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北京辰茂鸿翔酒店与北京中宇工程建设咨询公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

时间:2019年11月28日 来源: 作者: 浏览次数:2058   收藏[0]

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2014)一中民终字第3036号

上诉人(原审被告、反诉原告)北京辰茂鸿翔酒店,住所地北京市海淀区龙翔路15号。

法定代表人邹文胜,经理。

委托代理人杨景新,北京市建诚律师事务所律师。

委托代理人王志刚,男,****年**月**日出生。

被上诉人(原审原告、反诉被告)北京中宇工程建设咨询公司,住所地北京市朝阳区安外外馆斜街甲一号泰利明苑七层西北角。

法定代表人邵华玉,董事长。

委托代理人郭家汉,北京市金洋律师事务所律师。

委托代理人汪丹天,男,****年**月**日出生。

上诉人北京辰茂鸿翔酒店(以下简称辰茂鸿翔酒店)因建筑工程监理合同纠纷一案,不服北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第25841号民事判决,向本院提起上诉。本院依法由审判长王良胜,代理审判员柳适思、范磊组成合议庭公开开庭审理了本案,辰茂鸿翔酒店法定代表人邹文胜,委托代理人王志刚、杨景新;北京中宇工程建设咨询公司(以下简称中宇工程咨询公司)委托代理人郭家汉、程丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中宇工程咨询公司在原审法院诉称:辰茂鸿翔酒店原名为北京鸿翔大厦,后更名为现名。2005年5月20日,我公司与该酒店就北京鸿翔大厦装修改造工程签订《北京市建设工程委托监理合同》,另于2007年3月23日签订《补充协议》。该合同及补充协议约定,合同实际执行日期为2006年5月,合同工期为8.5个月,工程监理费暂按总投资约6000万元及相关规定计算为82.8万元,最终监理费按竣工决算结果结算。在该合同履行过程中,监理期限自2006年5月开始延至2008年12月。2009年1月至12月我公司应该酒店要求做了大量工作,配合辰茂鸿翔酒店与施工方的仲裁。经仲裁裁决确认的工程总投资为119243218.88元。2007年3月30日发布的《建设工程监理与相关服务收费管理规定》对工程监理的收费标准进行了调整。根据上述约定及实际情况,辰茂鸿翔酒店应当支付我公司监理费8188588元(其中2009年1月1日至2009年12月12日的监理费按照每月2万元计算,共24万元),实际支付监理费1646600元,剩余监理费经多次催讨至今未付。现我公司要求判令辰茂鸿翔酒店支付监理费6541988元,并自2009年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付逾期利息至该款付清时止。本案诉讼费由该公司负担。

辰茂鸿翔酒店在原审法院辩称:双方合同约定监理报酬为828000元,实为双方协商确定监理工作报酬的固定价,否则会明确此价为暂定价以及调整方式。双方约定的监理费完全符合有关文件规定的计算方式及标准,中宇工程咨询公司主张按照工期计算监理费不能成立。假使监理工作费用可以调整,亦应以双方约定的以审计结果为准。按最终审计结果工程造价为79617299元,监理费总额为964165.49元,我公司至今已付监理费远远超出标准。合同实际执行日期为2006年5月至2007年1月,我公司已全额付清监理工作报酬828000元,后因工程延期,截止到2007年12月我公司又支付监理附加工作报酬818600元。中宇工程咨询公司所称监理期限与事实不符。事实上实际监理期限至2008年6月16日工程竣工,且由于中宇工程咨询公司监理失职造成工程延期、质量低劣等至今未解决。至于2008年6月以后及配合仲裁案件工作系中宇工程咨询公司履行《委托项目管理合同》义务的范畴,与本案无关。中宇工程咨询公司主张的2007年3月30日《建设工程相关服务收费管理规定》自2007年5月1日施行,生效之日前已签订服务合同及在建项目的相关收费不再调整,故其主张无法律依据难以成立。本案工程既是监理人又是项目管理人,共收取我公司监理费及项目管理费350万元之多。合同履行中,中宇工程咨询公司人员混杂、管理混乱,最终造成工程质量低劣、工期延误,给我公司造成巨大损失。故我公司不同意中宇工程咨询公司的诉讼请求。同时,我公司要求中宇工程咨询公司赔偿我因其失职造成工程质量不合格的经济损失1031958.20元,其中地毯质量不合格造成的损失300668.80元,石材质量不合格造成的损失731289.40元。反诉费由中宇工程咨询公司负担。

