王某涉嫌诈骗罪不构成诈骗罪的二审辩护词

　　尊敬的某市中级人民法院：

　　广东广强律师事务所接受王某近亲属的委托，并征得王某本人的同意，指派吴斌律师担任王某二审阶段的辩护律师。辩护人依法多次会见王某，查阅并深入研究本案全部案卷材料后，现针对本案提出以下辩护观点：

　　第一、某某大乐园平台与过渡平台、小某粒生肖APP具有承接关系，提前通知会员，以钻石回购会员动物转平台，没有虚构事实或者隐瞒真相;王某亏损30多万元，没有获得分红，会员是亏是赚都不明的情形下，不应认定具有非法占有的目的;因此，本案不构成诈骗罪;

　　第二、生肖平台具有娱乐投资性，搭建生肖平台的目的是为了发展会员，并要求会员购买动物、饲料及钻石获得加入平台的资格，按照一定顺序组成层级，直接或间接以返利的方式吸引他人参加，从而获利;退一步而言，即使本案构成犯罪，涉嫌的罪名也应是组织、领导传销活动罪;

　　第三、两份《第一次分红(4.11-6.18)》表格中统计的数据均是错误的，而根据统计错误的两份表格，认定1120210元作为犯罪数额，明显是错上加错;

　　第四、某某大乐园平台的提倡人是刘某会、刘某，刘某会系组织领导了“某某大乐园”APP平台的搭建、股东的招募、运营管理等工作，王某系平台搭建、运行及管理的辅助者;若本案构成犯罪，王某在共同犯罪起到的是辅助或者次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

　　具体事由如下：

　　一、某某大乐园平台与过渡平台、小某粒生肖APP具有承接关系，提前通知会员，以钻石回购会员动物转平台，没有虚构事实或者隐瞒真相;王某亏损30多万元，没有获得分红，会员是亏是赚都不明的情形下，不应认定具有非法占有的目的;因此，本案不构成诈骗罪

　　1.某某大乐园平台关闭后，进行系统修改，由过渡平台及小某粒生肖APP进行承接，以钻石回购会员动物转平台，并通知会员，没有虚构事实或隐瞒真相。

　　(1)王某在2019年12月11日的讯问笔录中讲到，“某某大乐园”APP系统在2019年7月底的时候被关停了，刘某会就叫我通知大家等新的“生肖饲养动物”APP系统，新的系统在2019年8月3日开通，开通后可以把以前老的系统里的动物和饲料转到新系统里来。【详情参照：起诉卷第二卷，P7】。

　　(2)王某富于2020年6月19日的讯问笔录中曾讲到，刘某用总账中的6万元开发“小某粒生肖”系统，以此承接“某某大乐园”。【详情参照：补充侦查工作卷，P7】

　　(3)刘某会与“某某生肖游戏客服”、微信“回忆”的聊天内容可以看出，刘某会在商议对“某某大乐园”系统进行修改的，并发布公告，关闭原油生肖兑换，开启新的小宝宝进农场。【详情参照：补充侦查工作卷，P25-32】

　　从该口供内容可知，“某某大乐园”并不是崩盘，而是进行系统改造，改造一个更符合市场及客户需求的系统，且向会员发布公告，通知会员进新系统饲养动物，这一点就履行了平台的告知义务，并没有隐瞒会员偷偷关闭平台，一跑了之的欺诈行为。

　　(4)刘某会的供述与辩解，也可以证明“某某大乐园”关闭后，由“生肖小某粒”进行承继，“生肖小某粒”是由刘某负责运营管理，在刘某被拘留后，由于只有刘某负责登陆，所以在拘留后，平台才无法正常运营。在刘某尚未被刑事拘留，承接某某大乐园平台的过渡平台及生肖小某粒都是可以正常运转;由于刘某被抓后，导致新平台无人管理而影响平台的正常运转，这不能怪罪于刘某及王某等人，更不应以此认定王某等人具有虚构事实或者隐瞒真相。【详情参照：起诉卷第二卷，P92】

　　(5)杨某亮的讯问笔录中，可以证明王某参与了“某某大乐园”过渡APP，且证明“某某大乐园”关闭后，存在过渡平台，“某某大乐园”的会员亦可以在过渡平台饲养动物及交易。【详情参照：起诉卷第二卷，P165】

