谢某涉嫌受贿案件一审辩护词

作为谢某的辩护人，我们认为检方指控不能成立，具体理由是：

一、从检方移送证据看，合作弃土场经营项目余某、蒲某不需要为谢某代垫出资，事实上也未代谢某垫资出资，没有行贿、受贿的事实。

（一）监委调查的笔录显示，谢某、余某、蒲某合作承包经营长田、石河弃土消纳场仅需每人实际出资10万元资金，其余资金采取公司借款的形式投入。

1.监委对谢某的讯问共五次，2018年9月9日第一次讯问未涉及任何犯罪事实；2018年10月16日第二次讯问中，谢某供述了与余某、蒲某合作经营弃土消纳场的经过，谢某对合作投资的供述是：“我们三人商定，我投入40万元，并由我负责确保取得长田、石河两个弃土场的经营权，占股35%，其余几百万的资金由余某、蒲某负责投入，余某占股35%，蒲某占股30%。”“我们三人商量好投资及占股比例后，我们又谈好为表示诚意，每人先出资10万元作为启动资金。”“几天后，我将10万元通过周某国转给了蒲某。”；2018年12月3日第三次讯问仅涉及司法鉴定中心对长田、石河2017年5月26日至2018年8月期间建设投资金额的鉴定结论，谢某认为鉴定结论高了；2018年12月4日第四次讯问再次详细供述了与余某、蒲某合作经营弃土消纳场的经过，谢某对合作投资的供述是：“我们三人商定，我只投入40万元，并由我利用我担任住建分局局长的职务便利，确保我们尽可能低价取得长田、石河两个弃土场的经营权，我按35%的标准分配利润；其余资金由余某、蒲某负责投入，余某按35%的标准分配利润，蒲某按30%的标准分配利润。”“我们三人商量好投资及占股比例后，我们又谈好为表示诚意，每人先出资10万元作为启动资金”“几天后，我将10万元通过周某国转给了蒲某。”；2018年12月25日第五次讯问仅涉及弃土场消纳量的鉴定问题，与受贿指控无关。

2.谢某在监委调查期间，于2018年12月24日书写了一份自述材料，在自述中谢某也谈到了合作投资的问题，其自述称：“我听他们商量经营长田、石河弃土场的意见后，也默认了三人合伙入股的事宜，听取了他们提出的利润分配比例初步确定为35%，并暂定出资40万元，同时协助蒲某低价取得弃土场经营权，当时的预计投资额大约是几百万元。”“由于弃土场的经营竞争激烈，估计参与竞争的有5-6家，要取得经营权就必须依靠我提供职权上的帮助。实际的出资大家都不要多出，成立两家公司分别参与，多出的部分就以公司的名义认息。我们三人商定投资及利润分配比例后，就决定每人先出资10万元作为启动资金。”

3.蒲某在监委调查时对合作经营投资问题也作了相同的陈述。2018年9月14日的询问中蒲某称：“谢某投入40万元人民币同时负责取得长田和石河弃土场的经营权并完善相关审批手续，占股35%；余某因是这次投资牵头和介绍人，他投入300万元资金，占股35%；剩余大约1500万元资金全部由我负责投入，我占股30%。”“另外我们还约定了我们的出资资金全部要按月息3分的标准以实际出资额度给出资人支付利息。我虽然出资最大，但是我得的利息也最多，所以我占股少一点。”“2016年12月中旬，我、余某和谢某分别给李某槿转了10万元，用于合伙启动资金”；2018年9月20日蒲某第二次询问时称：“谢某投入40万元人民币同时负责取得长田和石河弃土场的经营权并完善相关审批手续，占股35%；弃土场经营所需的其他资金全部由我和余某陆续投入，其中，余某先期投入大约300万元资金，占股35%；我先期投入大约1500万元，占股30%。我们三人的出资全部要按月利息3分的标准支付利息”“我相比于余某虽然出资多，但我们约定了出资资金全部按月息3分的标准支付利息，我能得到的利息最多，所以我占股相对少一点。”“2016年12月中旬，我、余某和谢某分别给李某槿转了10万元，用于合伙启动资金”。

