖市莲花假日酒店有限公司资产拍卖款分配完毕后未受偿的利息为266.012万元（6693595元-2400000元-1100000元-20000元-513475元）。

（6）向合议庭汇报情况。从2013年5月23日、2014年1月23日的“合议庭笔录”内容来看，被告人刘某作为案件承办人在向合议庭汇报案情时，除说明无书面协议及提交“会议记录”领款的情况外，还特别说明了申请执行人书面回复不同意给付被执行人340万元，以及被执行人强烈要求按“会议记录”执行的内容，不存在隐瞒主要证据、重要情节，或故意提供虚假材料，或因过失遗漏主要证据、重要情节的情形。合议庭成员之一证人刘某1称“当时没有看到信用社答复不同意减免利息的卷宗材料”，与2014年1月23日“合议庭笔录”记载的相关内容不符，本院对其此点证言不予采信。

上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.书证：（1）户籍身份证明、干部基本信息审核表及公诉人庭审后补充提交的公安县人大常委会公某2干（1994）7号、（1998）4号“任免名单（决定）”、中共公安县委组织部公某1（2007）42号、公某1（2008）43号“职务任免通知”；（2）洪湖市人民检察院渎侦部门出具的“发案经过”“到案经过”，证实本案案发及相关侦办经过；二被告人及辩护人就此提交了荆州市人民检察院“举报线索登记表”“关于公安县法院相关人员涉嫌受贿一案的交办通知书”“提请初查报告”；（3）荆州市中级人民法院（2007）鄂荆中民四初字第56号民事判决、洪湖市农村信用合作联社2011年9月15日出具的“洪湖市莲花假日酒店有限公司贷款利息计算说明”、公安县人民法院（2010）公执字第3-3号、3-4号执行裁定；（4）被告人卢某、刘某2011年10月24日至26日对资产买受人及被执行人所作的“执行笔录”“移交笔录”及买受人出具的“收条”；（5）申请执行人洪湖市农村信用合作联社2013年3月14日的“会议记录”；（6）公安县人民法院2013年3月26日“执行货款催领通知书”审批件底稿、同年3月29日洪湖市农村信用合作联社对该通知的回复；（7）“执行款支付明细表”“当事人执行款领取审批表”及凭证等；（8）“他人”于2013年12月18日代拟“湖北省公安县人民法院执行款催领通知书”后通过传真号07162280666发给被告人刘某的传真件、被告人卢某在该传真件上的修改底稿、2013年12月24日“公安县人民法院执行款催领通知书”审批签发稿及送达给洪湖市农村信用合作联社的副本；（9）公诉机关提交的2014年1月23日合议庭笔录、“关于洪湖市莲花假日酒店有限公司要求领取减免利息的报告”及被告人卢某在该报告底稿上的签批意见、2014年1月28日的“向中院执行局汇报备忘录”、被执行人洪湖莲花假日酒店2013年5月28日“领款申请”、其委托代理人袁某2014年3月12日出具的“承诺”、二被告人及辩护人提交的2013年5月23日合议庭笔录、“执行款领取审批表”及袁某2013年5月30日出具的“担保承诺书”；（10）湖北洪湖农村商业银行股份有限公司洪农商银文（2014）23号、37号函；（11）2014年11月4日的“在省联社联系沟通备忘录”；（12）公安县人民法院“2010年公执字第3号执行卷宗正卷”“2010年公执字第2号执行卷宗正卷”封面；（13）公法发（2008）3号《公安县人民法院案件执行流程管理规定》；（14）被执行人洪湖莲花假日酒店请求“减免贷款利息”的申请，结合公诉机关随案移送但未当庭举证的卷宗第7卷第111页“执行笔录”所载内容；（15）被执行人洪湖莲花假日酒店2013年3月14日给申请执行人洪湖市农村信用合作联社出具的“关于洪湖市农村信用合作联社在洪湖莲花假日酒店消费的情况说明”；（16）2017年3月2日的公安县人民法院（2010）公执字第3-8号执行裁定；（17）公诉机关已随案移送但未当庭举证的荆州市中级人民法院关于该执行案件的立案、移送等法律文书、湖北同源拍卖有限公司的“流拍报告书”及相关执行裁定、洪湖市农村信用合作联社对洪湖法院执行的“几点异议”、买受人武汉盛安达商贸有限公司“关于提请公安县人民法院加快洪湖莲花假日酒店拍卖执行程序的函”“强制执行申请书”、洪湖市农村信用合作联社“资金划拨申请”“承诺书”以及公安县人民法院强制迁出“公告”等书证；2.视听资料：洪湖莲花假日酒店代理人袁立松与洪湖市农村信用合作联社工作人员**的谈话录音，以及被告人刘某与洪湖市农村信用合作联社时任法定代表人王某、洪湖莲花假日酒店代理人袁某的谈话录音；3.被害人陈述、被告人供述和辩解：（1）洪湖农商行2015年5月27日、6月28日分别出具的“关于我行收取洪湖莲花假日酒店贷款本息的情况说明”“关于洪湖莲花假日酒店利息催收的情况说明”；（2）被告人卢某供述；（3）被告人刘某供述；4.证人证言：（1）证人**陈述；（2）证人王某陈述；（3）证人杨某1、张某1、付某的证言；（4）证人田某陈述；（5）证人李某、段某的证言；（6）证人刘某1陈述；（7）证人刘某2陈述；（8）证人梁某陈述。

一审认为，公诉机关指控被告人卢某、被告人刘某犯执行判决、裁定失职罪的证据不足，所指控的罪名不能成立。经湖北省松滋市人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（四）项的规定，判决如下：一、被告人卢某无罪；二、被告人刘某无罪。

宣判后，湖北省松滋市人民检察院提出抗诉，湖北省荆州市人民检察院支持其抗诉，其支持抗诉意见为：原审卢某、刘某在民事判决、裁定执行过程中，严重不负责任，未能正确履行法定职责，原判认定二人无罪错误，应以执行判决、裁定失职罪追究其刑事责任。

经审理查明，一审认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于抗诉机关提出的上述抗诉意见，经查，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的相关规定，原审被告人卢某要求刘某组成合议庭评议执行中的重大事项属依法正确履职的行为。原审被告人刘某在案件合议中如实汇报案情，未隐瞒主要证据、主要情节或提供虚假材料，案件合议均是依据合议规则进行，其行为亦不存在严重不负责任或者滥用职权的情形，故原审被告人卢某、刘某均不存在在执行过程中严重不负责任的失职行为，二原审被告人的行为不符合执行判决、裁定失职罪的构成要件。故抗诉机关提出的该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　杨光华

审判员　　曹　磊

审判员　　张心愿

二〇一八年十一月二十七日

书记员　　田思思

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卢某、刘某执行判决、裁定失职二审刑事裁定书

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