针对辰茂鸿翔酒店的反诉,中宇工程咨询公司在原审法院辩称,我公司已经履行了职责,如果质量不合格与我公司没有关系。2008年已经交给了辰茂鸿翔酒店,现在才提出质量不合格已经过了诉讼时效。故我公司不同意该酒店的诉讼请求。

原审法院经审理查明:鸿翔大厦装修改造工程经招投标由北京城建一建设发展有限公司(以下简称城建一公司)承包施工,辰茂鸿翔酒店与城建一公司于2006年7月17日签订《施工合同》,工程承包范围包括:土建、拆除、结构加固、装饰工程、给排水工程(含消防);采暖通风;动力照明工程;防雷接地工程内部改造等报审图纸所含的内容。开工日期为2006年7月28日,竣工日期为2007年1月7日。合同价款采用固定单价方式确定。竣工结算:发包人按规定期限审核后,依据最终结算报告及发包人批复支付承包人至结算金额的95%,支付时间为发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内,本工程款的5%作为保留金,待保留期满后28天内发包人向承包人还清。

而于此前即2005年5月20日,辰茂鸿翔酒店(原名北京鸿翔大厦、委托人、甲方)已就鸿翔大厦装修改造工程与中宇工程咨询公司(监理人、乙方)签订《北京市建设工程委托监理合同》(以下简称监理合同),其中第一部分约定:总投资约6000万元人民币,本合同自2005年5月20日开始实施,至2006年2月6日完成。第二部分约定:工程监理的正常工作是指依据法律、法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同对承包人在施工质量,建设工期和建设资金使用等方面代表委托人实施的监督,委托监理的工程范围可在专用条件中约定,双方在专用条件中约定,委托人委托的监理工作范围和内容。工程监理的附加工作是指委托监理范围以外,通过双方书面协议另外增加的工作内容;由于委托人或承包人原因,使监理工作受到阻碍或延误,因增加工作量或持续时间而增加的工作。工程监理的额外工作是指正常工作和附加工作以外或非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务,其善后工作及恢复监理业务的工作。监理人权利:工程上使用的材料和施工质量的检验权。对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备,有权通知承包人停止使用;对于不符合规范和质量标准的工序、分部、分项工程和不安全施工作业,有权通知承包人停工整改、返工。监理人责任:监理人的责任期即委托监理合同有效期。在监理过程中,如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期,双方应进一步约定相应延长的合同期。监理人在责任期内,应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失,应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额。由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误,以致发生了附加工作或延长了持续时间,则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长,并得到附加工作的报酬。正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬,按照监理合同专用条件中约定的方法计算,并按约定的时间和数额支付。如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬,自规定之日起,还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。第三部分约定:本项目部分执行《工程建设监理规程》,本项目工程监理执行国家和本市现行的有关规范规程和技术标准。监理范围:设计阶段、施工阶段建设监理。监理工作内容:监理工作准备,包括项目设计招标文件、施工招标文件中规定的全部工作内容;检查督促施工准备:包括组织图纸会审、技术交底、审查施工组织设计、检查施工现场等;施工进度控制;投资控制:监理造价工程师应根据施工图纸完成对招标文件工程量清单的复核,实际完成工程量(含钢筋)的核查、签认、新增或变更项目的工程量计量、单价审核,施工单位造价资料的审核(含工程量、单价),竣工结算审核;设计、施工质量控制;审查、会签设计变更,现场工程量确认;技术与安全监督;环境控制;合同与信息管理;与相关政府监督、管理部门协调。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额,支付监理人的报酬:监理报酬为828000元,合同签订进入现场支付20%、装修开工支付30%、加层封顶支付20%、装修完工支付20%、审计完毕支付10%。附加工作报酬双方另行协商。额外工作报酬按竣工决算结果结算。合同中未尽事宜,按照国家有关规定执行并解决。最终的结算值,以审计结果为准。监理合同签订后,中宇工程咨询公司已经根据双方监理合同进场,进行了设计阶段的监理工作并协助辰茂鸿翔酒店做了大量前期工作。2007年3月23日,双方根据就合同执行中出现事项签订《补充协议》,内容为:自2005年5月至2006年4月,甲方支付乙方前期监理费用每月三万元,共计费用为36万元,扣除2005年5月1~20日监理费用计贰万元,实际付款34万元。甲方于2007年3月25日前一次性支付此项费用。甲乙双方的正式合同实际执行日期为2006年5月,工期依据合同工期顺延。

