涉黑恶案件辩护词

以审判为中心的实事求是、是我们追求正义并实现的唯一方式

　　-----马强涉嫌抢劫、赌博等罪一审辩护词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　受被告人马强弟弟马超的委托，马强本人同意委托四川信与和律师事务所廖先军律师作为其在一审的辩护人。辩护人接受事务所指派后，依法会见了犯罪嫌疑人马强并查阅了本案全部案卷材料及补充侦查材料，依法参加了12月4日至5日的庭审。在发表辩论意见之前，首先请允许辩护人对合议庭给予辩护人充分的意见发表时间和有序的法庭审理表示感谢，对合议庭、公诉人在长达两天的庭审中展现敬业精神表示钦佩。同时，也十分感谢合议庭坚持审判为中心的审理原则查明了本案的案件事实。鉴于本案案情较为重大，且涉及的案情事实较为复杂，本次书面辩护意见系对庭审的完善和补充，本书面辩护词和当庭的辩护词共同构成本案的全部辩护意见：

　　一、辩护人关于本案的证据质证意见以书面提交的质证意见和当庭发表的质证意见为准。对于辩护人提出的案涉关于马强等人相互关系部分的证据排除请求请合议庭结合当庭对各被告人询问内容加以认可。全案的质证意见构成本辩护词的重要内容，请求法院在认定案件事实之时依法予以采纳。

　　二、辩护人对日喀则市桑珠孜区人民检察院在起诉书查明及认定的马强参与收债的部分事实部分有异议，对于本案抢劫罪的定罪意见有异议。现依法为马强参与收账的行为做轻罪的辩护。

　　第一、关于公诉机关指控马强等人涉嫌抢劫罪一案，除法庭讯问中确定的案件事实外，再次强调马强等人收款一事涉及的关键定罪事实：

　　（1）借款时，同事知道骆某与杜某清双方是以夫妻名义共同生活的。杜某清向周后丽等人介绍骆某是其“老公”。杜某清与周后丽系同事关系，现有证据无法证明杜某清与骆某已经分手。

　　（2）周后丽与杜某清之间的债权债务是普通的债务，是真实和合法有效的；杜某清陈述的赌债是没有事实依据的，并且按照杜某清的陈述，也是其与他人的债务转移给周后丽，也是合法有效的。

　　（3）杜某清借款以后即开始故意躲避债务，收款当天周后丽系临时得知二人已经回家，周后丽前去杜某清家里的主要目的是催款；

　　（4）在自己催收欠款无果，对方赖账且对方有四名成年男性的情况下，周后丽请求马强等人前来帮助收款，这是民法规定的私立救济行为，主要目的还是收款；

　　（5）整个过程案发从周后丽到达现场，到拿钱离开一共经历了一个多小时，马强到现场后再到拿钱离开也经历了十几分钟；

　　（6）马强到达现场以后就对被害人进行了敲击，这个敲击的力度小，没有达到抢劫要求的暴力特征和严重程度，也没有因为敲击行为直接导致被害人还钱，被害人在被敲击后十余分钟才拿钱出来，这个拿钱行为和敲击的“暴力行为”之间没有直接因果关系。

　　（7）收款现场共计发生一次冲突，发生冲突的原因不是要压制被害人的反抗，而是阻止被害人拍照无果后，被害人朋友主动出手导致双方进行了打斗。

　　（8）冲突发生的时间在被害人拿钱以后，且双方都互有受伤，按照杨静的描述，其受伤的情况对比骆某、汪左键的伤情更为严重，现场的各被告人实际上没有对各被告人造成心理强制，让被害人不敢或者不能反抗。

