行贿罪、对非国家工作人员行贿罪辩护词

审判长、审判员：

针对国家公诉人指控杨某某涉嫌行贿罪、向非国家工作人员行贿罪一案，本辩护人认为指控的事实不清、证据不足；是否构成串通投标罪，由法庭在保障被告人的辩护权的前提下进行认定。本案进入诉讼程序之前，存在以严重的非法限制杨某某人身自由的方式进行取证的行为。以下分为两个部分详述，第一个部分是非法证据排除之辩，第二个部分是实体性辩护，即事实不清、证据不足之辩。

第一部分 非法证据排除之辩

以是否进入刑事诉讼程序为界分，即以2013年12月26日杨某某被利某县检察院以涉嫌行贿罪立案为分界点，这部分辩护内容包括两大内容，一是诉前控诉及其证据排除，即2013年12月26之前这一阶段；二是诉后非法证据排除，即2013年12月26日之后的阶段。以下详述：

一、诉前控诉及证据排除

1、诉前控诉。我的当事人杨某某，作为一个普普通通的公民，既非国家工作人员，又无共产党员身份，却被中共某市纪律检察委员会非法控制人身自由长达8个月18天之久。在2013年12月26日之前，杨某某及其家属未收到任何司法机关的立案文书及强制措施文书。根据补充侦查卷中市纪律检察委员会于2013年4月22日出具的线索移送函，三被告人涉嫌非法围标的案件已于该日移送给亳市公安局，亳市公安局虽于2013年4月25日对杨某某、李某某、王某某等人串通投标案出具了一份立案决定书，但该局始终没有对杨某某采取过任何强制措施，包括传唤和讯问。杨某某仍继续被亳市纪委非法关押、非法审讯，直至2013年12月26日。请问在座诸君，你们有谁可以拿得出这么做的法律依据吗？

（1）依照《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》及其《实施细则》，杨某某不能作为“被调查人”，不是双规对象，不能对其采取限制人身自由的双规或双指措施来调查取证。依照上述党内条例，杨某某不能成为被调查人，而只能作为条例第二十八条所称的“知道案件情况的组织和个人”，来配合纪委调查。

（2）即使是党员，依照上述工作条例规定，采取双规调查被调查人的最长期限也不能超过四个月。而杨某某却被非法控制人身自由达8个月18天。

（3）杨某某不仅人身自由受到非法控制，在被控制期间又受到了非人的折磨。对此，本案原审一审、二审过程中，杨某某及其辩护人都已多次提出言之凿凿之控告。遗憾的是，原审一审对此采取的做法就是视而不见，而宁可让法律蒙羞、让法庭蒙羞。今天，在座的合议庭成员，以及兼负法律监督之责的国家公诉人们，你们能否让已蒙羞的法律恢复其公平公正的本来面貌呢？对此，说实话，我们不敢奢望，但我们抱有良善之期待。

辩护人认为在本案进入刑事诉讼程序之前的8个月18天中，杨某某受到的是非法拘禁，而这，无论是依国法还是党纪，都没有任何正当性可言。那么，诉前取得的证据自当排除。如果有人说杨某某拿不出证据证明这期间受到了非法拘禁或是刑讯逼供，就不存在非法拘禁或刑讯逼供，那么我要请问，难道关押杨某某是为了请他当座上宾的吗？提起双规，谁不惧怕之？有司能拿出全程的录音录像来“自证清白”吗？

2、这些应当排除的证据包括：①补充侦查卷中，中共某某纪律检察委员会对杨某某的“谈话笔录”一份；②侦查卷一第191—209页，杨某某于2013年10月26日自书的“情况说明”；③侦查卷一第141-162页，杨某某于2013年11月18日自书的《情况说明》；④第163-190页，2013年11月18日，利辛县人民检察院对杨某某所作的“询问笔录”。上述证据均是诉讼前形成的证据，不属于我国刑事诉讼法第四十八条规定的证据种类之一。上述证据，在取证主体、证据形式以及取证程序上均不合法，既不具备证据资格也不具备证据能力，应当依法予以排除。

