靳某某诈骗案一审辩护词

　　辩 护 词

　　尊敬的审判长，审判员：

　　首先感谢法庭为维护被告辩护权所做的努力，更改开庭日期涉及公诉人、辩护人，审判人员多方时间调整，难度大。我们作为被告靳某某律师因其他案件开庭冲突一度非常焦虑，法庭为充分保障被告辩护权，克服困难为我们调整开庭日期，我们再次深表谢意！

　　我们，北京伟基律师事务所律师，接受本案被告靳某某委托，通过会见、阅卷，庭审举证质证，我们认为公诉机关指控靳某某犯诈骗罪证据不足，指控罪名不能成立。具体辩护意见如下：

　　一、起诉书指控被告靳某某与李某柏合伙成立河南耀邦实业有限公司（即FXGT平台公司），起诉事实完全错误。

　　首先，河南耀邦实业有限公司（以下简称耀邦公司）成立于2016年9月13日，是于某100%持股的一人公司，注册地址为郑州市管城区紫荆山路60号23层2313号，即金城国贸23楼（见被告证据一）。该办公地址正是李某柏与靳某某合作之前李某柏公司地址。于某是刘某宾老婆，刘某宾是李某柏的多年朋友。关于李某柏借刘某宾老婆名义设立公司，刘某宾有清晰说明：“李某柏叫我用我老婆的身份证注册一个公司，我当时还问为什么要用我老婆的，李某柏说我老婆不在郑州，而且我老婆是老师，注册个公司以后贷款什么的方便，我当时也没有多想，就把我老婆的身份证给了李某柏，李某柏叫代办公司去办的，当时我老婆于某知道这件事的，但是也没有多说什么。”（2019年11月7日刘某宾的问询笔录,见侦查卷第48页）。耀邦公司设立是李某柏与刘某宾合意，设立代办费用是李某柏出的，办公场地租金系李某柏承担，刘某宾为耀邦公司运营投入一台面包车（见侦查卷第49页），也就是说为耀邦公司设立出资出力的是李某柏与刘某宾。而被告靳某某对耀邦公司设立、筹办未出资，也未出力。

　　其次，耀邦公司设立时靳某某还未与李某柏洽商合作事宜，李某柏供述与靳某某洽商合作是2017年3月份，同案犯辛某峰供述靳某某是2016年农历年后入职耀邦公司的，公历就是2017年2月5日以后，因为2016年农历春节是2017年1月28日，法定假期到2017年2月5日，民营公司通常在元宵节之后开工。因此，靳某某2017年3月份左右入职耀邦公司有同案犯口供相互印证，也与靳某某本人供述完全一致。靳某某本人供述其与李某柏洽商合作时间是2016年农历新年后。

　　耀邦公司设立时靳某某正在上海财豆文化传播有限公司郑州分公司（香港大旗金融）上班，有社保缴费记录（被告证据二）为证，耀邦公司设立与靳某某无关。

　　第三，唯一指认靳某某参与耀邦公司设立的是所谓证人刘某宾（其实属于本案同案犯），但刘某宾证言与其他同案犯供述相互矛盾，刘某宾证言明显虚假, 理由如下：

　　刘某宾在2019年11月7日接受公安机关询问时说靳某某是2016年7、8月份加入公司的（见侦查卷第50页），可是被告李某柏2019年11月25日接受公安讯问时供述靳某某与他洽商合作FXGT平台是2017年3月份（见侦查卷第19页）；被告辛某峰2019年2月2日接受公安机关询问说靳某某是2016年农历过完年加入公司的，公历应该就是2017年2月5日后（见侦查卷第83页）；靳某某2019年1月17日接受公安讯问时供述他在香港大旗外汇做“地推”，2016年农历年底李某柏叫他到金城国贸23层谈合作事宜，公司叫耀邦实业，用的平台是“FXGT”，也是外汇交易平台，他去的时候平台已经搭建好。关于靳某某加入耀邦公司时间，李某柏、辛某峰，靳某某供述相互印证，均为2017年3月份左右，此时耀邦公司早已设立近半年时间，因此耀邦公司设立在先，靳某某入职在后是客观事实。公诉机关指控靳某某合伙设立耀邦公司没有事实依据，也缺乏证据支持。