　　上述口供的内容，真实呈现了某某大乐园关闭后，过渡系统及小某粒生肖作为新平台进行承接的情形;经刘某会等人提议，开发新的系统用于承接某某大乐园的游戏功能，以此保持某某大乐园之前的会员可以继续在新的系统“小某粒生肖”饲养动物。旧系统过渡到新系统过程中，平台对于会员也履行了应有的告知义务，交易方式同样具有随机性，并不具有人为因素的操控，公开透明，会员也知道游戏规则，不存在虚构事实或者隐瞒会员的情形。

　　如果平台虚构事实或者隐瞒会员，那应该是不通知会员，直接关闭平台，更不用大费周折去开发新平台去对接旧平台。

　　综上，根据王某、王某富、刘某会、杨某亮等人的口供真实还原了“某某大乐园”、过渡平台、生肖小某粒的真实存在，并证实“某某大乐园”关闭后，由过渡平台及生肖小某粒进行承接的客观事实，且通过发布通知的形式告知会员可在过渡平台、生肖小某粒继续饲养动物、购买饲料、钻石及动物，平台并不存在隐瞒或者欺诈会员的情形。

　　2.王某在某某大乐园平台购买钻石、饲料的金额高达30多万元，其中221770元在账本中有详细记载，该金额转入平台后，是否会被统计为王某的个人业绩，从而产生《第一次分红(4.11-6.18)》中的“分红”或者其他统计项目，不得而知;但是，从该亏损的情况来看，起码不应认定王某具有非法占有的。

　　根据王某的账本记载，自2019年4月11日至8月2日，王某自己用于购买钻石、养饲，款项的支付情况，证明王某有真金白银投资到平台发展会员，饲养动物，购买钻石和饲料。【详情参照：起诉卷第一卷，P76-87】

　　以下内容为王某账本记载的内容，及解释(根据案卷材料提供的次序，及购买饲料、钻石有关的数额进行说明)：

　　(1)其中，2019年4月11日至16日，共计购买了29870元钻石及饲料，并且已付款【账本上记载“款以付”(错别字应为：已。)】

　　(2)4月17日，转钻石50000、养料10000;

　　4月19日，转钻石10000元(款已付);

　　4月22日晚，转钻石50000；

　　4月29日，转给岳某钻石、养料款3300元(款已付);

　　4月28日，转给刘某会钻石4300元(款已付);

　　4月30日，转给刘某会钻石900元现金(款已付);

　　5月7日，岳某转饲料10000。

　　王某七次购买饲料、钻石，共支付了：18500元。

　　(3)7月31日，打现金10000元给岳某;

　　8月1日，钻石7200，打款5400元(已打款)。

　　王某两次购买钻石、饲料，共支付了：15400元。

　　(4)6月21日，购饲料10000，付款5000元;

　　6月22日，购饲料10000，付款5000元;

　　6月23日，购饲料10000，付款5000元;

　　6月25日，购饲料10000，付款5000元;

　　6月26日，购饲料10000，付款5000元;

　　6月28日，购饲料10000，付款5000元。

　　王某六次购买饲料，王某支付了30000元。

　　(5)6月13日，购买饲料10000，付款7000元;

　　6月14日，购买饲料10000，付款7000元;

　　6月16日，购买饲料10000，付款7000元;

　　6月17日，购买饲料10000，付款7000元。

　　王某四次购买饲料，王某支付了28000元。

　　(6)6月3日，购买饲料10000，付款7000元;

　　6月4日，购买饲料10000，付款7000元;

　　6月7日，购买饲料10000，付款7000元;

　　6月9日，购买饲料10000，付款7000元;

　　6月10日，购买饲料10000，付款7000元。

　　王某五次购买饲料，王某支付了：35000元。

　　(7)6月7日，购买钻石10000，付款10000元;

　　6月9日，购买钻石10000，付款10000元;

　　6月10日，购买钻石10000，付款10000元。

　　王某三次购买饲料，王某支付了30000元。

　　(8)5月13日，购买饲料10000，付款7000元;

　　5月18日，购买饲料10000，付款7000元;

　　5月22日，购买饲料10000，付款7000元;

　　5月25日，购买饲料10000，付款7000元;