后城建一公司与辰茂鸿翔酒店另签订补充协议,将工程施工工期延期至2008年7月31日,中宇工程咨询公司的监理工作亦相应顺延。2008年6月16日,辰茂鸿翔酒店、中宇工程咨询公司、施工单位及设计单位共同签署了《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》。与此同时,辰茂鸿翔酒店、城建一公司及中宇工程咨询公司共同确认了关于四方验收存在的问题,共涉及防火门、屋面渗漏、门框受潮、玻璃幕墙装饰等九个问题。2008年7月17日,辰茂鸿翔酒店为保证奥运会的接待工作,对验收中存在的质量问题在城建一公司没有完成整改的情形下,与城建一公司、中宇工程咨询公司三方签订了竣工移交证书,工程验收合格并进入保修期。后因辰茂鸿翔酒店与城建一公司无法就工程款结算达成一致意见,辰茂鸿翔酒店委托湖南兴业工程造价咨询有限公司(以下简称兴业造价公司)对工程结算进行审核,审定结算总价为79617299.81元。2008年11月6日,中宇工程咨询公司作为项目管理单位及监理单位与辰茂鸿翔酒店对上述审定价格共同签署了《建设工程结算审定确认表》。上述期间,辰茂鸿翔酒店除支付上述2006年5月前的监理费34万元外,另向中宇工程咨询公司先后支付工程监理费1646600元。

因城建一公司不能认可上述审定结算价款,该公司于2012年向北京仲裁委员会(以下简称北仲)申请仲裁,要求辰茂鸿翔酒店支付工程结算尾款及逾期利息,辰茂鸿翔酒店则提出反申请要求城建一公司赔偿工程质量修复损失及经营损失等。仲裁期间,仲裁庭分别委托进行了工程造价鉴定及工程质量鉴定。2012年6月27日,北仲作出终局裁决,部分支持了双方的申请请求。其中,北仲确定工程造价为119243218.88元,另确定存在不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》及《建筑地面工程施工质量验收规范》的质量问题包括:“一、二层中餐厅隔墙石材饰面普遍出现开裂、起鼓现象,局部出现脱落,隔墙板材接缝处没有采取加强处理措施,隔墙与其他墙体交接处没有采取防开裂措施;大堂等公共区域和总统套房的墙面石材厚度为17-20㎜,不符合石材厚度25㎜的设计要求,少量石材饰面板出现断裂;一层日餐厅女卫生间的墙饰面瓷砖空鼓严重并出现局部脱落,其余楼层公共卫生间墙面瓷砖存在轻微的空鼓缺陷;客房卫生间墙面瓷砖存在不同程度的空鼓,部分客房卫生间墙面瓷砖脱落、松动、阳角开裂,大部分客房卫生间洗面台和浴缸下墙面瓷砖与门框间缺少密封;地面石材厚度不满足厚度为20㎜的设计要求。一层大堂正门处的玻璃门因地面石材空鼓、开裂、变形无法开关。一、二层公共区域和总统套房石材地面普遍存在空鼓和石材缺损处采用有机等材料进行修补的明显痕迹,地面石材多处出现裂纹,局部石材表面存在磨痕;客厅、会议厅的地毯普遍存在掉毛现象,局部地毯起鼓、收口倒挂钉松动并出现缝隙;门口等处地毯与其它地面面层交接处普遍未设置压条”,并据此两项质量问题裁决辰茂鸿翔酒店共计承担修复损失1031958.20元。另查于上述仲裁期间,辰茂鸿翔酒店曾致函中宇工程咨询公司要求配合工程仲裁工作,后中宇工程咨询公司安排人员予以了相应配合。