　　（9）周后丽拿钱以后没有直接离开，现场明确表述了不会多拿钱，并且在数钱确定金额后才离开现场。

　　（10）冲突发生之时，马强由于头部受伤害怕被误伤，第一时间下了楼，没有参与打斗。

　　（11）收款后的当天，马强即要求周后丽前往桑珠孜区公安局返还收取的欠款，在退还无果的情况下，第二天周后丽又主动去了日喀则市公安局返还收取的欠款并主动说明情况。

　　第二、关于马强等人帮助他人催收欠款的行为不构成抢劫罪，而应当构成寻衅滋事罪。

　　《中华人民共和国刑法》第二百六十三条规定， 抢劫罪，是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。该罪强调主观上的必须具有非法占有目的，客观上必须实施了暴力、胁迫等强行抢走财物的行为。

　　1、主观要件来看，全案参与收款的人缺乏非法占有他人财物的主观目的。

　　本案的被害人骆某虽然与周后丽之间不存在债权债务关系，但是骆某与前女友杜某清存在债权债务关系的。马强等人催收债务的基本事实是清楚的。周后丽到达现场的主要目的是收回欠款，周后丽请马强等人到现场也是帮助收款，因此本案不是抢劫案件，因为本案的全案参与人员主观上均缺乏非法占有他人财物的主观故意。

　　2、客观方面来看，本案的被告人等没有使用暴力以及暴力威胁、胁迫等方式催收债务，不符合抢劫的暴力、暴力威胁、胁迫及当场使用暴力的法律特征。

　　首先，被害人一方现场有骆某、汪左键、张茂文、任远平、王知润五名成年男性，马强一方也只有五名成年男性，因此在人数上，马强等人不存在任何优势。其次，在整个事发经过上，可以确定除了马强到达现场的敲击行为之外，被害人骆某拿钱还款之前没有发生过任何直接冲突，收账现场持续了接近一个小时，本案不符合暴力及威胁特征。第三，双方发生争执打架的起因来看，双方发生肢体冲突是因为骆某录像，吉石军体制止冲突才开始，而并不是骆某不愿意给钱，马强等人对其实施殴打，骆某反抗；第四，双方发生争执的时间来看，冲突发生是在骆某拿钱给周后丽之后，其主动借钱偿还欠款表示其没有受到暴力伤害与胁迫；第五，即使认定本案存在暴力威胁及胁迫，该威胁、胁迫也不具有当场使用暴力的特征，周后丽到现场收款到离开，期间的时间持续为1小时左右，吉石军体等人从到达现场及离开期间也有半个小时左右，本案打斗发生在付款之后，暴力行为行为不具有当场性。第六，最为关键的是，这个暴力行为的使用目的不是抢劫财物，是阻止被害人摄像，且暴力冲突的引发是被害人朋友主动出手攻击各被告人造成的。说明本案的暴力、胁迫等行为没有造成被害人不敢或者不能反抗。

　　综上所述，按照刑法定罪要求的主客观相一致的原则，本案的全案被告人缺乏主观上非法占有他人财物的故意，客观方面没有实施暴力胁迫的行为，且即使认为存在暴力、胁迫的行为，该行为也没有导致被害人不敢和不能反抗。本案不符合刑法关于抢劫罪的主观方面要求和客观方面要求。

　　3、 即使认定马强帮助收账的行为构成犯罪，本案也不构成抢劫罪，本案符合寻衅滋事罪的特征。

　　《刑法》第二百九十三条：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;”

　　周后丽与杜某清之间的债务是真实的，因此周在不清楚二人是否结婚的情况下，错误的认为属于是骆某应当偿还借款，在骆某说明清楚情况后，仍然继续找骆某讨要的行为，就是一种强拿硬要的表现。本案周后丽不具有抢劫的主观故意，其对于法律关系理解的错误导致本案的发生，本案应当以周后丽在犯罪中的意见定性来处罚其他同案犯才能体现罪责刑相适应的原则和法律规定。

　　4、 关于本案的定罪处罚应当综合考虑本案发生在熟人之间、杜某清在电话中否认借款事实导致矛盾激化、本案涉案金额小，且已经由周后丽主动退款、本案属于临时突发没有预谋社会危害性不大等法定及酌定情节，在起诉书中应当予以明确表述。

