原告泰顺县张庆丰家庭农场诉被告泰顺县三魁镇人民政府、泰顺县人民政府要求撤销限期拆除通知及行政复议一案

　　浙江省平阳县行政判决书

　　(2019)浙0326行初14号

　　原告泰顺县张庆丰家庭农场，注册号330329603023045，个人经营，经营场所浙江省泰顺县三魁镇战州村彭家堡张庆丰户。

　　经营人张庆丰，男，1965年2月4日出生，汉族，公民身份号码330329196502041236，住浙江省泰顺县三魁镇战州村彭家堡。

　　委托代理人鲍景阳，男，1963年9月2 0日出生，汉族，公民身份号码352224196309200037，住福建省福鼎市桐山街道南大路76号5栋3梯605室。

　　被告泰顺县三魁镇人民政府，住所地浙江省泰顺县三魁镇魁中路9号，社会信用代码11330329002542321R。

　　法定代表人何雪漫，镇长。

　　行政负责人夏康敏，该镇副镇长。

　　委托代理人钱招脉，浙江招脉律师事务所律师。

　　被告泰顺县人民政府，住所地浙江省泰顺县罗阳镇东大街6号北大街132号。

　　法定代表人王慧杰，县长。

　　行政负责人陶呈随，泰顺县行政复议局局长。

　　委托代理人吴君，泰顺县行政复议局科长。

　　原告泰顺县张庆丰家庭农场诉被告泰顺县三魁镇人民政府（下简称三魁镇政府）、泰顺县人民政府（下简称泰顺县政府）要求撤销限期拆除通知及行政复议一案，于2 01 9年2月1日向本院提起行政诉讼，本院次日受理后，依法向被告送达了起诉状副本。2018年6月5日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告经营人张庆丰及委托代理人鲍景阳，被告三魁镇政府行政负责人夏康敏及委托代理人钱招脉，被告泰顺县政府行政负责人陶呈随及委托代理人吴君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　2017年9月5日，被告三魁镇政府对坐落于泰顺县三魁镇戬州村彭家堡一间约420平方米建筑作出《限期拆除违法建筑通知书》，并将通知张贴于该建筑外墙。该通知书载明：“经查，张庆丰户未经行政主管部门批准，擅自在戬州村工商所对面建设生产辅助用房。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、六十五条的规定，属于违法建设行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，现责令于2017年9月11日前自行腾空并拆除上述违法建筑物，逾期仍未处拆除，三魁镇人民政府联合相关职能部门决定对该违法建筑进行强制拆除。”同年10月1日，被告三魁镇政府组织强制拆除了该建筑。原告不服，向泰顺县人民政府申请行政复议，请求撤销限期拆除通知、确认强制拆除行为违法，并要求泰顺县三魁镇人民政府赔偿经济损失。泰顺县人民政府于2019年1月2 5日作出泰政复[2018]8号复议决定：一、维持被申请人泰顺县三魁镇人民政府于201 7年9月5日作出的《限期拆除违法建筑通知书》；二、确认被申请人泰顺县三魁镇人民政府于2017年10月1日作出的强制拆除行为违法；三、驳回申请人泰顺县张庆丰家庭农场的其他行政复议请求。

　　原告泰顺县张庆丰家庭农场诉称，被告三魁镇政府于201 7年9月5日认定违章并责令原告自行拆除的420平方米建筑物，其中300平方米建于2000年，120平方米扩建于2010年上半年。原告认为该限拆通知违法，理由如下：1．三魁镇政府无权认定历史违法建筑。历史建筑合法与否应该由县级规划主管部门依据《温州市整治和查处违法建筑暂行办法》17条进行认定；2．案涉地块至今未编制村庄规划，即没有彭家堡村庄规划。后彭家堡村于2005年合并为戬州村，亦无村庄规划。故案涉房屋的建造没有违反法律法规；3．案涉地域未开展不动产登记工作。行政管理缺失以致案涉房屋未登记，不该由原告承担不利后果；4。案涉地块应适用设施农用地管理有关问题的相关规定，由政府对原告进行政策扶持，而不是处以拆除；5．违法行为在二年内未被发现，不该被处罚。原告仅临时性改变建筑用途，是合法可行的；6．通知作出前没有告知救济途径，违反《温州市整治和查处违法建筑暂行办法》14条的规定；7．通知不该适用城乡规划法和浙江省城乡规划条例，而应适用《浙江省违法建筑处置规定》和《温州市整治和查处违法建筑暂行办法》，故其法律适用错误；8．被告对边上违法建设的工商所未进行处罚，存在选择性执法。综上，原告诉请撤销被申请人泰顺县三魁镇政府于2017年9月5日作出的《限期拆除违法建筑通知书》并撤销泰政复[2018]8号复议决定第一项内容。