庭审中,中宇工程咨询公司主张辰茂鸿翔酒店拖欠其工程监理费,辰茂鸿翔酒店对此不予认可,双方对实际工程监理期间、工程监理费依据及标准等均存在争议。其中,中宇工程咨询公司主张最终结算价应以上述仲裁裁决认定的工程造价为基础计算,辰茂鸿翔酒店主张以上述双方签字确认的结算审定价款为基础计算,且双方对监理合同中约定内容解释不一。中宇工程咨询公司解释称签署上述审定价款文件是作为监理单位应辰茂鸿翔酒店的要求且针对总承包单位进行结算而出具的,与真实结果相差较大且并非真实意思表示,辰茂鸿翔酒店虽未予认可,亦未能就其主张向法院提供充分的事实、法律依据。除上述前期监理外,中宇工程咨询公司主张监理工期自2006年5月至2008年12月,辰茂鸿翔酒店则仅认可2006年5月至2008年6月为实际监理工期。就此争议,中宇工程咨询公司向法院提供发生于2008年7月至11月间的多份《监理通知》、《工作联系单》、《关于鸿翔大厦装修改造工程存在质量问题的函》,证明此期间中宇工程咨询公司仍向城建一公司、辰茂鸿翔酒店通知或洽商工程质量等问题的事实,辰茂鸿翔酒店虽对此不予认可,亦未能就此向法院提供相应反证。另,双方可确认中宇工程咨询公司确为辰茂鸿翔酒店参与上述仲裁提供了相应配合工作,而辰茂鸿翔酒店主张此配合工作系双方项目管理合同项下之内容而与本案无关。该争议事项与双方监理合同约定的额外工作内容不同,中宇工程咨询公司未能就其主张相应额外监理费用向法院提供监理合同上的依据,该公司还未能就所主张的部分监理工作适用新监理费标准向法院提供充分的法律依据。辰茂鸿翔酒店据上述仲裁裁决确定的有关石材、地毯的工程质量问题,反诉主张中宇工程咨询公司未能履行对材料及施工工艺等的监督检查并采取停用、停工等措施的职责。中宇工程咨询公司对该事实不予认可,为此向法院提供有《会议纪要》、《监理通知》、《工作联系单》、《关于鸿翔大厦装修改造工程存在质量问题的函》多份,证明该公司于施工期间确就城建一公司施工中石材、地毯存在的材质或施工工艺等问题提出了监理意见,并就历经多次通知仍未整改的情况通知了辰茂鸿翔酒店。辰茂鸿翔酒店虽对此不予认可,但未能就此向法院提供相应反证。

上述事实,有双方当事人陈述、《北京市建设工程委托监理合同》、《补充协议》、《北京鸿翔大厦装修改造委托项目管理合同书》、《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》、《监理通知》、《工作联系单》、《关于鸿翔大厦装修改造工程存在质量问题的函》、《建设工程结算审定确认表》、(2012)京仲裁字第0431号《裁决书》等证据材料在案佐证。