4. 余某在监委调查时，只有2018年9月20日的询问与蒲某、谢某的说法较一致，余某对合作经营弃土场的投资陈述是：“当时我们三人在某酒店二楼茶坊包间内决定合伙取得弃土场项目的同时，我们又一起商议股份投资相关事宜，并当场进行股份分配，谢某投入40万元人民币同时负责取得长田和石河弃土场的经营权并完善相关审批手续，占股35%；弃土场经营所需的其他资金全部由我和蒲某投入，我前期投入约300万元，占股35%；蒲某前期投入约1500万元，占股30%。出资资金要支付利息。商量完毕后，蒲某说，既然大家都是朋友，又诚心诚意做这个事，三人每人先拿10万元出来作为启动资金嘛，其他资金后面需要的时候再说，我和谢某表示同意，过了两、三天，我和谢某将10万元启动资金转到了蒲某，也有可能是蒲某发的个其他人的卡号，我们转到他指定的卡号上的，具体记不清楚了。”

有关合作经营长田、石河弃土场，谢某、余某、蒲某没有签订书面协议，只能从三人的陈述来确定具体合作方式。虽然谢某在讯问中只有第二、四次供述涉及弃土场合作经营的具体问题，且只谈到了投资和分配比例问题，未谈到出资方式，但谢某在自述材料中对出资方式作了明确表述，那就是“大家都不要多投，设立两家公司分别参与，多出的部分就以公司的名义认息”。蒲某、余某的陈述也都谈到了出资要计息的问题。特别是蒲某的陈述非常清楚，出资都按月利率三分的标准计息，其投资高达1500万元只占股30%都愿意，因为收取的利息高。显然，谢某、蒲某、余某合作经营弃土场的资金投入，除前期10万元的启动资金外，其余所需资金是采取公司借款的形式投入，不存在谁帮助谁垫资投入的问题。

（二）从检方移送的司法鉴定中心摘抄的长田、石河弃土场财务数据看，谢某、余某、蒲某的所有投资均是以借款入账，其中谢某总计投入40万元，余某只投入了10万元启动资金，蒲某投入启动资金10万元，后续借款投入长江弃土场569.3911万元，投入石河弃土场330.1万元。除谢某投入的40万元和余某、蒲某投入的10万元启动资金未支付利息外，蒲某后续借款投入的资金已实际收取利息共计612.009526万元。显然，从实际经营过程中对投资的处理看，后续投资的确是按公司借款形式投入的。蒲某借款投入公司的资金不足900万元，实际从公司收取的固定利息高达600余万元，这种行为明显不是股东出资，也与公司出资（或增资）的法律规定不相符。

（三）检方移送的司法鉴定中心摘抄的长田、石河弃土场财务数据还显示：长田弃土场向黄某双借款500万元、向孙某红借款300万元、向庞某借款50万元、向李某借款300万元。除已偿还上述借款本金外，支付黄某双利息11万元、支付孙某红利息66.75万元、支付庞某利息3万元、支付李某利息53.05万元。这些财务数据进一步佐证，谢某、余某、蒲某合作经营弃土场的资金是借款投入，不仅向合作者蒲某借款，还向合作者外的人借款，且均按期支付了固定利息。将蒲某借款投入公司的行为认定为向谢某行贿代谢某出资于情于理于法都说不通。