　　5月30日，购买饲料10000，付款7000元。

　　王某这五次购买饲料，王某支付了：35000元。

　　从王某的账本内容可看出，王某饲养动物，购买饲料、钻石共计支付了221770元，其中120000钻石及饲料款尚未支付;而王某直接转给平台购买钻石、饲料的221770元是否被统计到《第一次分红(4.11-6.18)》表格，又是否根据221770元作为基数计算分红，本案证据材料中，并没有说明。如果221770元被统计到《第一次分红(4.11-6.18)》，涉案数额又应该如何排除;如果221770元没有被统计到《第一次分红(4.11-6.18)》，《第一次分红(4.11-6.18)》统计的依据又是什么，不得而知。

　　辩护人依法多次会见王某，王某反复向辩护人强调，王某在“某某大乐园”亏损30多万元，其中部分交易内容有记载，部分交易信息并没有数据记载;王某自己都掏钱购买饲料用于饲养动物，且亏损30多万元，无法证明王某具有非法占有的目的。

　　综上，诈骗的目的是为了获取他人财物，但是，王某竟然在能亏损30多万元(证据材料中有221770元的数据支撑)的情况下，被一审法院认定具有非法占有的目的;更何况，该证据材料中的221770元支出款项，是否被统计到《第一次分红(4.11-6.18)》项下的“分红”项目，一审法院并没有对该事实进行查实;在尚未查证属实的前提之下，认定王某具有非法占有的目的显然事实不清、证据不足。

　　3.王某真金白银购买饲料及钻石，除了自己饲养动物外，还有部分会免费赠予会员或卖给会员，如果钻石、饲料未卖出去，会继续储存在某某大乐园平台的账户中;王某、刘某艳没有获得分红款;难以证明王某具有非法占有的目的。

　　(1)王某自己饲养动物也需要饲料和钻石，王某自己也有真金白银花钱购买“生肖”、“饲料”及“钻石”，而刚开始从刘某会、刘某手上购买饲料是七折，随着玩家增多，从刘某会、刘某手上购买的饲料是五折。王某购买的饲料、钻石除了自用，还有赠送或卖给会员，未能出售的部分，或继续储存于某某大乐园平台账户中。【详情参照：起诉卷第二卷，P21-22】

　　(2)刘某在2019年12月17日的讯问笔录中，曾讲到王某、刘某会、刘某从岳某(代表某某大乐园)购买钻石和饲料，刚开始是全款，后更改为七折，后又更改为五折，再卖给玩家，但，并不是全部都能卖出，部分钻石及饲料仍然储存在自己的平台当中。【详情参照：起诉卷第二卷，P42】

　　(3)关于岳某所制作的“某某大乐园”APP收益《第一次分红(4.11-6.18)》资金，王某没有收到任何的分红。刘某的讯问笔录内容完全诠释了王某没有获得分红款的事实。【详细参照：起诉卷第二卷，P52】

　　(4)刘某会的供述与辩解中提到，王某并没有获得分红款，王某欠的账比分红的钱还多。王某不仅亏钱，还连分红都没有，又怎么能说明王某具有非法占有的目的。【详细参照：起诉卷第二卷，P92】

　　(5)刘某艳表示自己并没有收到“某某大乐园”的分红，也没有参与分红;而且本案的证据材料中，刘某艳自己饲养了动物，并与岳某之间进行交易，且有交易记录。【详情参照：起诉卷第二卷，P139】

　　(6)王某的记账本中，记载2019年6月17日，收到公司现金20000元，该款项并不是一审法院所认定的岳某分给王某的分红款，该款项实际上与本案无关。【详情参照：起诉卷第一卷，P76-87】

　　关于20000元的详细辩解：案卷材料《第一次分红(4.11-6.18)》中，根据时间推算，《第一次分红(4.11-6.18)》记载的截止时间为2019年6月18日，但是岳某转给王某的20000元的时间却是2019年6月17日;退一步而言，即使《第一次分红(4.11-6.18)》表格属实，但是，在没有任何发放依据的前提下，岳某就开始分红，显然与本案的客观事实不符;更何况，王某、刘某、刘某会均表述王某并没有分红，既然没有分红，怎么认定岳某转给王某的20000元属于分红款;显然，一审法院认定6月17日通过财物核算后，岳某分了20000元给王某，是错误的。