　　本案审理中，原告要求一并审查泰政发[2017] 145号《泰顺县违法建筑认定标准及处置规定》的合法性。被告明确被诉行政行为的作出未适用[2017]145号文件，但适用了泰委办发[2014] 17号文件之附件7《泰顺县违法建筑认定标准及处置规定（试行）》中的第三条、第五条第二款、第五条、第六条第一款第一项，第十一条的规定。庭审结束后，原告书面寄送《-并审查规范性文件申请书》，以泰政发[2017] 145号文件和泰委办发[2014] 17号文件条款实际具有对应性，故要求审查并撤销[2017]145号文件第二条、第三条、第四条、第六条、第八条、第十二条、第十四条、第二十条、第二十二条、第三十三条。

　　被告三魁镇政府辩称，浙江省于2 01 4年开展“无违建县”创建活动，泰顺县2016年出台“无违建县”实施方案。2017年8月29日，县指挥部就涉案违法建筑函发被告督办。2017年9月4日，县国土部门就案涉违法建筑进行调查并作出认定：认为原告于2000年左右在三魁镇戬州村彭家堡与东洋底村交界处基本农田上私自搭建附属用房，2010年以来又拆建、加层，非法占用基本农田，建议拆除非法建筑物。被告据此调查认定，核实了土地利用总体规划和违法建筑物的现场情况，依法于2017年作出了《限期拆除违法建筑物通知书》，并于当天张贴送达给原告。原告在收到通知后，自行组织人员对违法建筑的顶棚等进行拆除，因原告全部自行拆除力量不足。被告遂于2 017年10月1日组织人员利用挖机等工具对建筑物的主体框架进行拆除。城乡规划法第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原告未经审批占用基本农田建造房屋的事实清楚，且已经土地主管部门认定。被告依法要求限期拆除违法建筑物，恢复种植条件，适用法律正确。案涉房屋边上的泰顺县工商局三魁工商所的办公用房项目已立项，并取得建设用地规划许可，不存在原告所主张的选择性执法问题。请求驳回原告的诉讼请求。

　　被告泰顺县政府辩称：一、《浙江省违法建筑处置规定》第六条明确规定，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。认定历史建筑合法与否是违法建筑处置工作的一部分。故三魁镇政府具有作出限拆通知的职权；二、三魁镇政府作出的限拆通知认定事实清楚、证据确凿，符合法律规定。原告部分建筑形成于2000年，依据《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，该部分建筑属于违法建筑。原告于2010年扩建的部分，依城乡规划法的规定，亦属于违法建筑。原告诉称中提到《浙江省违法建筑处置规定》第十条至第十二条适用于城镇违法建筑，与本案无关联；《浙江省城乡规划条例》第六十六条与认定历史建筑无关联性；《温州市整治和查处违法建筑暂行办法》并不存在，而《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》并不适用泰顺县；三、[1999]法行字第2 6号《函》规定，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。违法建筑建成之后，如该建筑一直存在，说明违法行为并未终了，三魁镇政府仍有权处罚；四、泰顺县政府受理原告的复议申请后，在法定期限内依法通知三魁镇政府答复、依法延长办案期限、审理、作出复议决定并送达，复议程序合法。综上，被告作出的复议决定合法有据。请求驳回原告的诉讼请求。

