关于刘某走私普通货物物品罪辩护词

　　案情简介：

　　香港某控股集团有限公司先后投资设立被告单位东莞A公司、东莞B公司、东莞C厂、深圳D厂、东莞E厂五家加工贸易企业。刘某作为香港某控股集团有限公司副董事长及被告单位东莞B公司的法定代表人，主管香港某控股集团及被告单位东莞B公司等相关公司的采购、报关、运输业务。

　　广州市人民检察院指控：1、被告单位东莞A公司采取报大生产按摩椅所需要报税原料海绵的单耗、损耗的方式走私；2、被告单位东莞B公司及东莞C厂、深圳D厂执行合同手册进口海绵时报大报税原料单耗、损耗进行走私；3、被告单位东莞A公司与深圳F厂办理假转厂出口海绵进行走私；4、擅自内销保税原料制成品海绵；5、倒卖保税指标给他人走私进口货物。

　　该案总共涉嫌偷逃应缴税款二千多万元，被告人刘某涉嫌偷逃应缴税款人民币一千九百八十多万元，在被指控的被告人之中，刘某被指控的偷逃应缴税款是最多的。因为偷逃税款大，偷逃税款时间长，影响大，该案被广州黄埔海关作为专案立案侦查。

　　以下为吴小庆律师在担任该案刘某辩护人时向广州市中级人民法院提交的辩护词：

　　关于刘某走私普通货物物品罪辩护词

　　辩 护 词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　广东大同律师事务所接受被告人刘某家属的委托并征得其本人同意，指派本人担任其涉嫌走私普通货物罪一案的辩护人。现根据事实和法律发表辩护意见如下：

　　辩护人对《起诉书》指控刘某犯走私普通货物罪的定性不持异议，但对指控其涉嫌的犯罪事实及数额有异议，具体如下：

　　一、《起诉书》指控的被告单位东莞A公司报大生产按摩椅等所需保税原料海绵的单耗、损耗行为及被告单位东莞B公司及东莞C厂、深圳D厂执行合同手册出口海绵时报大保税原料单耗、损耗行为本身仅仅是违规行为，而不构成走私普通货物罪。

　　理由如下：

　　1、现行刑法及相关的司法解释中并无明文规定报大单耗、损耗行为本身构成走私普通货物罪。

　　在我国目前的刑事法律体系中，涉及到走私普通货物罪的有刑法第153条、第154条及《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条，然而从上述法律规定可以得知，在加工贸易经营中，只有擅自内销保税原料以及以假出口、假结转或者利用虚假单证骗取海关核销的行为才构成走私普通货物罪。到目前为止，我国还没有关于报大单耗、损耗行为本身构成走私普通货物罪的明文的法律规定。如果认定报大单耗、损耗行为本身构成犯罪，违反了法无明文规定不为罪的刑法基本原则。

　　2、从刑事法律理论来看，报大单耗、损耗行为本身也不构成走私普通货物罪。

　　从我国目前的刑事法律理论来看，构成走私普通货物罪在客观方面必须既实施了逃避海关监管的行为，又因为该行为产生了偷逃应缴税款较大的后果。立法者只将“偷逃应缴税额”这一要件作为走私普通货物罪的构成要件，而没有将违反国家有关进出境的禁止性或限制性管理制度这一要件作为犯罪的构成要件。因此，对于走私普通货物罪，应以是否实际偷逃应缴税额作为罪与非罪的标准。从这种意义上说，走私普通货物罪属于结果犯，即必须偷逃税款并且达到5万元（单位犯罪达到25万元）以上的严重情节，才能构成犯罪。如果有逃避海关监管的主观故意，有偷逃税款的动机，但实际没有偷逃应缴税款的后果，仍然不能认定为走私普通货物罪。只有报大单耗、损耗的行为而无后续的擅自内销行为是不会造成国家税款的流失。所以，如果认定报大单耗、损耗行为本身构成走私普通货物罪违背了我国目前通行的刑法理论。

　　3、现行行政法规明文规定报大单耗、损耗是仅仅是违反行政法规，应受行政处罚的行为。

　　《海关行政处罚实施条例》第二条规定：“依法不追究刑事责任的走私行为和违反海关监管规定的行为，以及法律、行政法规规定由海关实施行政处罚的行为的处理，适用本实施条例。”