　　5、 按照本案的事发起因，犯罪中的作用等来看，马强在本案中的作用不大，应当在本案中依法被确定为从犯。

　　6、 本次案发也具有突发性，不是有预谋、有分工、有计划实施的犯罪行为。更不是有领导、有组织、有计划地进行犯罪活动。

　　第三、已经有司法案例对同类型案件做出了轻罪的判决，本案情形与过程特征均与最高院指导案例蒋志华故意伤害案[第90号]一致。已经有的司法判例可以作为本案审理的指导依据和参考依据。辩护人再此尤其提示审判长和合议庭参详该案例的裁判理由。

　　1、裁判理由先确定了主客观相统一理论作为裁决案件前提：依照刑法第二百六十三条的规定，根据主客观相统一的犯罪构成理论，构成抢劫罪必须同时具备以下两方面的条件：一是行为人在客观上必须实施了抢劫行为，即当场实施暴力、以当场实施暴力相威胁或以其他侵犯人身的方法，当场迫使被害人交出其财物或当场夺走其财物；二是行为人在主观上必须具有抢劫的直接故意，且有非法强行占有他人财物的目的。一般而言，司法实践中认定抢劫罪是不难的，但在某些特殊情况下，行为人客观上虽然实施了暴力、胁迫等行为，而其主观上却不具备典型的，甚至根本就不具有抢劫他人财物的犯罪故意时，如为讨回合法债务，债权人当场使用暴力当场夺走债务人的钱物等，该如何定性呢?对这一问题，在司法实践中，有部分人的认识上还是比较模糊，有必要加以澄清。以债权人当场使用暴力夺走债务人钱财的行为为例，债权人在客观上虽然针对债务人当场实施了暴力行为并夺走债务人的财物，但其主观上只是想收回自己的合法债权，债权人的私力救济行为虽不合法，但又明显不具有强行非法占有他人财物的抢劫故意和目的，因此，对该债权人的行为显然不能以抢劫罪论处，否则，必将冤及无辜。进一步地说，如果债权人为抢走债务人的钱财而当场实施的暴力行为，已实际造成债务人轻伤以上后果的，应当以故意伤害罪论处，反之，则属无罪。刑法第二百三十八条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，应当以非法拘禁罪论处，而不能以绑架罪论处，正是这种原因。

　　2、裁判理由紧接着确定了被告人主观没有非法占有的主观故意及案件发生的原因鼻祖作为考量的前提 ：本案被告人蒋志华虽与被害人罗涛增无任何债权债务关系，但其与被害人之子罗耀钦之间却客观存在就传销款项返还的经济纠纷，尽管该纠纷所产生的债权债务并不受法律保护，但却是本案发生的直接前因；被告人蒋志华在多次向罗耀钦索还传销款未果的情况下，遂向与其共同生活的尊亲属即被害人罗涛增追索，也合乎当地社会习俗。当然，被害人拒绝被告人的追索要求也是正当合法的。被告人在遭被害人拒绝后，采用暴力手段加害被害人，并造成二人轻伤的后果，其行为虽已构成故意伤害罪，但自始至终并不具有抢劫的犯意。因为被告人的本意只是想索回原本属于自己的“欠款”，而无意占有被害人的财产。如将该行为认定为抢劫罪，势必有违主客观相一致的定罪原则。因此，对于债务纠纷当事人间所发生的暴力或以暴力相威胁的索债行为，行为人尽管在客观上采取了暴力、胁迫的手段，但主观上毕竟只是想收回本人的债权或者以货抵债，而不具有“非法占有的目的”，不能认定为抢劫罪。可见，二审法院以故意伤害罪改判，在适用法律上是正确的。一审法院以抢劫罪判处被告人蒋志华有期徒刑五年，定性有误。需要说明的是，一审法院不仅定性有误，即便被告人构成抢劫罪，按本案的情况，也应当属于“入户抢劫”。而“入户抢劫”的法定起刑点即为十年以上，在无法定减轻处罚条件下，判处有期徒刑五年在法定刑幅度的选择上也是不妥的。