　　综上，某某大乐园平台交易内容，较为复杂，很多数据难以查明;一审法院在尚未查清基本案件事实的基础上，认定王某分红20000元，具有非法占有的目的，显然是错误的。

　　4.某某大乐园关闭前，通知了会员，为了顺利过渡到新平台，王某以价值399422元钻石回购会员的动物;平台用200多万元钻石回收会员手中的动物;而会员可以凭兑换的钻石在过渡平台、生肖小某粒平台，继续饲养、买卖动物;该客观行为方面，恰恰印证了王某等人不具有虚构事实或者隐瞒平台关闭并由新平台承接的事实，且不具有非法占有的目的。

　　(1)某某大乐园关闭前，为了顺利过渡到新平台，王某以价值：399422元钻石回购会员的动物;且在过渡系统中购买了价值48000元的饲料，并且免费赠送给会员。

　　王某在账本中统计的用于回购客户钻石的金额，合计：399422元;7月29日为72000，7月30日为77400，7月31日为77400，8月1日为77400，8月2日为7200，及88022。【详情参照：起诉卷第一卷，P76-87】

　　上述数据，证实了王某用于回购会员钻石的金额，以确保会员能顺利过渡到新平台;该行为恰恰证明，平台已经履行了对会员的告知义务，且没有侵占他人财物的故意。

　　王某账本中登记的在过渡系统购买的饲料情况，共计购买了48000元饲料用于免费发放给会员。【详情参照：起诉卷第一卷，P76-87】：

　　8月9日，饲料20000元;

　　8月2日，饲料10000元;

　　7月29日，饲料8000元;

　　7月24日，饲料10000元。

　　这些过渡系统的饲料，是某某大乐园平台免费给会员的饲料，该饲料用于过渡平台及生肖小某粒平台，该迁移及承接的过程，会员们可以收到通知，动物的买卖也是可以正常的，即使新系统游戏交易方式发生了部分变更，但是并不影响平台的实质性内容，上述行为仍然可佐证平台不具有欺瞒会员及侵占会员价值虚拟财产的目的。

　　(2)平台用200多万元钻石回收会员手中的动物。

　　在“某某大乐园”关闭后的过渡阶段，王某、刘某、岳某、刘某会、王某富、刘某艳等六人用钻石对会员手里的动物进行了全部进行收回，回收会员手里的动物用了200多万钻石。而200多万钻石回收会员手中的动物，实际上是为了过渡到新平台或者生肖小某粒作准备，从刘某会的供述与辩解中，不难看出王某等人以200多万钻石回收会员手中的动物(注：会员手中的动物在饲养后，每天虚拟增值3%，即回收的动物价值实际上是高于会员购买时的价值)，不仅说明平台合理通知了会员，也说明了平台之间具有承接关系，侵占会员财物的说法更是无稽之谈。【详情参照刘某会于2020年6月22日的讯问笔录：补充侦查工作卷，P4】

　　如果会员的动物卖不出去，王某、刘某等人用小号回收动物，王某、刘某回收的动物，是按照动物实际增值后的价值进行回购。【详情参照：起诉卷第二卷，P52】

　　王某及平台大费周折以钻石回购客户的动物，除了履行告知会员的义务外，还有就是为了承接某某大乐园平台作了大量的准备，让会员能继续饲养、买卖动物，以此保持平台能继续发展会员及持续性运转的目的。

　　综上，过渡平台、生肖小某粒平台是为了承接某某大乐园平台的相关业务;以具有平台价值属性的钻石回收会员的动物，是为了继续发展会员，让平台能继续持续性正常运转;如果是直接崩盘关闭并停止生肖动物交易，又何必劳师动众用钻石回购动物，一关了之，岂不是更直截了当;因此，一审判决书中认定的“某某大乐园”APP崩盘关闭并停止生肖动物交易，以此认定虚构事实或者隐瞒真相，具有非法占有的目的，是错误的。

　　5.会员究竟是亏还是赚的问题;若亏损，会员的亏损是多少?若赚了，会员又是赚了多少?会员是否会遭受经济方面的损失?