　　第十八条规定：“有下列行为之一的，处货物价值5％以上30％以下罚款，有违法所得的，没收违法所得：(一)未经海关许可，擅自将海关监管货物开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置的；（二）未经海关许可，在海关监管区以外存放海关监管货物的；（三）经营海关监管货物的运输、储存、加工、装配、寄售、展示等业务，有关货物灭失、数量短少或者记录不真实，不能提供正当理由的；（四）经营保税货物的运输、储存、加工、装配、寄售、展示等业务，不依照规定办理收存、交付、结转、核销等手续，或者中止、延长、变更、转让有关合同不依照规定向海关办理手续的；（五）未如实向海关申报加工贸易制成品单位耗料量的；（六）未按照规定期限将过境、转运、通运货物运输出境，擅自留在境内的；（七）未按照规定期限将暂时进出口货物复运出境或者复运进境，擅自留在境内或者境外的；（八）有违反海关监管的其他行为，致使海关不能或者中断对进出口货物实施监管的。前款规定所涉货物属于国家限制进出口需要提交许可证件，当事人在规定期限内不能提交许可证件的，另处货物价值30％以下罚款；漏缴税款的，可以另处漏缴税款1倍以下的罚款。”

　　由此可见，《海关行政处罚实施条例》将报大单耗、损耗的行为认定为违规行为，应受到行政处罚。

　　二、通观全案，《起诉书》指控的第一、二、三单中报大单耗、损耗和假转厂的行为与第四、五单中擅自内销、倒卖保税指标的行为之间的关系是手段与目的的关系。报大单耗、损耗和假转厂的行为在全案中不应单独评价为走私行为，构成走私普通货物罪。

　　正如公诉人所述，报大单耗、损耗、假转厂与擅自内销、倒卖指标是一个完整的、不可分割的走私行为。报大单耗、损耗和假转厂是为了擅自内销和倒卖保税指标。也就是说，报大保税原料单耗、损耗以及假转厂，只是走私行为的手段（准备阶段，节余保税原料，不造成税款流失）；擅自内销或倒卖保税指标才是走私的目的（实施阶段，造成税款流失）。一个完整的、不可分割的走私行为（即准备阶段和实施阶段的行为）在刑法上只能评价一次，只能处罚一次。公诉机关认为报大单耗、损耗、假转厂与擅自内销、倒卖指标均是走私行为，分别构成走私普通货物罪，这显然是分别将走私的手段行为（报大单耗、损耗和假转厂）和走私的目的行为（擅自内销、倒卖保税指标）各自予以评价，是对一个完整的、不可分割的走私行为在刑法上予以多次评价，给予重复处罚。

　　所以，在本案中，只能对擅自内销和倒卖指标的行为在刑法上评价为构成走私普通货物罪。

　　三、起诉书将东莞A公司、东莞B公司合同手册中保税原料没有核销的部分算入被告人刘某应承担刑事责任的偷逃应缴税款当中没有法律依据。

　　根据《海关行政处罚条例》第七条之规定，报大保税原料单耗、损耗行为只有在致使该保税原料脱离海关监管的情况下，才可以被认定为走私行为。根据海关的有关规定，一单货物假出口得逞，并不意味着海关对该单出口货物的监管最终完成，海关对一单出口货物的监管最终结束的标志是，该单货物所在的合同最后被海关批准核销。在本案中，东莞A公司合同手册中有1548855.043公斤保税原料没有核销，东莞B公司有437702.81公斤TDI、66798.51公斤PPG没有核销，将该没有核销的保税原料也一并算入被告人刘某应承担刑事责任的偷逃应缴税款当中是没有法律依据的。

　　四、黄埔海关的核定证明书的核定方法不符合法律规定，不能成为对被告人刘某定罪量刑的依据。

　　海关出具的核定证明书确定偷逃税款的计税价格是在按其他合理方法确定的价格基础上确定的，但是根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第16条、第17条规定，计税价格在按其他合理方法确定的价格基础上确定的前提是涉嫌走私的货物的成交价格不能确定，并且该涉嫌走私的货物相同进口货物的正常成交价格、该涉嫌走私的货物类似进口货物的正常成交价格、该涉嫌走私的货物相同或者类似进口货物在国际市场的正常成交价格、该涉嫌走私的货物在国内有资质的价格鉴证机构评估的价格、该涉嫌走私的货物或者相同、类似货物在国内依法拍卖的价格都不能确定。根据本案的证据可以看出，涉案企业的进口报关单和供应商的贸易单据就完全能反映涉嫌走私货物的真实的成交价格。所以，海关出具的上述核定证明书的计税价格的确定违反了《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第16条、第17条之规定，依据该计税价格计算出来的偷逃税额也就不能作为对被告人刘某定罪量刑的依据。