　　3、 按照《中华人民共和国刑法》第五条“刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应.”规定的罪责刑相适应原则，刑法作为惩罚和预防犯罪的法律规定，应当罚当其罪。本案系由熟人之间因民间借贷所引发的纠纷，纠纷发生在收款结束后，纠纷发生场所在在被害人住所内。这个纠纷本身具有非常小的社会危害性，更符合民事法律关于私立救济的规定。如果非要科以刑法，也应当罚当其罪，贯彻和体现罪责刑相适应的原则。

　　二、辩护人对日喀则市桑珠孜区人民检察院在《起诉书》认定的马强参与赌博的事实没有异议，对于本案赌博罪的定罪意见没有异议。

　　《中华人民共和国刑法》第三百零三规定，赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。本案的嫌疑人马强以盈利为目的和他人共同参与了一次赌博，获利仅为1万元。但是辩护人特别提示本案中马强本人虽然参与赌博，但是其所获得的赌资很少，其本人在本次犯罪中所起作用也小。

　　三、辩护人对日喀则市桑珠孜区人民检察院在《起诉书》认定的杨林等人故意伤害的事实没有异议，对于检察院认定的“马强企图利用自身的影响力帮助被告人杨林逃避法律制裁”没有事实依据。

　　第一、李强的笔录均表示的很清楚，其不报案并不是受到马强威胁，而是因为其与杨林本来也是朋友，和马强也认识，其相信双方可以将事情协商好才没有选择报案。

　　第二、按照李强自己的陈述，马强并没有威胁其不能报警，也没有威胁李强报警会有什么后果。而仅仅是答应李强愿意帮助李强将本次事件协调处理好。

　　第三、按照李强本人的陈述，李强后来不报案的原因，而是相信杨林会对自己进行赔偿，因此多次和杨林就赔偿问题进行了协商，而不是自己受到了马强的威胁不敢报案。马强虽然帮助双方进行过协调，但是从目前的情况来看，并没有威胁李强不报警的事实。

　　第四、从最后李强在杨林回内地之后即马上报案的情况来看，案发时间是2017年9月3日，报案时间是2017年9月11日，说明马强等人也没有给“群众”造成心理强制，马强等人并没有在一定地域或者行业内形成任何影响。

　　第五、本次案发也具有突发性，不是有预谋、有分工、有计划实施的犯罪行为。更不是有领导、有组织、有计划地进行违法犯罪活动。同时，各嫌疑人之间的联系和犯罪中的作用来看，不存在领导与被领导关系，亦不存在集团犯罪要求的相对固定的组织、领导者。

　　四、辩护人作为中华人民共和国公民，对于党中央、国务院在全国进行的扫黑除恶工作予以坚定的支持和拥护。但是，辩护人认为扫黑除恶应当依理依法，既要打击真正的黑社会、恶势力清除社会毒瘤，也要保障程序正义，维护普通共同犯罪案件罪犯的合法权利。既要保证程序的合法，也要保证结果的公正。

　　第一、根据两高一部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）（以下简称《意见》）第二条规定：坚持依法办案，坚持法定标准、坚持以审判为中心，加强法律监督，强化程序意识和证据意识，正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系，贯彻落实宽严相济刑事政策，切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。

　　感谢审判长合议庭及公诉人对此案的付出，感谢法院坚持审判为中心的程序要求。同时对于本案的抢劫犯罪的认定也希望合议庭能够坚持宽严有据、罚当其罪的要求。对于本案的“收款行为”的定性依法依据刑法四要件理论予以认定。