　　(1)会员饲养的动物、钻石、饲料，均可在会员与会员之间交易，交易款项通过在APP中绑定的支付宝、财付通收款、付款;由于会员之间的交易并不一定是与平台直接进行交易，也可能是会员与会员之间的交易(点对点交易模式);所以说，本案被害人所述的亏或赚，也有可能发生在会员之间;退一步而言，即使是跟平台发生交易，也并不代表会员亏损，甚至可能存在会员获利的情形。

　　杨某容、李某萍、殷某等人在加入某某大乐园前，都不同程度获得王某赠送的动物、饲料及钻石：比如：杨某容获赠3000元生肖动物及饲料，李某萍获赠5000元钻石;她们通过获赠的钻石、动物及饲料，下载App注册后成为会员，按照每天虚拟增值3%的速度，饲养几天动物长大后，系统就自动把动物放到交易平台进行售卖，而售卖的对像是不特定的会员之间。会员卖出去的动物可以盈利，根据不同的动物，盈利有多有少;如果获利后，再次购买动物进行饲养，再售卖，如此反复操作多次，即使他们没有投钱进平台，也可以通过获赠的动物、饲料及钻石饲养动物而获利;而会员获利部分，容易形成会员们投钱购买动物、钻石及饲料的投资假象。

　　当然，部分会员投钱购买动物、饲料及钻石，饲养的动物长大后，若无人购买或者平台关闭时，动物没有被回购，存在亏损的可能，但是，这部分会员是哪些会员，亏损的数额是多少钱，目前的证据材料中并没有查明。

　　由于存在会员与会员之间交易的情形，会员在平台关闭前，通过反复操作购买动物、售卖动物的方式获利后离场，这种情况同样是存在，而这部分会员获利部分，可能是王某等人亏损部分，也可能是其他会员亏损的部分;这部分会员是哪些会员，获利的数额又是多少钱，目前的证据材料中也没有查明。

　　(2)在“博某理财”投资分红项目中，刘某艳发展了“下线”王某，而王某又发展了申某美等人为“下线”，而王某收到申某美等“下线”支付的“博某投资分红”项目资金后，全部支付给了刘某艳。

　　王某“博某理财”投资分红项目中，曾被发展成为“博某投资理财”传销的第六级代理人，四川省某县公安局已于2018年10月30日查处了该传销组织，并没有将王某列为追诉对象。更何况，王某实际上也是传销案的被害人，同样遭受了经济方面的损失。

　　因此，被害人提供2019年4月之前与王某之间的转账记录，并以此指控王某通过“博某理财”投资分红项目骗取他们的钱财，以及在“某某大乐园”平台继续骗取他们钱财，均缺乏事实和法律依据。

　　综上，王某之所以真金白银花钱购买钻石、动物，并赠送给参与“博某理财”投资分红项目中亏损的会员，是因为王某内心觉得亏欠于他们，想通过某某大乐园这个平台，让他们能挽回经济损失，仅此而已;会员是亏是赚，本案证据材料中并没有查明;因此，以被害人报案亏损数额指控王某非法占有，明显缺乏事实和法律依据。

　　综合第一个观点的论述，王某的主观方面及客观方面，均没有以虚构事实或者隐瞒真相的方式，非法占有他人财物的目的;因此，本案不应定性为诈骗罪。

　　二、生肖平台具有娱乐投资性，搭建生肖平台的目的是为了发展会员，并要求会员购买动物、饲料及钻石获得加入平台的资格，按照一定顺序组成层级，直接或间接以返利的方式吸引他人参加，从而获利;退一步而言，即使本案构成犯罪，涉嫌的罪名也应是组织、领导传销活动罪

　　1.《某某大乐园》游戏的开发模式，某某大乐园的玩法属于会员制，有一星会员、二星推荐收益、三星推荐收益、四星推荐收益……有静态收益和动态奖金之分，两者收益率并不相同;静态收益是按照动物每次交易的金额进行奖励，而动态奖金是根据直推会员(即发展下线)的方式获得奖金;实际上，平台鼓励会员发展更多的下级会员，以此形成更多的层级，直接或者间接吸引他人参加，从而获利。【详情参照：起诉卷第四卷，P256-257】

　　某某大乐园的游戏模式，会员有等级制度，以饲养动物的名义，发展会员进平台饲养动物，会员与会员之间可以相互买卖饲料、钻石及动物，饲养的动物每天会虚拟增值3%，且通过发展下级会员的方式，会员可以获得更多的动态奖金收益。

　　2.根据申某美的讯问笔录内容可以得知，王某以赠送钻石、饲料及动物的方式，发展了下一级会员申某美、李某萍等人加入某某大乐园平台;在申某美、李某萍获利后，知道平台有赚钱的可能，为了能获得更多动态奖金收益，于是，申某美通过发展下一级会员李某熏、蔡某红、杨某容等身边的亲朋好友，加入到某某大乐园平台饲养动物，而他们的加入，实际上申某美可以获得动态奖励，王某根据申某美发展的下线，也可以获得不同层级的动态奖金。【详情参照：起诉卷第二卷，P157】