　　五、《起诉书》指控被告人刘某对被告单位东莞E厂倒卖保税指标的行为、被告单位东莞B公司、东莞C厂倒卖保税指标的行为承担刑事责任证据严重不足。

　　（1）从本案证据可以看出，被告人刘某与被告单位深圳某原料有限公司的员工并不相识，与其联系倒卖保税指标的是被告单位香港某控股集团有限公司的员工，从联系到报关进口，再到交货、收款这一系列行为中，被告人刘某对此并不知清，更不要说积极参与了。被告人刘某在借料单上签名放行保税货物是一个违背海关规定的行为，并不能以此认定被告人对这一走私行为有走私的主观故意，而且，刘某在借料单上签名放行保税货物在这一走私行为中并不是起到关键或重要作用，指控他因作为这一走私行为的直接责任人而承担刑事责任显然证据严重不足。

　　（2）同样，从本案证据可以看出，被告人刘某与佛山市某贸易有限公司的员工并不熟悉，与其联系倒卖保税指标的是被告单位香港某控股集团有限公司的员工，从联系到报关进口，再到交货、收款这一系列行为中，被告人刘某对此并没有参与。被告人刘某在提单上签名并不能说明其签名时清楚该提货的走私性质，更不能以此认定被告人对这一走私行为有走私的主观故意。本案证据并不能必然排除被告人刘某作为公司高层管理人，在每天要处理很多事情的情况下，在提单上签名时并没有仔细看提单内容的可能。况且，刘某在提单上签名放行保税货物在这一走私行为中并不是起到关键或重要作用，指控他因作为这一走私行为的直接责任人而承担刑事责任显然证据严重不足。

　　六、被告人刘某有以下情节，请合议庭对其量刑时予以考虑。

　　1、被告人刘某的涉案行为都是以单位名义实施的，而且所得收益都归单位，是职务行为。

　　2、被告人刘某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。

　　被告人刘某在被黄埔海关缉私局采取强制措施前，就主动接受黄埔海关缉私局调查，并如实供述自己的犯罪事实。被告人主动接收调查并如实供述自己的犯罪事实的行为，应视为主动投案。依据《刑法》67条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，被告人刘某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。

　　3、被告人刘某在本案中所起到的作用并不是最主要的。其一、在董事会决议时，刘某的表决权并没有占多数，相反，被告人张某比被告人刘某多半票。其二、如上所述，被告人刘某所参与的涉案单位行为是一个共同犯罪行为，在这个共同犯罪行为中，刘某对国家税收侵害最大的擅自内销保税原料制成品海绵行为并没有参与，而且，刘某采取违反海关规定的行为是在内销保税原料制成品海绵数量大增的情况下，为了平衡合同，被迫进行的。综合本案全部案情来看，相对来说，被告人刘某所起的作用不是最主要的。

　　4、被告人刘某主观恶性不大，且是初犯，悔罪态度好。在办案机关办案过程中始终主动交代事实，配合办案机关办案，依照我国刑事法律的规定可以从轻处罚。

　　5、本案中部分假转厂是由于实际的经营风险所诱发的，由于被告人刘某所参与的涉案单位存在转入方有的谎称有转厂资格，但送货后由于没有转厂资格而无法办理转厂，有的虽然有转厂资格，但出于自身利益考虑，不按规定办理转厂或者不足额办理转厂，致使被告人刘某所参与的涉案单位合同手册不平衡。

　　6、在公司前任报关负责人、报关人员已经报大了保税原料单耗、损耗的情况下，被告人刘某的涉案行为都是被迫的，而且，是被告人刘某提起并推动公司将保税原料单耗、损耗变更为与实际损耗相同的数据。

　　以上辩护意见，敬请合议庭采纳为盼。

　　此致

　　广州市中级人民法院

　　广东大同律师事务所

　　律师  吴小庆

　　二00七年七月十日