原审法院判决认定:合同是确立双方当事人权利义务关系的依据,经依法成立的合同具有法律效力。本案中,辰茂鸿翔酒店为实施其与城建一公司的工程施工合同,委托中宇工程咨询公司作为监理单位承担工程监理工作,双方为此签订有监理合同,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,具有法律效力。根据监理合同性质及内容,中宇工程咨询公司主要负有对城建一公司在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面代表辰茂鸿翔酒店实施监督的职责,辰茂鸿翔酒店则主要负有支付相应监理报酬的责任。实际履行中,因辰茂鸿翔酒店与城建一公司施工合同工期延期,中宇工程咨询公司的监理工期亦相应顺延,该公司实施了相应的工程监理工作,辰茂鸿翔酒店亦支付了部分工程监理报酬。期间,因辰茂鸿翔酒店与城建一公司就工程款结算存在争议,北仲于2012年6月27日下达终局裁决,其与中宇工程咨询公司的工程监理报酬结算等亦相应受到影响。庭审中,中宇工程咨询公司主张辰茂鸿翔酒店拖欠工程监理报酬,辰茂鸿翔酒店对此不予认可并以中宇工程咨询公司未尽职责为由要求该公司赔偿修复工程质量的损失。其中,双方当事人对监理工期、监理报酬依据及标准、工程监理工作履行事实等均存在争议。双方当事人在监理合同中虽约定“最终的结算值以审计结果为准”,但对于该条款内容的解释不一。中宇工程咨询公司解释为以实际工程造价为准,符合双方当事人以总投资额计算工程监理报酬的初衷及工程监理费收费标准的相关办法所确定的原则。而辰茂鸿翔酒店所解释的上述审定结果发生时监理工作并未实际结束,该审定及结果应为中宇工程咨询公司配合辰茂鸿翔酒店与城建一公司办理工程价款结算所出具的,故本案双方当事人工程监理报酬的确定应当以上述仲裁裁决所确定的工程造价为基础计算,法院对中宇工程咨询公司的相应请求予以支持。针对中宇工程咨询公司提供的多份工程监理函件,证明其实际实施监理工作至2008年12月,超出原约定工期部分应得到附加工作报酬,辰茂鸿翔酒店虽不予认可,却亦未向法院提供相应反证。而中宇工程咨询公司未能就其关于部分工程监理报酬依据合同履行过程中新实施的收费规定调整计算及将配合仲裁所做工作作为额外工作计入工程监理报酬,向法院提供充分的合同、法律依据。关于辰茂鸿翔酒店反诉事实一节,中宇工程咨询公司提供的多份《会议纪要》、《监理通知》、《工作联系单》、《关于鸿翔大厦装修改造工程存在质量问题的函》,可证明该公司于施工期间确就城建一公司施工中石材、地毯存在的材质或施工工艺等问题提出了监理意见,并就历经多次通知仍未整改的情况通知了辰茂鸿翔酒店,中宇工程咨询公司履行了相应监督职责。况且,上述生效仲裁裁决确定由辰茂鸿翔酒店负担有关石材及地毯的部分修复费用是基于相关问题或不影响使用与装饰效果或因辰茂鸿翔酒店未及时提出异议又通过了验收之原因,辰茂鸿翔酒店未能向法院提供充分反证证明中宇工程咨询公司对此存在过错,故法院对辰茂鸿翔酒店的反诉请求不予支持。据此,依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定,判决:一、本判决生效后七日内,北京辰茂鸿翔酒店支付北京中宇工程建设咨询公司工程监理费人民币三百七十四万零三百八十七元八角三分,并自二O一二年六月二十八日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算并支付相应利息,至该款付清时止;二、驳回北京中宇工程建设咨询公司的其他诉讼请求;三、驳回北京辰茂鸿翔酒店的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

辰茂鸿翔酒店不服原审法院的判决,向本院提起上诉,请求本院撤销原审判决,驳回中宇工程咨询公司的全部诉讼请求,支持辰茂鸿翔酒店全部反诉请求,辰茂鸿翔酒店的上诉理由是原审法院认定事实不清。适用法律错误。一、双方协议约定以审计结果为准计算监理费,而原审法院以仲裁结果为依据确定双方的监理费。原审法院处理方式与双方的合同约定不符,违反了契约自由原则;二、原审法院判决主文第一项无法律依据和计算依据,且监理费数额远超行业惯例和标准;三、仲裁裁决和监理文件足以证明中宇工程咨询公司作为工程监理人未尽到监理义务且造成辰茂鸿翔酒店损失,原审法院应支持我反诉请求;四、一审认定的监理工期错误。监理合同中约定的8.5个月的监理工期是根据6000万元的投资额暂定的,如果投资额认定为119243218.88元,则对应的监理期间应为16.9月。

中宇工程咨询公司同意原审法院的判决,不同意辰茂鸿翔酒店的上诉请求和理由。中宇工程咨询公司代理人提供如下意见。一、原审法院以仲裁裁决确定的工程造价为基础计算监理费有充分的事实和法律依据。1、审计确定的造价单明确表明该审计造价具有可调整性。2、《北京市工程建设监理费收费标准实施办法》第三条明确规定,监理费以工程造价为基准计算。3、该审计报告仅是我方配合辰茂鸿翔酒店与城建一公司诉讼使用,并非我方真实意思表示。二、原审判决主文第一项的计算结果合法有据。原审法院计算的公式是:工程实际总造价(1192432188.8元)X《北京市工程建设监理费收费标准实施办法》规定的收费标准(1.2%)=1430918.6元。合同工期为8.5个月,则依据合同,每月监理费为168343.3元。监理工期实际持续了32个月,则辰茂鸿翔酒店应支付的监理费为5386987.7元,减去辰茂鸿翔酒店已经支付164.66万元,辰茂鸿翔酒店还应当支付3740387元。三、中宇工程咨询公司的反诉请求依据不足,应不予支持。1、根据《建设工程监理规范》,监理单位只需对进场材料的质量证明文件进行审核,并对现场实物进行抽检。辰茂鸿翔酒店在原审提交的证据清单三的证据三可以证明,我方已经按照该规范对进场实物进行了抽检。2、施工过程中,我方多次提醒辰茂鸿翔酒店外挂石材厚度不符合要求及地面缺陷会影响地毯质量等问题。3、辰茂鸿翔酒店在不具备验收条件时对工程进行了验收并擅自使用,辰茂鸿翔酒店的反诉没有事实依据。4、即使石材厚度确实有问题,但该问题未对辰茂鸿翔酒店造成损失,我公司不应当承担赔偿责任。5、地毯掉毛、掉色的问题只有铺设使用之后才能发现,我公司对此损失并无过错。