　　根据杨某亮的讯问笔录内可知，刘某会发展了下一级会员杨某亮，杨某亮加入某某大乐园后，发现有利可图，于是也发展下一级会员张某成、杨某等20多名会员，杨某通过某某大乐园获得利润后，又通过身边的亲朋好友发展了下一级会员20多名。刘某会发展杨某亮成为会员，杨某亮又发展张某成、杨某、张某成等20多名会员，杨某又发展20多名会员。而杨某亮、杨某发展这么多会员，其目的实际上是希望更多的会员加入，从而获得更多的推荐收益，而实际的情况也是如此。【详情参照：起诉卷第二卷，P164】

　　根据我国《刑法》第二百二十四条之一关于组织、领导传销活动罪的规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成本罪。

　　“某某大乐园”APP系统平台属于会员制游戏平台，以饲养动物的方式成为会员，搭建平台的目的是为了发展更多会员，根据会员的推荐层级，获得不同层级的推荐收益。

　　平台的运作模式及特征更符合传销的特征;退一步而言，即使本案构成犯罪，也应该是组织、领导传销活动罪，而不是诈骗罪。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》【公通字[2013]37号】第四条关于“情节严重”的认定问题：对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;(三)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;(四)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;(五)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。

　　若本案构成犯罪，本案组织、领导的参与传销活动人员累计并没有超过一百二十人，资金数额累计也没有达到二百五十万元，且王某未受过组织、领导传销活动的刑事处罚及行政处罚，也没有造成传销活动人员精神失常、自杀等严重后果。即使王某构成组织领导传销活动罪，法定量刑也应该在五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;而不应在五年以上有期徒刑定罪量刑。

　　综合第二个观点的论述，本案可能更符合定性为组织、领导传销活动罪;若认定王某构成组织、领导传销活动罪，依法应从轻、减轻处罚。

　　三、两份《第一次分红(4.11-6.18)》表格中统计的数据均是错误的，而根据统计错误的两份表格，认定1120210元作为犯罪数额，明显是错上加错

　　岳某前后制作的两份《第一次分红(4.11-6.18)》，所参考的数据来源于哪里?为什么刘某会认定以第二份表格的数据为准进行的分红，一审法院采纳第二份表格的数据时，认定本案的犯罪数额却是1120210元，为什么不是361998元?这些都是本案存疑的问题。

　　1.关于622000元现金来源的真实存疑。

　　岳某在微信中发送了前后两张《第一次分红(4.11-6.18)》表格，但是从前后两张表格的内容对比，“负债”项目部分只有刘某会的数额部分不同，王某、王某富、岳某、刘某艳及刘某的“负债”数额相同;但是“分红”数额部分，王某、王某富、岳某、刘某艳、刘某及刘某会的分红数额，前后两张表格的数据完全不同。

　　虽然刘某会确认以第二份表格为准，但是在空白处备注的：现金(622000-20万备用金及6万)362000负债498210元如何理解?622000元是否由银行流水、微信转账记录及支付宝转账记录统计得来?证据材料中并没有提及。岳某是否真的持有622000元现金，该622000元现金是否由岳某的账户中支取，证据材料中并不能印证。且从岳某的银行卡转账记录、支付宝转账记录及微信转账记录中，也不能得出岳某持有了622000元现金的提现记录。【详情参照：补充侦查工作卷，P23-24】

　　退一步而言，即使岳某真的持有622000元现金，但是本案中，王某、王某富、岳某、刘某艳、刘某及刘某会，都直接有真金白银投钱进某某大乐园平台，而622000元现金中，哪部分属于王某等六人投入，哪部分属于会员购买饲料的资金，本案的证据材料中并没有查明。在无法查明622000元现金来源构成的前提之下，不应草率认定622000元属于犯罪数额，更不应以一份来源真实性存疑的表格认定犯罪数额。

　　综上，622000元现金的记载，无法确认其来源于真实、客观的统计数据，且622000元现金中，王某等六人的投资资金是否包含在内，如果包含在内，数额又是多少?在无法查明的前提之下，622000元就不应认定为本案的犯罪数额。

　　2.关于498210元统计数据的真实性存疑。

　　第一份表格中：王某负债186000元，王某富负债100390元，岳某负债20900元，刘某艳负债50720元，刘某负债140200元，刘某会负债260000元，“负债”数额合计：758210元。