　　第二、辩护人对日喀则市桑珠孜区人民检察院在《起诉书》认定的马强等人属于“五被告人的行为已经具备了一定的组织性，且实施了犯罪行为，犯罪行为具备一定的暴力性，造成了较为恶劣的社会影响”有异议。本案依法不应当认定为恶势力团伙，具体意见如下：

　　1、根据两高一部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）（以下简称《意见》）第14条的规定，“恶势力”是指，经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。

　　2、“恶势力”的基本特征必须符合《意见》第14条的规定及组织特征、行为特征、危害性特征。

　　恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。

　　按照法律规定，恶势力认定必须符合以下三个特征，虽然从人数上已经达到了组织特征，行为特征也可能构成。但是马强的个人行为的危害性特征没有达到恶势力认定的提要求。

　　（一） 组织特征：一般为3人或3人以上，且纠集者、骨干成员相对固定，并且经常纠集在一起实施违法犯罪活动。实践中，通常聚合随机，组织松散。

　　本案的被指控为恶势力成员的五名被告人之间是老乡与朋友关系，不是大哥与小弟的关系。且虽然被告人之间偶尔有交集，但是其聚集在一起的主要目的是联络友谊而不是实施违法犯罪。本案马强参与的相互交叉涉及的犯罪行为只有两个，即强拿硬要的寻衅滋事、赌博。成员之间没有经常纠集在一起实施违法犯罪活动。

　　本案中除吉石军体没有固定工作和正当职业外，其他人均系有正当职业的人员，不是社会闲散人员。且按照杨林的陈述，这一伙“组织”到底是四个人还是五个人组成都不能确定，是不能够认定所谓的“组织”存在的，同时特别提示合议庭，本案被指控为恶势力的五人均是老乡关系，时常聚会是沟通感情。

　　（二）行为特征：主要表现在以暴力或威胁等手段实施敲诈勒索、强迫交易、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序和交通秩序以及聚众“打砸抢”等。

　　虽然便面上看马强等人的行为具备了以下航的行为特征。《意见》明确指出重点打击的对象且和本案相关的行为为：1、操纵、经营“黄赌毒”等违法犯罪活动的黑恶势力；2、插手民间纠纷，充当“地下执法队”的黑恶势力；

　　本案虽然有赌博犯罪，但是仅仅组织了一次赌博，各被告人不是以赌博为业的，达不到操纵，经营的构成要件；

　　回收欠款系熟人之间进行的，本次马强等人帮忙回收欠款的违法犯罪行为，仅仅只有一次，且系朋友间帮忙，没有收取报酬。区别于以收账为业专门充当打手的“地下执法队”。

　　（三）危害性特征：主要表现在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动，虽未达到（黑社会性质组织）称霸一方、形成非法控制或重大影响的程度，但也对当地经济、社会、生活秩序带来较为恶劣的社会影响。

　　按照恶势力危害性特征的要求，马强等人事实的行为并没有给当地经济、社会、生活秩序带来较为恶劣的影响。马强等人参与的帮助收款的行为仅仅对骆某、汪左键二人进行了轻微伤害，且案发地点是骆某的家里，属于相对封闭的区域，没有形成严重社会影响；参与的赌博本身是在熟人之间进行的，且地点在茶楼不会对社会公众及经济生活秩序造成影响；故意伤害系私人纠纷引发，马强也没有利用影响帮助逃避制裁，被害人是基于想得到更高的赔偿没有选择报警；阿素阿清敲诈勒索的行为也是针对对其实施侵害的人，也没有影响到当地的经济、社会、生活秩序。

　　五、本案部分犯罪系普通共同犯罪，马强仅仅参与了两次共同犯罪。辩护人由于本案不构成恶势力团伙，马强不应对其他人实施的犯罪行为承担任何刑事责任。辩护人认为根据罪责刑相适应原则，马强本人具有的以下法定及酌定从轻、减轻处罚的情节也应当依法予以认定：