　　另外，按照刘某宾说法靳某某入职耀邦公司时间长达10至11个月，也就是说靳某某至少领了十个月工资。可主管公司财务的被告辛某峰供述靳某某领了2个7000元工资（侦查卷第83页），这与靳某某本人供述领了两个月共计14000元工资相互印证。因此刘某宾所谓证言完全虚假，而且是孤证，不足以支持公诉机关指控。

　　二、辩护人认为本案争议焦点有四，这关乎被告靳某某是否承担刑事责任。

　　（一）本案是网络诈骗的共同犯罪，被告人靳某某是否是公司老板或负责人，如果是老板或负责人则适用共同犯罪的“部分实行，全部责任”修正的定罪原则处罚，如果不是老板或负责人是否按主客观相统一原则的基本定罪原则处罚；

　　（二）本案是通过发展代理商形式诈骗他人钱财，被告人靳某某是否参与了此犯罪活动，有哪些具体犯罪行为；

　　（三）本案是财产性犯罪，被告人靳某某是否有非法占有他人财产、参与分赃行为；

　　（四）被告人靳某某是否有主观上共同犯罪的故意。

　　辩护人将围绕上述争议焦点，对被告人靳某某的身份角色、具体犯罪行为、主客观犯罪要件等展开尽职调查、研究、判断，最终得出当事人是否有罪的结论。

　　关于被告人靳某某身份角色认定

　　1、被告人靳某某不是公司老板或实际控制人。

　　如前所述，耀邦公司是李某柏借刘某宾老婆名义设立，被告人靳某某从该公司设立至今，未在该公司持股并担任职务。被告人靳某某也未通过股权转让或股权赠与获得过耀邦公司股份或者合伙份额。尽管公司实际控制人李某柏曾表示过靳某某表现好会赠与其若干股份，但该赠与行为未实际发生。靳某某对公司不具有法定权利。股份多数决是世界通行的公司运营法则，有股则有权，股多则权大。李某柏通过刘某宾老婆代持耀邦公司股份，从而掌控公司，而靳某某从未获得股权。从法律角度看控股权是界定老板身份重要标志。靳某某对耀邦公司不具有法定权力。

　　2、被告人靳某某对耀邦公司运营管理不具有决策权和控制权。首先，公司财务由李某柏授权辛某峰直接管理，包括人员工资，靳某某每月7000元，余某州每月8000元均通过辛某峰发放，购买奔驰轿车的巨额开支也由李某柏拍板决定，公司关闭时提款100多万元也由李某柏授权取出并亲自支配。靳某某除了领取两个月工资外并未获得过其它任何收入。其次，FXGT平台软件系李某柏决策从深圳购买的，平台的管理权限李某柏最高，包括修改数据只有李某柏与辛某峰有权限，靳某某并不具备平台任何操作权限。第三，公司营销模式以网络推广为主，李某柏招靳某某主要负责“地推”，靳某某地推业务极不理想，未给公司带来实际收益，因此也没有多大话语权。第四，靳某某属于兼职耀邦公司“地推”工作，靳某某入职耀邦公司时其并未辞去上海财豆文化传播有限公司郑州分公司（香港大旗金融）职务，即财豆文化公司为靳某某缴纳社保到2017年5月份（被告证据二）。

　　本辩护人通过阅卷，没有证据显示被告人靳某某对公司实施了具体的决策控制行为，靳某某也不具有老板或实际控制人的具体行为特征。至于“靳总”的称谓，只是李某柏为笼络人心和便于开展业务给其封的虚职，不能作为认定老板或负责人的实质要件。但该虚职却导致了辛某峰、余某州，王某诚等误认为靳某某是老板之一。

　　根据我国《刑事诉讼法》相关规定，共犯同案犯犯罪嫌疑人、被告人检举其他共同犯的犯罪事实属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的内容。同案犯李某柏、刘某宾、王某诚、余某州、辛某峰供述称被告人靳某某为公司主要负责人，应属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，不是证人证言。根据证据与案件主要事实证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解应为间接证据，间接证据是不能单独、直接证明刑事案件主要案件事实，需要与其他证据相结合起来，形成一个证据体系，才能共同证明案件的主要事实。仅凭同案犯李某柏、刘某宾、王某诚、余某州、辛某峰供述和辩解就认定被告人靳某某为公司老板，违背了证据证明有效性原则。