3、本案中与杨某某存在同样情形的情况下所形成的其他被告人供述以及证人证言，均应以此理由排除。尤其是张某某、石某某的证言。这两名证人在原审中均提出办案机关对其非法取证的问题，但都未受到法庭的重视。之前的辩护人也都申请了这两名证人出庭作证，也都被法庭拿不出拒绝依据的情况下而拒绝之。

二、诉后证据排除

诉后证据排除，对进入刑事诉讼程序后形成的证据应依法予以排除。我们要求排除的理由，在已提交的要求举行庭前会议的申请书中，已有初步的额阐述。从今天的庭审情况来看，辩护人认为仍有必要对此详论。

1、关于诉后取得的证据属于非法证据，应予排除的材料、线索：

（1）杨某某被非法关押8个月之久，期间遭受了非人的折磨，身心早已无法承受，由此给其带来的精神压力可想而知，不仅会伴随被羁押期间，也必定会伴随一身。（2）侦查机关办案人白某军、李某超等人，在杨某某被亳市纪委非法关押期间，即已参与非法审讯杨某某，并对杨某某殴打、辱骂、体罚。该两名侦查人员此前的非法、暴力取证行为，已对杨某某形成巨大的精神压力，使其不敢、不能反抗，而只有唯命是从。办案机关也就是基于此点，继续任用白某军、李某超作为其后诉讼程序中的侦查人员，以防杨某某“翻供”或不听话“乱说”。（3）原审一审、二审程序中，杨某某多次自书材料，反映其在被纪委非法关押期间受到的折磨，多次提及在被送往检察院之前，纪委工作人员包括本案的侦查人员白某军等人，就反复威逼其按之前背会的内容去交待，否则，就要被“谈话”（暗指刑讯逼供）。

（4）2014年1月10的讯问笔录应予排除。这份笔录上，记录的侦查人员为李某超、赵某峰，但侦查卷一第三页的提讯证上，记录的提审杨某某的人为李某超、白某军。因此，这份讯问笔录形式不合法，应予排除。

（5）从内容上，杨某某被采取刑事强制措施后的供述与诉前形成的言辞材料，高度一致。举例来说，以侦查卷一第213-238页，2013年12月26日，利某县人民检察院对杨某某所作的“讯问笔录”，与前面第163-190页的“询问笔录”做一个对比，就可以清楚此点。如有关“你和安徽永兴建筑公司是什么关系？”之问答内容，第215页（12月26日）与第165页（11月18日）高度雷同。杨某某在12月26日的的回答是这样的，“我的建造师资质挂靠在兴永公司，我是兴永公司的项目经理，但是，他们公司不发放我工资，我可以挂靠他们的资质承揽工资，如果他们用我的建造师资质承揽工程，我参与管理时，他们发放我工资，平时不发工资。”而我们翻到第165页可以看到，杨某某的回答内容，除了最后一句少了“平时不发工资”这六个字之外，其余一字不差连标点符号一致，甚至连“承揽工资”这样的错别字也错的一致。面对这样的证据，稍有生活经验常识的人，都知道这是一种抄袭，而在刑事诉讼领域，这种现象就是非法取证。人不能两次踏入同一条河流。

其他高度雷同之内容，限于时间关系，辩护人就不再一一列举，法庭仔细核对便知。由此也可知，后来在看守所形成的供述笔录，是侦查机关直接复制之前的笔录而后让杨某某签名，而不是杨某某当时真实的意愿。此点，从同步录音录像中也可以反映出来。对此非法取证现象，也可以从杨某某控诉中提及的是纪委强迫其按照之前背好的内容来进行供述，得到印证。