　　第二份表格中：王某负债186000元，王某富负债100390元，岳某负债20900元，刘某艳负债50720元，刘某负债140200元，刘某会负债0元，“负债”数额合计：498210元。

　　而前后两张《第一次分红(4.11-6.18)》表格中关于“负债”数额部分，却相差了260000元之多，出现如此大差异的原因又是为什么?岳某在统计这两份表格时，是否以真实数据进行统计，有没有存在参考的数据错误，或者统计过程中发生计算错误的可能，不得而知;但是，假如存在岳某在统计前后两份《第一次分红(4.11-6.18)》表格过程中，出现所参考的统计数据错误或者出现计算错误的情形，这两份表格就与实际情况相违背;而此时，一审法院以一份错误的统计数据作为认定本案的犯罪数额，显然是错上加错;更何况，表格中的数据存在各种无法合理排除的疑点，若强行进行认定，明显违背了刑事诉讼规则，更有违背公平、公正之嫌。

　　退一步而言，即使“负债”498210元属实，而“负债”数额应为王某等六名股东先行购买的钻石、动物或者饲料，并以赊账的形式进行记账，而这些数额是以钻石等虚拟产品的形式出现，是赠予会员、是留着六位股东们自己饲养动物、卖给会员，还是留存在平台账户中，本案证据材料中并没有查明，而且，上述情形是可能真实存在的。【举个例子说明：如果王某认购了10000元钻石，其中赠予5000元会员(本案中王某赠予了李某萍5000元钻石)，王某留下2000元钻石自己饲养动物，另外1000元钻石卖给会员，剩下的2000元钻石留存在平台的账户中，最终得出来的数据将会缺乏事实依据。】

　　因此，即使“负债”498210元有部分属于被害人的投资数额，但是本案证据材料中，并不能区分498210元里面，哪部分赠予会员，哪部分卖给了会员，哪部分留着自己饲养动物，哪部分还被留在平台的账户中，在无法排除合理怀疑的前提之下，“负债”498210元应予以排除。

　　另外，如果根据第二份《第一次分红(4.11-6.18)》表格作为犯罪数额进行认定，王某等六人的“分红”总数是860208元，由于王某等六人的“负债”部分为498210元，王某六人“实收”或者说犯罪数额也应该是361998元，而不应该是1120210元。

　　综上，498210元“负债”也无法确认其来源于真实、客观的统计数据，且498210元中，部分数额究竟是王某等六人自用、赠予会员还是留存在平台的账户中存疑，在无法排除合理怀疑的情形下，498210元不应认定为本案的犯罪数额。

　　3.如果本案的犯罪不是1120210元，那么会不会是860208元或361998元?

　　第二份《第一次分红(4.11-6.18)》表格中，“分红”数额为860208元，看似可以认定为本案的犯罪数额，王某在《上诉状》中也曾经提到犯罪数额应该是860208元，但是我们不能忽略的一点就是，岳某是参考什么数据得出860208元的?他所参考的数据中，哪些是正确的?哪些是错误的?即使刘某会在第二份《第一次分红(4.11-6.18)》表格左下角写道：“此表是我们股东在某某大乐园里的分红表，分红是以此表的数据进行分红。”辩护人相信，仅凭刘某会的这一句话，难以令人信服;且王某、刘某艳等人并没有拿到分红款。而860208元分红是根据什么数据、什么统计方法得出，不得而知。如果无法得知，又怎么能确认该数据就是真实可信的呢?

　　更何况，岳某尚未归案，统计所参考的数据是否准确，统计过程中有没有计算错误，这些信息都不得而知;退一步而言，即使岳某已经归案，岳某本人都未必能百分之一百确认他所参考的数据没有错误或者统计过程中不存在计算错误的情形。

　　为什么一审法院不根据“实收”数额361998元认定本案的犯罪数额?这也是本案存在较大争议的地方。如果“分红”860208元是成立的，“负债”的498210元也是成立的，那么“实收”数额361998元才是王某等六位股东应得实际金额。

　　可是王某实收金额却是负42632元，说是分红，王某还需要倒贴42632元。说好的分红，怎么又会变成了负债?根据计算的数额，看似合理，但是，我们又应该回归到王某是否具有非法占有的问题之上，如果王某还需要倒贴42632元是成立的，王某所述的亏损30多万元也应该是成立的，那么王某倒贴的42632元及221770元是否相互矛盾，同样是存疑。