辩护人认为，无论是合伙人出资，还是股东出资，所出资金即为合伙事务（合伙项目）或公司所有，既不存在偿还的问题，也无收取利息的问题。同时，最高人民法院（2016）最高法民终202号民事判决就已经确认：“股东向公司投入的资金，既可以作为注册资本，也可以作为借款”按这一裁判规则，谢某、余某、蒲某合作经营弃土场所设立的公司，即某农业发展有限公司和某农业科技有限公司的注册资本均只有20万元，其他资金并未进入公司作为公司资本，谢某已经实际投入40万元，超出了自己持股20%应承担的投资额，无需他人代其垫资投入。还有，谢某、余某、蒲某达成合作经营弃土场的一致后，除先期各投入的10万元启动资金和谢某后续投入的30万元资金未支付利息外，其他所有资金弃土场项目均支付了固定利息。也就是说，除30万元启动资金和谢某另行投入的30万元现金外，其余投入均不属于项目出资，而是借款。余某、蒲某自己都无出资行为，特别是余某后续连借入项目的资金都没有，何来代谢某出资一说。辩护人还需强调一点，如果将蒲某借入合作经营弃土场项目的部分资金认定为向谢某支付的行贿款，那么本案中蒲某行贿款计收了月利率高达3分的利息，逻辑上也是讲不通的。

根据2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案 件适用法律若干问题的意见》的规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。”如上所述，本案中谢某已实际出资，且实际出资并不低于所持股权应承担的比例，不存在由蒲某和余某为其出资的问题。根据司法解释的该规定，谢某的行为不构成受贿罪，仅系公职人员违规经商的违纪行为。

二、谢某、余某、蒲某合作经营长江、石河弃土场过程中，没有行贿、受贿的主观故意。

监委调查时，无论谢某的供述，还是余某、蒲某的陈述，对合作经营弃土场的分工是明确的，谢某负责取得弃土场的承包经营权，余某、蒲某负责后续经营管理和经营资金的筹集。即使认定谢某存在利用职权的行为，只投资40万元而享有20%的股权，那么谢某以职权换取的是自己在弃土场经营过程中的收益分配权，没有为余某、蒲某谋取利益的主观目的，相互之间不存在权钱交易，没有行贿、受贿的主观故意。当弃土场承包经营权拍卖竞得价格高于预期时，余某、蒲某要求将谢某的占股比例从35%降低到20%的行为即佐证了该事实。正如蒲某在监委调查询问时陈述，余某是这次合作的牵头和介绍人，投入300万元要占股35%，自己投入1500万元只占 股30%。显然，这种投资方式的确定是三方合作分工的问题，不存在任何交易。

三、检方现有证据无法确认其指控谢某受贿的金额。

检方以司法鉴定中心对两个弃土场2017年5月26日至2018年8月建设投资金额鉴定的结论974.3273万元为依据，认定谢某20%股权应承担的投资额为194.8654万元，扣除谢某已经投入的40万元确定谢某受贿154.8654万元。辩护人认为检方指控不成立。首先，任何经营项目所需资金的来源都至少有两个，一是项目经营者自有资金出资投入；二是通过项目融资借款投入。国家法律并未要求经营主体对自己经营的项目必须利用自有资金出资全额投入。检方只提供了弃土场2017年5月26日至2018年8月建设投资金额，并未提供相应证据证明建设资金的来源，直接认定所有投资是余某、蒲某所投，并认定代谢某出资行贿了154.8654万元，明显缺乏事实依据。其次，检方提供的司法鉴定意见所依据的财 务凭证未经控辩双方举证、质证，是否真实、合法、有效无法确定，其鉴定结论无法作为本案定案依据。再次，司法鉴定意见所附弃土场财务数据摘抄清单，不仅载明项目存在大量借款，而且也存在项目本身的收益，甚至还存在项目将自有资金出借他人的情况，在未对弃土场财务凭证充分审查的情况下，根本无法确定项目的真实投资情况，更不可能确定项目各经营者的投资金额，也不可能就此认定谢某收受余某、蒲某代为出资的受贿金额。最后，司法鉴定中心摘抄的弃土场财务数据和余某、蒲某的陈述还能证实：即使将孙某红（余某的嫂子）的借款算作余某的借款投入，那么，余某、蒲某二人共计向弃土场投入资金总额1199.4911万元，实际从合作项目收回的利息共计达1468.659526万元，也就是说，余某、蒲某从项目收取的利息金额远高于投入的资金金额，那么，检方指控余某、蒲某向谢某行贿的154.8654万元资金现在何处（贿赂在哪）？

综上，辩护人认为，检方指控谢某构成受贿罪缺乏事实和法律依据，其指控不能成立。