2、诉后的供述不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形，应当予以排除。

依据最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释第九十五条第一款规定，使用肉刑或变相肉刑，或者采取其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的刑讯逼供等非法方法”。据此，刑讯逼供等非法方法的认定，不限于使被告人身体上遭受痛苦，对被告人进行精神上的折磨、压制，以使其违背意愿供述的，都属于刑讯逼供等非法方法应予排除。

本案进入刑事诉讼程序后取得的杨某某的供述，虽然从录音录像上来看，不存在使用肉刑或变相肉刑取证的方法，但正如前述，侦查人员白某军、李某超等人在纪委办案期间对杨某某非法取证行为给杨某某所造成的精神上的折磨，之间仍未消除，更不用说在2013年在看守所关押期间了。也正如前面所提及的，白某军、李某超等参与过纪委联合办案的人员，仍作为侦查人员继续对杨某某等人进行讯问的缘故。

对此非法取证现象，不论原审一审、二审，还是今天的庭审，公诉机关都拿不出能令人信服的证据或解释，其也无法排除本案存在刑诉法第五十四条规定的以非法方法取证的行为。因此，对诉后形成的供述，也应当依法予以排除。

这些证据包括：2013年12月26日，杨某某自书的“情况说明”一份；2013年12月26日，侦查机关对杨某某所作的两份讯问笔录；2013年12月27日、2014年1月10日、2014年1月21日的讯问笔录。

据此，本辩护人认为杨某某被刑事立案之前所作供述，因取证主体、取证程序违反而不具备证据资格和证据能力；进入刑事诉讼程序后形成的供述，均因不能排除存在以非法方法取证的情形，而应予以排除，均不能作为定案证据。

第二部分 实体之辩——事实不清、证据不足

根据公诉机关的指控，杨某某涉嫌向具备国家工作人员身份的张某某、姜某某、詹某行贿，涉嫌向非国家工作人员的李某某行贿。根据指控，相应的事实有：①被告人等共同向张某某行贿60万；②杨某某单独向张某某行贿3万；③共同向姜某某行贿15万、共同向非国家工作人员的李某某行贿15万；④共同向詹某行贿15万。

对指控的这四个事实，杨某某之前的辩护人，包括参加本次庭审的王志英律师，都已提出非常充分的依据，做了详细的阐述和论证，均认为事实不清，证据不足。对此，本辩护人除了认同之前的辩护意见之外，认为还有必要从另一个角度向法庭继续论证。以下针对指控的这几个事实，分别阐述之。

一、指控向张某某行贿60万的事实不清、证据不足

关于这部分，之前几位辩护人包括今天出庭的其他辩护人，都有过很详细的从事实到证据到法律适用方面的论证，本辩护人亦持相同见解，即现有证据不能证实李某某已将60万元交给了张某某，从李某某在诉讼期间连中两个重大立功之极小概率事件，有足够的理由推断被告人李某某已成为控方的污点证人，被告人李某某因此才一口咬死已行贿张某某之事实，但其对相关细节又语焉不详。李某某的这个表现，在本案中恰恰是不合常理的。通过全案及其他另案处理的人员的反映来看，几乎所有的人在进入庭审后都有翻供的现象，甚至多次自书控诉遭到非法逼供的材料，而唯独被告人李某某没有。被告人李某某的不翻供，这种“始终如一”，正常吗？王某某、杨某某被纪委关押期间，财产均受到了不同程度的扣押和损失，尤其是王某某可谓损失惨重，而被告人李某某缘何会有例外？这难道不值得深究吗？又能否给出合理的解释呢？被告人李某某的不翻供，我们能推测的最合理的解释就是其为求得轻缓的刑罚，宁愿违背事实地指证他人。而事实上也的确如此，原审一审在两罪并罚的情况下，仍给予了其缓刑。当然，我们对于李某某个人的遭遇也持同样的同情，屈打之下必有冤魂，高压之下必有屈服，重赏之下也必有勇夫，因此无论他作出怎样的选择，我们不会怪罪他这个人。