　　退一万步而言，即使以第二份《第一次分红(4.11-6.18)》表格为准，根据疑点利益归于被告人的原则，本案犯罪数额不应该是1120210元，也不应该是860208元，而应该是361998元。

　　然而，根据我国《刑事诉讼法》第五十三条规定：“......证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都是有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

　　对于本案犯罪数额1120210元、860208元及361998元，综合全案证据，对一审法院所认定的1120210元数额并不能排除合理怀疑。

　　因此，辩护人认为本案的犯罪数额也不应该是361998元;至于本案的犯罪数额应该是多少钱，实际上结合全案证据材料，得不出本案的犯罪数额是多少的结论。如果不能补充到强而有力的新证据，本案的犯罪数额根本无法查清，依法应作出无罪判决。

　　综合第三个观点的论述，本案犯罪数额不应该是361998元，也不应该是860208元，更不可能是1120210元;关于本案的犯罪数额，证据材料中，完全没有查清楚。以1120210元认定为本案的犯罪数额，完全错误。

　　四、某某大乐园平台的提倡人是刘某会、刘某，刘某会系组织领导了“某某大乐园”APP平台的搭建、股东的招募、运营管理等工作，王某系平台搭建、运行及管理的辅助者;若本案构成犯罪，王某在共同犯罪起到的是辅助或者次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚

　　1.王某的讯问笔录中讲到，刘某会、刘某商议后，邀请王某参与“某某大乐园”，后由刘某会、刘某购买“某某大乐园”APP系统。【详情参照：起诉卷第二卷，P21】

　　2.刘某于2019年12月17日的讯问笔录中讲到，刘某会提议自己搭建一个网络APP，把核心技术掌握在自己的手里，然后刘某会和刘某一拍即合创建一款网络APP平台，后来就邀请王某、岳某进行合作。【详情参照：起诉卷第二卷，P40】

　　3.“某某大乐园”关闭，并策划由“生肖小某粒”APP进行承接的人是刘某和刘某会，大多数时间都是刘某管理。【详情参照：起诉卷第二卷，P61】

　　购买“某某大乐园”APP的钱由王某富进行垫付，实际上，是刘某会邀请王某富进行先行垫付，并由刘某会主导联系软件开发公司。

　　虽然王某在某某大乐园平台发展会员的过程中，发展了不少会员进平台饲养动物及交易，但是某某大乐园平台的组织、领导及管理，APP平台的开发、财务管理等核心工作，王某都没有参与;王某虽然是六位股东之一，股份也均分，但是王某却没有拿到任何分红款。

　　辩护人依法会见王某本人时，王某向辩护人所述，王某只有小学三年级的文化水平，对网络信息的了解并不深，而刘某会提议搞这个某某大乐园平台，是看中了她的人脉资源;而刘某会将手中的财政大权交付给岳某，实际上，更像是规避刘某会自己的责任，以此塑造王某在案件中的重要地位。从目前的情况来看，平台搭建的最初倡导者刘某会取保候审，甚至最后都有可能不会被追究刑事责任，而王某却可能面临牢狱之灾，从某种意义来说，王某更像是平台的“炮灰”。

　　根据《刑法》第二十七条之规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”之规定，如果本案构成犯罪，王某在共同犯罪中，并不参与平台的组织、决策及重要管理工作，王某的角色虽然是股东，但实际上属于业务员，主要工作内容是发展会员，在平台的业务发展过程中，只起到辅助或者次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

　　综合第四个观点的论述，若本案构成犯罪，王某在共同犯罪中起到辅助或者次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚;若本案认定刘某会不构成犯罪，王某作为“某某大乐园”股东之一，也不应追究王某的刑事责任。

　　综合以上四个大观点的论述，根据《刑事诉讼法》第三十五条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”王某不具有诈骗罪的主观故意及客观行为，且本案以1120210元作为犯罪数额是错误的，本案犯罪数额事实不清，证据不足;退一步而言，即使本案构成犯罪，也应该是组织、领导传销活动罪;且王某在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻处罚;以上辩护意见，恳请贵院细致查阅，并予以采纳，谢谢!

　　此致

　　某市中级人民法院

　　广东广强律师事务所

　　吴斌律师

　　二〇二一年月日