　　原告在法定举证期限内提供了下列证据：1．营业执照、税务登记证、身份证，以证明原告身份；2。拆除通知，以证明被告违法限拆；3．信访事项处理意见书，以证明被告强行拆除了原告农场；4．行政复议决定，以证明泰顺县政府复议决定的第一项违法；5．行政判决书，以证明原告不服案涉拆除通知和拆除行为，曾于201 8年向泰顺县政府提起行政复议，县政府作出不予受理决定，原告不服向温州市中级人民法院提起诉讼，中院判决确认不予受理决定无效，并责令县政府对原告的申请作出处理；6．三魁工商所照片，以证明被告选择性执法；7．强拆视频、照片，以证明农场建筑为钢混结构以及室内的家电家具情况；8．戬州卫星图，以证明原告建房用地属于“低丘缓坡”农地，不属永保农田；9．证人林祥隘、薛仕煮、邱桂宜等人的书面证言、三魁镇政府和原告的协议（末盖章），以证明三魁镇政府何镇长答应原告看场工人工资一天180元；10.申请书、发票、协议、年鉴、新闻，旅委[2017]4号文件、泰顺县韵雅足浴店营业执照及税务证、领款单等系列证据，以证明原告建房合法；11．国土局告知书，以证明三魁镇政府实施强拆实施前，国土部门未介入；12．《温州市农村村民宅基地管理办法>《泰顺县县城规划区内私人建房审批管理办法（试行）》《泰顺县农民建房审批管理办法》《泰顺县农房建设遗留问题处置规定》《文成县建法建筑认定标准及分类处置暂行办法》，以证明原告建房合法；13．泰政发[2017] 145号《泰顺县违法建筑认定标准及处置规定》，以证明被告系在房屋拆除后才编撰的调查报告；14.证人林祥隘当庭证言、证人薛仕煮、邱桂宜当庭证言，以证明三魁镇副镇长何守权承诺在房屋拆除后，给原告每天10元的看场误工费；15.原告另申请对被告提供的《县“无违建”创建督办点违法情况调查报告》《国土资源违法用地报告单》《三魁镇违法建筑处置审批单》《现场勘测笔录》《现场勘测图》的内容进行司法鉴定，本院未作准许。

　　被告三魁镇政府在举证期限内提供了下列证据及依据：

　　1.2 017年8月29日督办函，以证明涉案违法建筑系泰顺县生态搬迁工程建设指挥部发文督办；2．违法情况调查报告、土地利用总体规划、现场勘测笔录、现场勘测图、张庆丰身份证、营业执照、国土资源违法用地报告单，以证明原告占用基本农田违法建设、县国土部门建议被告限期拆除的事实；3. 2004年、2014年影像图，以证明案涉建筑大部分建成于2004年之后的事实；4．原告经营足浴店照片，以证明案涉建筑未拆除前用于经营足浴店的事实；5．违法建筑处置审批单、限期拆除违法建筑通知书及张贴照片，以证明被告依法作出限拆通知并送达的事实；6．拆除顶棚的照片，以证明原告接到通知后自行拆除建筑顶棚及门窗的事实；7．拆除后照片，以证明违法建筑被拆除后的照片；8．乡村建设规划许可证，以证明原告在本村已有住房的事实；9．建设用地规划许可证，以证明原告质疑的工商所用房已经合法审批；10．基本农田保护条例、城乡规划法、浙江省违法建筑处置规定、泰委办发[2014] 17号《泰顺县“无违建县”创建工作实施方案》的附件7《泰顺县违法建筑认定标准及处置规定（试行）》，以证明被诉行政行为合法。

　　被告泰顺县政府在举证期限内提供了下列证据及依据：

　　1．复议申请书、营业执照、身份证、限拆通知、信访处理意见书、答复等行政复议申请材料，以证明原告申请行政复议的事实；2．答复、影像图、照片、限拆通知送达照片、原告自拆照片、2 01 6年及2 01 1年土地利用总体规划、督办函、信访信件、测绘笔录、行政强制法等被申请人答复材料，以证明三魁镇政府在复议中提供的材料；3．行政复议决定书及送达回证、决定延期通知书，以证明被告依法作出复议决定的事实。