但是法庭负有查明事实真相的义务，不管这真相是自然事实上的真相还是法律事实上的真相，法庭都有查明的依据和手段，法律也赋予法官一定程度的基于内心确信之自由裁量的空间。比如，在非法证据排除的审查认定上， 司法解释第一百零二条第一款所规定之“经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除”，其中“不能排除”之用语，就是赋予法官基于一定事实、证据基础上所形成的内心确信，或自由裁量。根据全案事实，法庭不能确信该证据是合法取得，就应当予以排除。同理，在李某某供述的认定上，在座的合议庭成员，你们形成的内心确信是什么？或许，我们永远无法知晓，我们能知道的就是这种确信是不是基于全案证据证明的事实上，及是不是基于内心良善的道德法则上。记得有人说过，法治也是一种良善之治。康德也有一句名言：“有两种伟大事物，我们越是经常思考它，心中就越是充满有增无减的赞叹和敬畏——一是我们心中的道德法则，二是我们头上的灿烂星空。”

因此，我们非常期待在座的合议庭成员，对李某某的供述给出合乎情理、合乎逻辑和经验常识的认定。

以上可以说是有关张某某这一行贿指控的程序之辩吧。下面我接着来谈谈实体上的，事实和证据是怎样的。

1、之前辩护人对此已明确指出关键所在，即证人石某某的银行账户上显示不出收到的这两笔款项。如此，对此指控就存在重大障碍。这一障碍不消除，则难谓达到刑诉法所要求的证据确实充分之定罪标准。或许，有人会说赃款的去向不影响行贿罪的认定。但我要说的是，如果石某某从来就没有说过将这60万元存入自己银行账户的话，上述赃款的去向不影响定罪的说法或许可能成立。本案事实不是这样。我还想请问公诉人和法庭的是，你们是怎么看待石某某的证言的？你们一定是将石某某的证言认定为真实的，能够用以指控被告人犯了行贿罪的。那么，你们如何处理石某某所说的将60万分别存入两家银行的事实？将其认定为真还是假？如果认定为真，为何银行记录查不到？如果认定为假，这一关键事实的虚假，难道不会动摇其证言整体的真实性吗？难道还不能与石某某的控告相印证，其是受到了非法逼供而违背意愿做虚假证言的吗？对石某某的这一证言，只有真假的判断，没有其他中间道路。无论你们将其认定为真或假，请你们扪心自问，能够自圆其说不能？