　　1、马强在帮助收款后主动要求周后丽枪王公安机关说明情况并返还收款的行为应当依法认定为自首。应当依法予以认定并对其从轻、减轻处罚。

　　收款结束后，马强即主动和周后丽说明收款行为可能不妥，要求周后丽前往桑珠孜区公安局反映情况并退还收款。但是桑珠孜区公安局以没有人报案为由拒绝予以接待和登记。为了将事实情况说明清楚，马强又与周后丽商量周后丽应该前往日喀则市公安局说明情况并退还收款。案发第二天，周后丽再次前往日喀则四公安局说明情况，经过两次笔录固定了全案的犯罪事实。

　　马强要求同案犯周后丽主动到公安机关说明行为并退款的行为体现了马强本人投案的主动性和自愿性。符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、关于“自动投案”的具体认定“《解释》第一条第(一)项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。”的规定。

　　同时马强的行为应当被认定为符合《意见》第一条：“根据《解释》第一条第(一)项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：(5)其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”

　　2、马强在被关押期间主动交代了参与赌博的全部事实，应当依法被认定为坦白。依法可以从轻、减轻处罚。

　　3、马强本人系初犯、偶犯，本人在关押期间也认识到自身的错误，当庭认罪、悔罪，确有悔罪表现，请求法院依法对其酌定从轻、减轻处罚。

　　4、马强本人在整个诉讼程序中供述稳定，当庭认罪悔罪，认罪态度好，请求法院依法对其酌定从轻、减轻处罚。

　　5、马强本人曾经是军人，为国家贡献了青春和热血，现在退役后也在合法经营自己的事业。两次犯罪均是法律水平低下，自身约束不严导致的，主观恶性小，社会危害性小。请求法院依法对其酌定从轻、减轻处罚，让其早日回归社会。

　　6、收款一事，马强及其家人积极与被害人进行了赔偿协商，但是被害人50万的赔偿要求太高，最终被害人能够接受的协商金额是20万。如此高昂的赔偿无异于敲诈勒索，导致赔偿和解无法达成，但是马强的赔偿意愿是明确的。

　　7、马强本人头部曾经受过伤，脑部受伤后导致其本人面部痉挛，四肢有麻木的情况。关押期间头部疾病再次恶化，看守所关押期间多次就医治疗，检查发现脑部存在血栓等危及生命安全的几笔，不适宜长期关押，请求法院依法对其酌定从轻、减轻处罚。

　　8、马强现母亲年迈、离异后有一个6岁女儿需要马强照顾，家庭需要其照顾和支持，希望法院对其从轻判决，让其早日回归社会；

　　综上所述，辩护人认为本案关于马强帮助周后丽收款的行为应当被认定为寻衅滋事罪，且马强应当被依法认定为从犯；马强组织并参与赌博的行为应当认定为赌博罪，但是其收益和作用较小，也应当依法被认定为从犯；同时本案只能认定为普通共同犯罪，不具备恶势力团伙的构成要件；马强仅仅对其参与的犯罪事实承担刑事责任。

　　以上辩护意见请审判长、合议庭依法予以采纳。同时请求合议庭在查清案件事实准确定性后，结合马强具有的法定或酌定从轻、减轻处罚的情节，依法对其犯寻衅滋事罪在有期徒刑一年以内判处刑罚，对其犯赌博罪在有期徒刑一年以内判处刑罚，数罪并罚在有期徒刑两年以内对马强进行定罪量刑。

　　在最后，虽然案件审理得到了社会的关注，媒体以公安机关破获了涉恶团伙对该案件进行了公开报道。但是，我们坚信庭审中各被告人关于相互关系的陈述已经十分清楚明了，我们也坚信在两高一部要求的审判为中心的诉讼构造中，坚持以审判为中心的实事求是、是我们追求正义并实现的唯一方式。

　　此致

　　日喀则市桑珠孜区人民法院

　　被告人马强辩护人：四川信与和律师事务所

　　律师

2018年12月4日