六安科信建设监理有限责任公司与安徽奥德电器有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖15民终75号

上诉人（原审原告）：六安科信建设监理有限责任公司，住所地安徽省六安市集中示范区。

法定代表人：李军，该公司总经理。

委托代理人：吴以来，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：安徽奥德电器有限公司，住所地安徽省六安市裕安区。

法定代表人：王学山，该公司经理。

上诉人六安科信建设监理有限责任公司因建设工程监理合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院2015年8月20日作出的（2015）六裕民二初字第01570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人六安科信建设监理有限责任公司的委托代理人吴以来到庭参加诉讼，被上诉人安徽奥德电器有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原审原告六安科信建设监理有限责任公司（以下简称科信监理公司）诉称：2015年4月26日，六安科信监理公司与被告安徽奥德电器有限公司（以下简称奥德电器公司）签订一份建设工程监理合同。该合同约定：在合同签订后七日内，被告应向原告支付首付款10000元，并约定：被告未能够按期支付酬金超过28日，应按专用条件约定支付逾期付款利息。现被告至今未支付首付款，故具状要求判令：1、被告支付首付款10000元，并按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至付款之日止；2、被告支付律师费2000元，并继续履行合同约定的义务；3、本案诉讼费由被告承担。

原审被告奥德电器公司未予答辩。

原审法院查明：2015年4月26日，科信监理公司与奥德电器公司签订建设工程监理合同一份，约定由科信监理公司为奥德电器公司所建的1#、2#厂房工程提供监理服务。在合同中双方还约定工程监理酬金为30000元，在合同签订7日后支付首付款10000元，主体完工支付10000元，余款10000元在工程完工后付清。合同签订后，奥德电器公司未按合同约定期限支付首付款10000元，故科信监理公司以此为由未继续提供监理服务，也未到达现场参与实际工程施工监理活动。

原审法院认为：建设工程监理合同是双务有偿合同，监理单位获取酬金应以提供相应的监理服务为对价。在本案中，科信监理公司与奥德电器约定在合同签订后给付首付款10000元，该10000元具有预付款的性质，并不是合同签订七天内科信监理公司提供服务的对价。科信监理公司未提供其向奥德电器提供相应监理服务的证据，即使按照其在庭审中的陈述也只是提供监理公司相应材料，并在奥德电器公司的施工方案签字，而未到施工现场进行实质的监理活动，故在本案中科信监理公司无法证明其已向奥德电器公司提供与其主张10000元酬金相符的监理服务，故对原告科信监理公司要求被告奥德电器给付首付款10000元及承担逾期付款利息的诉讼请求不予支持。因奥德电器公司未按照合同约定的时间给付首付款，科信监理公司可以主张先履行抗辩权即拒绝履行其提供监理服务的义务并可向奥德电器主张相应的违约责任。

关于原告要求被告继续按合同约定履行义务的诉讼请求，原审法院认为：建设工程监理合同的履行是以双方存有信赖为基础，故该合同的标的并不适合强制履行。同时根据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条的规定，建设工程监理合同可以适用委托合同的相关规定，而《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：委托人和受托人可以随时解除委托合同，在本案中，奥德电器公司未按照合同约定给付首付款，其已以行为表示其解除合同的意思，故原告要求被告继续履行合同的诉讼请求不予支持。原告要求被告支付律师费2000元，于法无据，亦不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百一十条第一款第（二）项、第二百七十六条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，作出如下判决：驳回原告六安科信建设监理有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告六安科信建设监理有限责任公司承担。

上诉人科信监理公司上诉称：1、原判认定其未继续提供监理服务，也未到达现场参与实际施工监理活动，显属错误。2、原判适用法律错误。综上认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，在双方未解除合同前，合同对被上诉人具有约束力。上诉人作为守约方，根据法律规定，选择行使权利的方式，要求违约方按合同约定履行付款义务，法院应当予以支持。故原判错误，请求二审法院：1、撤销原判。2、判决奥德电器公司支付合同约定的首付款10000元，并按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至付款之日止。3、判决奥德电器公司支付律师费2000元。4、判决奥德电器公司继续履行合同约定的义务。5、判决奥德电器公司承担一、二审诉讼费用。

被上诉人奥德电器公司未予答辩。

二审期间，上诉人科信监理公司提供如下新证据：六安科信建设监理有限责任公司收发文资料移交记录表，证明合同签订后其按照合同约定履行了义务。

被上诉人奥德电器公司未予质证。

本院认证：科信监理公司提供的该份资料移交记录表及所附文件，缺乏与本案最终处理的关联性，故不予确认。

本院认为：科信监理公司与奥德电器公司签订《建设工程监理合同》后，奥德电器公司未按合同约定支付首付款10000元，也未要求科信监理公司进场履行监理职责，而该合同中涉及的工程已经动工，本院在向奥德电器公司的施工现场送达二审传票时，亦发现该工程正在进行之中，对此事实，科信监理公司不持异议。可见，奥德电器公司已经以自己的行为表明不再履行《建设工程监理合同》中约定的主要义务。现科信监理公司诉请要求继续履行合同，显然不能成立。科信监理公司诉请奥德电器公司支付合同价款的首付款10000元，基于合同无法继续履行，且科信监理公司亦无法提供证据证明其先期所作的工作内容的对应价款为10000元，故该诉请亦不能获得支持。当然，奥德电器公司未按合同约定履行自己的义务，导致合同无法继续履行，其行为构成违约，科信监理公司可以违约之诉行使自己的权利。原判对此予以告知，亦属正确。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人科信监理公司的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由六安科信建设监理有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何　武

审　判　员　　王世如

代理审判员　　魏晶晶

二〇一六年三月二十一日

书　记　员　　张　丽

附：法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

……

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决