2、从侦查机关调取到的李某某的银行交易明细来看，也反映不出来李某某在其供述的给张某某送钱的时间点前后，有从自己账户取款的记录。

二、指控杨某某单独向张某某行贿3万元，也不能成立

属于杨某某与张某某之间一对一的证据，因为杨某某的否认而成了孤证。如果法庭认定张某某的证言也是属于非法取得的话，连这唯一的孤证也不存在了，指控岂不成了空中楼阁？

三、姜某某、詹某不具有国家工作人员身份，指控对该两人的行贿罪名不能成立

对此，本人认为王某某辩护人刘律师在二审的辩护意见中阐述的非常精准到位，本辩护不再论述，这部分以刘律师二审辩护意见为准。

四、犯罪事实上，指控三被告人共同向姜某某和詹某各行贿15万元、共同对非国家工作人员的李某某行贿15万，事实不清，定性有误

辩护人认为这一部分的指控所涉及的事实及其性质，具有同一性和不可分割性，故此一并辩护。

（一）三被告人与中某一局及姜某某、与中某三局及詹某之间形成的是合作围标之互利共赢之关系，不存在利用职务之便谋取不正当利益之说

对此，另一名辩护人在本案二审时所作的辩护意见也非常精彩，值得法庭高度关注并予以采纳。就此，我想重申如下：

1、从三被告人当庭供述及姜某某、李某某、詹某等人证言来看，三名被告人与姜某某所在中某一局、詹某所在中某三局之间，形成的是合作围标关系，并通过这种合作达到互惠互利，多方共赢的局面，事实上也的确如此。在亳市某某新区安置还原小区E1、E21、E22这三个标段招投标过程中，三被告人获取陪标费411万（实际收到384万元，其中江苏某某集团支付196万元、中某一局支付215万元），中某一局获取陪标费、中某三局获得552万元、中某四局经常某某获取陪标费100万元（是否交付公司不知，也与其他人无关）。获利同时，他们也都各有相应支出。如三被告人获取的411万元中，就有中某一局支付的215万元。E1区950万元的陪标费，全部为中某公司所支付，中某一局获得334万元、中某三局获得251万元、常某某以中某四局名义拿走100万。其他参与单位、个人还有湖南某某公司、江苏某某公司和李某华等。这些参与单位和个人均从中得到了应得的利益。以上事实充分说明参与各方是平等合作，以串通投标（围标）手段，达到互利共赢之目的。

在这种合作过程中，一方面，取得陪标费不是基于某个人的职务便利，而是互相合作的结果；另一方面，对于取得陪标费后的互为给付行为，是对陪标费的分配、再分配行为。在这种分配或再分配的过程中，也不存在利用哪一个人的职务便利来谋取不正当利益之说。当然，这不妨碍把他们的行为整体上认定为串通投标行为。

（二）陪标费在本质上属于串通投标之非法所得，而非利用职务之便收取的贿赂或索取的贿赂款

1、关于司法机关对本案陪标费的定性，总体上来看，相关办案机关包括法院，并没有将其定性为利用职务之便获得的贪污贿赂款，也没有将其定性为职务侵占之赃款。对此，我们从已决案件李某某的判决书中可知一二。根据该判决书，认定了李某某从本案串通投标过程中共获得115万陪标费，其中100万元未作任何定性和处理，仅按照非国家工作人员受贿罪处理了其中的15万。李某某获取的这100万元陪标费，显然与本案的陪标费具有同一性。换言之，因当事人串通投标获取的陪标费的性质，不属于贪污受贿或职务侵占所得。

关于陪标费的定性，根据我国招投标法规定，陪标费应当被认定为串通投标性质的非法所得。可以证明辩护人上述观点的证据还有，侦查卷之证人证言部分中（卷四第114-119页），中某一局的李敏、张良的证言，证明中某一局支付的陪标费的来源，均是通过来回转账以及做假账的方式，筹措的资金。这更进一步证明，不仅在姜某某他们眼里，就是在中某一局公司的眼里，他们从事的也都是一种串通投标行为。中某一局从一开始就知道，他们从事的是串通投标之不法行为。也正是基于这一点，中某一局对李某某侵占115万陪标费的事实才予以追究，司法机关也未追究，即使追究，也只能以非法所得为由没收之。同理，中某一局在知道姜某某侵占165万的陪标费后，也未以其涉嫌贪污或职务侵占向有关部门举报。由此，我们得出的结论就是，在中某一局等单位参与串通投标的过程中，相关人员的职务行为是虚的，形式上的，而不具备职务行为之实。所以，在此过程中出了问题，公司也无从以履职不当来追究。司法机关随后的态度，也是如此。

2、三被告人给付姜某某所在中某一局的30万，以及给付詹某所在中某三局的15万元，来源于陪标费，给付的名义也是陪标费，给付的对象分别是中某一局和中某三局。因为按照三被告人与中某公司的约定，三被告人本来就应当与中某公司共同支付给中某一局与中某三局、四局陪标费。但由于三被告人与姜某某合伙欺骗中某公司，使中某公司支付了全部陪标费，三被告人因此才不用再支付。否则，三被告人没有理由再支付给中某一局的姜某某30万和中某三局的詹某15万。另一方面，三被告人在E2区招投标过程中，也曾找江苏华新公司的李新华多要过60万的陪标费。这充分说明，在这类非法串通投标的潜规则里，陪标费是可以协商增减给付的。因此，三被告人在姜某某、詹某他们的要求下，多支付45万元作为陪标费，也符合这个行业的一些习惯做法，合情合理。至于，姜某某、詹某他们收到陪标费后如何处理，则是三被告人无权过问之事。