　　被告人靳某某在主观方面不存在共同犯罪的故意

　　本律师在会见被告人靳某某时，其本人强调，老板李某柏招聘自己来平台工作，主要负责地面推广（在各大写字楼寻找代理商）工作。李某柏承诺，平台是由美国证监会监管，做外汇交易不存在违法问题，企业刚刚起步，有机会分得公司股份，享受老板待遇。被告人靳某某对李某柏的承诺深信不疑，但从没有通过平台进行违法活动的主观动机和目的。

　　被告人靳某某在客观方面不存在共同犯罪的行为

　　公司的违法犯罪行为，例如购买交易平台、交易行情数据分析、银行账户取现、约见登封代理商、谋划篡改数据等，公司核心业务都未让被告人靳某某参与，因为被告人靳某某有香港大旗的工作背景，让其知道公司核心商业秘密过多，有引起同行竞争的风险或可能，这也是被告人靳某某未介入公司管理的根本原因。老板李某柏只是利用被告人靳某某地推经验为自己工作，承诺分配股权、向下属宣布虚职以收买人心，为更好的激励当事人积极的工作。

　　关于指控靳某某的犯罪的证据

　　根据我国刑事诉讼证明理论以及《刑事诉讼法》第195条第一款的规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。可知，刑事诉讼中证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，具体来说必须到达以下标准：一、构成犯罪的各种事实都有相应的证据证明；二、据以定案的单个证据必须查证属实；三、单个证据与案件事实之间必须存在客观联系；四、所有证据在数量上都能排除其他一切可能性，得出确实唯一结论。

　　本案中关于被告人靳某某是否是公司老板的证据，主要是同案犯王某诚、余某州、辛某峰的陈述，并没有足够的证据证明被告人靳某某就是老板并从事具体的犯罪行为。由于李某柏、刘某宾均为本案利害关系人，其所作的陈述很有可能是为了自身利益而推卸责任，现有证据不足以排除这种可能性，无法得出靳某某就是公司老板的唯一结论，因此，不能认定靳某某构成诈骗罪且负主要责任。

　　综合被告人靳某某的犯罪事实和相关证据，认定其为公司主要负责人并承担主要责任，而适用“部分实行，全部责任”共同犯罪定罪原则实为牵强。

　　对被告人靳某某犯罪行为的认定：

　　1、被告人靳某某未实施具体的诈骗行为。

　　浙江省嘉兴市南湖区人民检察院起诉书嘉南检一部刑诉[2020]1036号第一页倒数第四行“该公司招募邱树峰、高亚龙（均已判决）合伙成立的登封铭资电子商务有限公司为代理商，事先同谋，约定分成比例”、第二页正数第三行“双方通过篡改平台数据、提供反向行情数据、鼓动频繁操作等方式，骗取被害人操作手续费及投资损失”。

　　本辩护人通过阅卷查明，登封铭资电子商务有限公司的招募人为王某诚（已判决），被告人靳某某未参与对该公司的招募，也没有业务上的指导，更没有参与篡改平台数据。在邱树峰、高亚龙犯罪嫌疑人的辨认程序中，未能辨认出被告人靳某某为犯罪团伙成员；

　　同案犯王某诚是篡改数据现场目击证人，其2017年7月24日接受公安讯问时供述参与篡改数据现场人员有李某柏、余某州、王某诚、辛某峰、高亚龙、邱树峰（见侦查卷第140页），被告人靳某某未在场，并未参与篡改数据行为。

　　关于此次修改数据，嘉兴市公安局南湖区公安分局的民警2017年09月21日对王某诚问询笔录记载：“可以修改的，我就见过一次。当时是辛某峰还是余某州发现邱树峰的客户赚钱了，过来告诉我和李某柏。然后我就联系邱树峰把客户赚的钱补给我们公司。邱树峰他们补不出来，问我有没有办法。我说向老板汇报了再说，之后就是李某柏让我叫他们过来，然后余某州帮忙分析行情，高亚龙、邱树峰自己也参考网上信息，综合后提供给客户，李某柏在后台修改了K线数据，使客户亏损了1万多美金。当时我不知道客户是谁，后来出事了才知道叫赵某良”。

　　同案犯辛某峰在其供述中说：“李某柏主要是负责技术的，就是平台的一些事情有他管，风控由他来负责的，我们风控发现客户异常就会向他汇报。李某柏是有权限修改后台数据的，就是那次赵某良这个代理商来公司修改数据的时候，李某柏也在场的。”（详见南湖区大桥刑侦队2018年1月18日询问笔录）。