　　经庭审质证，本院对当事人提供的证据认定如下：1．原告提供的证据1，两被告无异议。该组证据能证明原告及经营者张庆丰身份，本院予以采信；2．原告提供的证据2-5，两被告无异议，本院予以采信；3．原告提供证据6工商所照片，两被告对照片内容的真实性没有异议。被告三魁镇政府称该工商所建房已获得建房许可，不存在选择性执法。原告对工商所的建设用地许可证没有异议。本院认为，原告主张的被告选择性执法，凭现有证据不能证明，故不予采纳；4．原告提供的证据7视频照片，两被告对其真实性没有异议，但认为不能证明室内仍有家电家具等物品。本院认为，原告提供的视频照片大多形成于拆除过程中，虽有一些照片形成于拆除前，但照片视频内容均未涉及室内家具或家电用具，故无法证明原告所主张的室内物品损失；5．原告提供的“戬州卫星图’’无法直接得出案涉地块不属于基本农田的结论，本院不予采信；6．原告提供的证人证言及出庭证人证言涉及的“看场误工损失”，并非拆除行为所造成的直接损失，故证人证言所涉及的事实与本案不具有关联性，不予采信；7．原告提供的证据10-12，不能证明案涉房屋建设的合法性，本院不予采信；8．原告申请的司法鉴定内容，实为对被告证据的质证意见，故本院不予准许；9、被告提供的督办函，原告对其真实性、关联性无异议，但对其合法性有异议。本院认为，该函能证明相关部门对涉案地块的建设行为进行督办的事实，予以采信；10、被告提供的违法情况调查报告、现场勘测笔录、违法用地报告单、土地利用总体规划、影像图、照片证据，原告对证据形成的真实性有异议。本院认为，上列证据盖有泰顺县国土资源部门的印章，所涉建筑的地理位置、面积、外观与原告陈述一致。故该组证据可以证明泰顺县国土部门将涉案建房的调查材料交三魁镇政府，由镇政府进行查处的事实；11．被告提供的影像图，两张图纸落款三个时间点，且影像图的制作单位、形成时间不明确，故不予采信；12．被告提供的顶棚拆除后强拆前的照片，原告对其真实性没有异议，并确认自己组织自拆的时间约为2017年9月17号。本院认为，结合原告陈述，该照片可以证明原告在被告组织强拆前就自行拆除了建筑物的顶棚和门窗，本院予以采信；13．拆除后的照片，原告对此无异议，本院予以采信；14．乡村建设规划许可证及建设用地规划许可证，原告均无异议。本院认为，此两组证据能证明原告在三魁镇戬州村已获得集体住宅用地审批、案涉建筑周边的工商所建房已获得建设用地许可的事实，本院予以采信；15．被告提供的基本农田保护条、城乡规划法、浙江省违法建筑处置规定、《泰顺县违法建筑认定标准及处置规定（试行）》内容真实，能否适用于本案，以裁判说理为准；16．被告泰顺县政府提供的证据材料，原告无补充质证意见。两被告举证一致的材料，不再重复分析。泰顺县政府提供的复议申请材料、其他答辩材料及复议过程中形成的材料，均系复议过程中获取、制作，可以证明复议的程序、事实，本院均予以采信。