3、按照姜某某自己的话来说，其也不认为获取的陪标费（包括三被告人支付的30万元），属于贪污受贿或职务侵占款，法律上也确实不是，对此前已述及。中某公司支付的950万元，已让参与围标的中某一局、中某三局、中建四局获得了巨额利益，且仍有相当剩余供姜某某自行分配。用姜某某自己的话说就是，“剩下的钱是靠我的本事忽悠的”（见侦查卷二第152页最后一段）。可见，在姜某某的眼里，也不存在利用职务之便贪污受贿或职务侵占的主观认识，事实上也并没有被司法机关给予这样的认定。同样地，在三被告人的眼里，无论是给姜某某30万还是给詹某的15万元，也都只是意识到这是给其所在公司的陪标费，而不是行贿。在三被告人的意识里，他们之间就是串通投标关系，就是对非法获取的陪标费进行分配或再分配的关系，而不是在向谁谁行贿，换言之，三被告人并没有向姜某某、詹某、李某某行贿的主观故意，三被告人与姜某某、詹某之间的给付行为，在陪标费这一点的认知上是完全一致的，也只能在此点取得一致性。

4、指控行贿姜某某与行贿李某某之合计30万的事实，是一个不可分割之事实。即使我们假定这笔行贿事实存在的情形下，按照最高人民法院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成犯罪的，或者以受贿罪追究，或者以非国家工作人员受贿罪追究之。相对地，行贿人要么作为行贿罪追究，要么最为对非国家工作人员行贿罪追究之，也断无分割成两个罪名并数罪并罚之理。同时，这笔30万元也应当作为一个整体进行认定。

（三）关于指控这部分事实的证据方面，也达不到确实充分的程度，至少不能排除给付的是陪标费这一合理怀疑

指控这方面的证据有：三被告人庭前供述，姜某某、李某某、詹某的证言，均是言辞证据，与其他种类证据相比，也是最不具可靠性的证据。根据本辩护意见的第一部分，王某某与杨某某的庭前供述均应作为非法证据予以排除。根据当天询问李某某的情况来看，李某某的供述也不具有可靠性；姜某某、詹某的证言尚未经司法程序认定，尚未得到确证，而该两名证人又未出庭，其证言的可信度也非常低。以及还有其他应当排除的证据，比如张某某和石某某的证言等。至于李某某的证言，其判决虽已生效，但生效判决未必就是正确的判决，就拿上面提及的李某某侵占100万陪标费的事实上来说，法院难道不该依法予以认定吗？李某某侵占这100万的性质是职务侵占行为还是串通投标的违法所得？检察院、法院不予处理的做法难道是正确的吗？符合法律规定吗？显然，已生效判决未必都正确。

综上，我们认为公诉机关指控行贿姜某某、詹某的30万元，以及对李某某行贿15万元，均不能成立。这完全是串通投标的各方之间就陪标费的分配行为，而非行贿行为。

最后陈词：通过本案一审、二审和今天的庭审，结合本案存在以严重侵犯人权方式的非法取证行为，及原审对案件事实的认定错误，辩护人认为公诉机关对杨某某的指控均是事实不清、证据不足，不能成立。而杨某某他们是否构成串通投标罪，需要法庭另行认定。我们希望合议庭能够顶住压力，独立审判，仅以法律为尺，以事实为据，作出能够经得起时间检验的判决。如此，这将不仅是法治国家之幸，也必将是你们之幸，你们会因此成为我们心中那个最了不起的人！会成为令我们敬仰的那片灿烂的星空！

此致

利某县人民法院

辩护人：李军律师

2016年5月15日