上诉人徐州市天隆建设工程监理有限公司与被上诉人维维房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷一案

   上诉人（原审原告）徐州市天隆建设工程监理有限公司。

　　被上诉人（原审被告）维维房地产开发有限公司。

　　上诉人徐州市天隆建设工程监理有限公司（以下简称天隆监理公司）因与被上诉人维维房地产开发有限公司（以下简称维维房产公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2009）泉民一初字第2144号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年4月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天隆监理公司的法定代表人温儒光及其委托代理人郭强，被上诉人维维房产公司的委托代理人丁宇辰、赵盐军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明，2004年6月10日，维维房产公司与徐州市嘉信建设工程监理有限公司签订锦萃家园《建设工程委托监理合同》，2004年7月2日，徐州市嘉信建设工程监理有限公司书面向维维房产公司申请变更监理合同主体为天隆监理公司。2004年9月22日，上述《建设工程委托监理合同》经行政主管部门同意，实际由天隆监理公司行使锦萃家园工程的监理职责。2004年11月15日，铜山县规划局以锦萃家园工程违反了相关规定为由，向锦萃家园工程下达了违反建设工程停工通知。同年12月17日，锦萃家园工程因停水、停电而停工，2005年7月28日开始复工，2006年4月工程陆续竣工。2006年3月后，双方因监理费用支付问题导致关系渐趋紧张，在工程竣工未办理验收的情况下，天隆监理公司于2006年7月14日向徐州仲裁委员会申请仲裁，要求维维房产公司支付监理费用及监理附加工作和额外工作费用。徐州仲裁委员会经审理后作出徐仲裁（2006）裁字第196号裁决书。2007年1月15日，维维房产公司向徐州市中级人民法院申请撤销该裁决书，中级法院认为其申请理由不符合申请撤销仲裁裁决的情形，遂裁定驳回维维房产公司申请撤销仲裁裁决的申请。上述裁决生效后，天隆监理公司向徐州市中级人民法院申请强制执行，中级法院受理后，维维房产公司再次申请裁定不予执行。经审理，徐州市中级人民法院认为上述裁决事实不清、证据不足、计算监理费用明显不公，遂裁定对上述裁决书不予执行。双方发生纠纷，天隆监理公司起诉要求维维房产公司支付建设工程监理报酬333273元。

　　原审法院认为，双方当事人于2004年6月10日签订的《建设工程委托监理合同》第三十九条约定，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：总监理费用按结算价×1%计算，支付方式为合同签订后三日内支付30%，主体验收三日内支付50%,审计完成后七日内按结算价调整并结清全部酬金；附加工作报酬按：报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日支付；额外工作报酬按：报酬=额外工作日数×合同报酬/监理服务日支付。根据该约定，本案所涉费用应在工程验收后，经审计决算按结算价支付相应监理报酬及附加工作报酬、额外工作报酬，并在处理时亦应分清各自责任确定具体结算数额。现此案所涉工程尚未验收并经审计决算，因此天隆监理公司要求维维房产公司支付工程建设监理报酬的条件尚不具备，对其的诉讼请求，不予支持，天隆监理公司可待条件完备后另行主张。遂判决：驳回徐州市天隆建设工程监理有限公司的诉讼请求。

　　上诉人天隆监理公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审以本案合同未经审计决算驳回上诉人的请求是错误的，审计指的是涉案工程的承包方与发包方之间的确定工程价款的行为，上诉人对此并无任何权利义务，审计完成与否及后果完全应由被上诉人承担；二、被上诉人与工程施工人签订的建设工程施工合同当中并未约定审计结算的事宜，可是在与监理人签订的监理合同之中却约定了以审计结算为付款依据和条件，被上诉人过错导致　不能审计结算，人为的促使条件不能成就，依据法律规定，视为条件已成就；三、本案争议的焦点是关于额外及附加的监理工作的费用是否该支付及具体数额问题，对于双方已经发生的监理工作，被上诉人是认可的，一审回避争议焦点不去评判双方的过错及分担，而以未经审计为由驳回上诉人的请求是错误的。综上，请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判。

　　被上诉人维维房产公司辩称：一、双方在额外及附加工作等问题上存在重大争议，上诉人没有按合同约定履行完合同义务，上诉人至今未对该工程进行竣工验收，根据法律规定，工程只有在竣工验收合格后才能进行竣工决算，因上诉人未履行合同义务进行竣工验收，工程至今也未能依法进行验收，也无法进行竣工结算，而根据双方签订的合同约定，本案所涉费用应在工程验收、审计结算后进行支付；二、因监理合同未履行完毕，且双方责任如何划分、额外和附加工作是否存在均不清晰，上诉人要求全部支付监理费用条件没有成就，故上诉人的起诉无事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　经双方当事人确认，本案二审期间争议的焦点为：上诉人要求被上诉人支付建设工程监理费用333273元有无事实和法律依据。

　　二审期间，上诉人向法庭提交一组照片、一份铜山县规划局关于协查违章建设的函、一份房屋权属交易登记审核表，用以证明工程综合验收、审计结算已经完毕、工程停工过错不在上诉人，而在被上诉人。被上诉人质证意见为对照片真实性持有异议且不能证明工程已竣工验收，对函、登记审核表真实性无异议，但认为不能证明工程未经上诉人盖章就验收完毕。本院认为，上诉人提供的证据不能充分证明其诉讼请求的条件已成就，本院不予认定。

　　二审查明与一审查明事实一致，本院予以确认。

　　本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方已在监理合同中约定监理费用的支付条件即主体验收三日内支付50%,审计完成后七日内按结算价调整并结清全部酬金，而现该工程因监理单位未在相关工程资料上盖章签字无法验收和决算。因此，上诉人要求被上诉人支付相关工程建设监理报酬的条件现并未成就，其诉讼请求现不能得到支持。上诉人提供证据证明被上诉人已将所建工程交付购房人并已为购房人办理相关权属证书，但未提供充分证据证明该工程已验收并审计，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　案件受理费6300元，由上诉人徐州市天隆建设工程监理有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长  　单 雪 晴

　　代理审判员    田  　源

　　代理审判员    秦 国 渠

　　二0一0年七月十九日

　　书  记  员    唐　　诚