　　结合各方当事人的当庭陈述及上述采信的证据，本院认定本案事实如下：原告经营者张庆丰未经审批，于2000年开始在泰顺县三魁镇戬州村彭家堡的一块农地上建造房屋，先后用于餐饮、足浴等经营，2010年扩建形成一处占地42 0平方米的砖棚房屋。2016年7月2 7日，张庆丰于该房屋之上注册成立张庆丰家庭农场，即本案原告。2017年9月5日，被告三魁镇政府对该房屋作出《限期拆除违法建筑通知书》，并张贴于房屋外墙。同年9月5日至10月1日之间，张庆丰自行拆除了房屋的顶棚、门窗。同年10月1日，三魁镇人民政府组织人员对剩余墙体实施了强制拆除。原告不服，遂申请行政复议。泰顺县人民政府法制办于2018年4月3日作出泰政复[2 018]1号不予受理通知书。原告不服，以泰顺县人民政府为被告向温州中级人民法院提起行政诉讼。温州市中院于2 018年10月11日判决确认泰顺县人民政府以其法制办名义作出的不予受理决定无效，并责令泰顺县人民政府自判决生效后依法对原告的复议申请作出处理。被告泰顺县人民政府遂受理原告的复议申请，并于2019年1月25日作出泰政复[2018]8号复议决定如下：一、维持被申请人泰顺县三魁镇人民政府于2017年9月5日作出的限期拆除违法建筑通知书；二、确认被申请人泰顺县三魁镇人民政府于2 017年10月1日作出的强制拆除行为违法；三、驳回申请人泰顺县张庆丰家庭农场的其他行政复议请求。原告不服，遂提起本案诉讼。

　　本院认为，原告在本案审理中要求对泰政发[2 017] 145号文件的合法性进行审查，但该文件形成于被诉行政行为作出之后，且被告已明确陈述，该文件并非被诉行政行为的依据。原告以该文件在内容上和泰委办发[2014] 17号文件部分条款一致，即要求审查其合法性，不符合规范性文件的审查要求，本院不予审查。原告申请撤销文件部分条款，亦不属于行政审判的职权范围，本院不予处理。

　　关于被诉行政行为及复议决定第一项内容的合法性，本院分析如下：

　　一、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。该规定第二条还规定，村庄规划区内的违法建筑简称乡村违法建筑。为此，被告三魁镇政府作为乡镇级人民政府，对其辖区内的乡村建法建筑具有查处的职权职责。本案中，三魁镇政府认定案涉建筑物为违法建筑并责令相对人自行拆除，但并未出具案涉地块已编制村庄规划的相关材料。泰顺县国土主管部门虽认定案涉地块为基本农田，但破坏基本农田或非法占地的行为，其查处职责并不在于乡镇人民政府。故两被告主张三魁镇政府作出的被诉限拆通知具有法定职权，缺乏事实证据；二、三魁镇政府在作出限拆通知前，虽通过现场查看、查阅其他行政机关移送的案卷材料，对案涉房屋的性质作出分析判断，但案件相关证据表明，镇政府作出责令拆除建筑物之前，未告知原告享有陈述申辩的权利，亦未听取相对人的陈述申辩。该限拆通知以张贴外墙的形式向当事人送达，误将留置送达中以拍照固定送达经过的方式等同于法定送达方式，其送达程序不合法。虽原告自认已于张贴当天获得通知内容，但不因此反推送达行为的合法性；三、三魁镇政府在限拆通知中未明确案涉部分建筑形成于什么时间；复议机关经审理查明案涉建筑自2000年开始兴建；本案审理中，原、被告认可案涉部分建筑形成于2000年。行政程序及复议程序中均未涉及案涉地块是否在于村庄规划区内的表述。由此可见，被诉限拆决定并未查明案件主要事实。被告适用城乡规划法第四十一条、第六十五条作出处罚，亦因案件事实不清，难以判断其法律适用正确与否。综上，被诉行政行为认定事实不清、证据不足，职权依据不足，不具备合法性，依法应予以撤销。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项，第七十九条之规定，判决如下：

　　一、撤销被告泰顺县三魁镇人民政府于2017年9月5日对泰顺县三魁镇戬州村彭家堡的砖棚房屋所作出《责令限期拆除违法建筑通知书》行政行为。

　　二、撤销被告泰顺县人民政府于2 01 9年1月2 5日作出的泰政复[2018]8号《行政复议决定书》第一项内容。

　　案件受理费50元，由泰顺县三魁镇人民政府、泰顺县人民政府各负担25元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

　　审 判 长 谢海清

　　人民陪审员 斐 伦

　　人民陪审员 章志明

　　二0一九年七月三十日

　　 代书记员 林倩雯