　　2、被告人靳某某未参与分赃犯罪行为。

　　一是被告人靳某某在2020年6月30日的询问笔录极力否认参与公司分钱的犯罪行为，并供述是李某柏知道被害人报案后，让辛某峰把账户里的钱取出来占为己有。同案犯余某州在嘉兴市南湖区人民检察院2020年6月30日的询问笔录中供述也承认“李某柏跟辛某峰说的，这个钱取出来后都给李某柏了，我是后来听辛某峰说的”。通过上述的口供的相互印证，应认定被告人靳某某未参与分赃行为。二是未有银行转账、微信支付等书证、电子数据等法定证据证明被告人靳某某有占有公司不法钱财的行为。

　　辩护人认为：

　　根据罪责自负的原则，一个人只能对自己的危害行为造成的危害结果承担刑事责任。因此，被告人靳某某作为单个犯罪主体，其客观上未实施上述的犯罪行为，从而不能认定其犯罪。

　　三、辩护人支持公诉机关不批捕理由的说理

　　嘉兴市南湖区人民检察院不准逮捕理由说明书嘉南检侦检不批捕说理【2019】30号），是这样对被告人靳某某不批捕说理的：

　　“本案中，犯罪嫌疑人靳某某始终否认自己是河南耀邦实业有限公司老板或股东，辩称在公司做推销代理FXGT平台业务及不知道平台内容与运作，虽同案犯即员工王某诚、余某州、辛某峰供称公司老板有李某柏、刘某宾、靳某某三人，但未能指出靳某某作为老板的具体特征与标志表现。下级代理商登封铭资电子商务有限公司负责人邱树峰，高亚龙不能对靳某某辨认指证，也没有靳某某股东身份登记银行交易明细反映转移赃款给靳某某等书证及网络聊天记录等电子数据证据材料佐证，故不能定靳某某推销代理平台主观明知或应知系参与诈骗。因此，犯罪证据较为薄弱而不足以认定犯罪嫌疑人靳某某作为发起股东或合伙人招聘发展登封铭资电子商务有限公司为代理商利用FXGT平台以投资名义实施电信网络诈骗。”。

　　2019年2月6日，嘉兴市南湖区人民检察院向嘉兴市公安局南湖区分局签发不准逮捕理由说明书，同时签发补充侦查提纲：

　　1、对犯罪嫌疑人靳某某加大审讯力度，核实其是否为河南耀邦实业有限公司老板、股东及相应表现特征、管理负责事项，查明其参与实施电信网络诈骗的主观故意与客观行为。

　　2、尽快将同案犯李某柏、刘某宾缉拿归案，查找涉案员工陈伟、徐俊苗等人制作笔录，以进一步查明案件事实，如篡改平台数据靳某某是否知情及在场，所得账款如何提取分配等事实细节。

　　3、梳理银行交易明细，查明是否转给靳某某等人大笔赃款。

　　2020年7月7日，嘉兴市南湖区人民检察院以与不予逮捕的相同理由对犯罪嫌疑人靳某某进行了起诉，但起诉证据并没有按签发补充侦查提纲要求的证据予以收集和固定。

　　辩护人认为：

　　根据我国《刑事诉讼法》第49条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，这是证明责任理论中“谁主张谁举证”的古老法则在刑事诉讼中的直接体现。本案中，控诉机关未对被告人靳某某犯罪的事实和相关证据进行充分、有效的举证。

　　此外，直接参与耀邦公司设立运营并出资一台面包车由公司使用的刘某宾（见侦查卷第49页），公诉机关在补充侦查提纲里也将其定性为同案犯，但刘某宾未归案，反倒作为本案证人。如果靳某某被认定为有罪，这是同案不同判的典型案例，有损司法公信力。

　　综上，通过举证质证，分析辩论，本辩护人得出以下结论：

　　一、被告人靳某某不具备公司老板的具体特征与标志表现。

　　二、被告人靳某某与登封铭资电子商务有限公司诈骗行为不存在关联关系。

　　三、被告人靳某某未参与分赃行为。

　　四、被告人靳某某主观上没有共同犯罪的故意。

　　依据《刑事诉讼法》第195条第3项的规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

　　以上辩护意见，期待贵院重视采纳。谢谢

　　此致

　　嘉兴市南湖区人民法院

　　辩护人：北京伟基律师事务所

　　律师：曹小明

　　律师：刘明志