本院经审理查明:鸿翔大厦需要装修改造,辰茂鸿翔酒店确定中宇工程咨询公司为该工程的监理方。2005年5月20日,就该工程监理事宜,辰茂鸿翔酒店与中宇工程咨询公司签订监理合同,约定由中宇工程咨询公司对该工程进行监理。监理合同约定的总投资为6000万元,合同自2005年5月20日开始实施,至2006年2月6日完成。

监理合同标准条件部分对该合同所用词语进行定义。一、“工程监理的正常工作”是指依据法律、法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同对承包人在施工质量,建设工期和建设资金使用等方面代表委托人实施的监督,委托监理的工程范围可在专用条件中约定,双方在专用条件中约定,委托人委托的监理工作范围和内容。二、“工程监理的附加工作”是指:①委托监理范围以外,通过双方书面协议另外增加的工作内容;②由于委托人或承包人原因,使监理工作受到阻碍或延误,因增加工作量或持续时间而增加的工作。三、“工程监理的额外工作”是指正常工作和附加工作以外或非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务,其善后工作及恢复监理业务的工作。四、监理人在责任期内,应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失,应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额。五、由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误,以致发生了附加工作或延长了持续时间,则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长,并得到附加工作的报酬。六、正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬,按照监理合同专用条件中约定的方法计算,并按约定的时间和数额支付。如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬,自规定之日起,还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。

监理合同专用条件部分主要约定以下内容:一、本项目部执行《工程建设监理规程》,本项目工程监理执行国家和本市的有关规范规程和技术标准。二、监理人任期内失职,同意按以下办法承担责任,赔偿损失。赔偿金=直接经济损失*报酬比例。三、委托人同意按照以下的计算办法、支付时间与金额、支付监理人报酬。监理报酬为828000元,合同签订进入现场支付20%、装修开工支付30%、加层封顶支付20%、装修完工支付20%、审计完毕支付10%;委托人同意按以下计算方法、支付时间与金额支付附加工作报酬:(报酬=附加工作日数X合同报酬/监理服务日)双方另行协商(其中“双方另行协商”为手写);委托人同意按以下计算方法、支付时间与金额支付额外工作报酬:按竣工结算结果结算。四、合同中未尽事宜,按照国家有关规定执行并解决。最终的结算值,以审计结果为准。

辰茂鸿翔酒店通过招投标确定城建一公司承包施工。双方于2006年7月17日签订《施工合同》。合同约定的开工日期为2006年7月28日,竣工日期为2007年1月7日。其后,城建一公司与辰茂鸿翔酒店签订补充协议,将工程施工工期延期至2008年7月31日。

2007年3月23日,中宇工程咨询公司、辰茂鸿翔酒店签订《补充协议》。内容为,自2005年5月至2006年4月,甲方支付乙方前期监理费用每月三万元,共计费用为36万元,扣除2005年5月1~20日监理费用计贰万元,实际付款34万元,确定甲乙双方的正式合同实际执行日期为2006年5月,工期依据合同工期顺延。

除《补充协议》约定的34万元外,辰茂鸿翔酒店与中宇工程咨询公司均认可辰茂鸿翔酒店已支付监理费164.66万元,且最后一笔监理费支付时间为2007年12月。辰茂鸿翔酒店主张监理费已结清。中宇工程咨询公司主张监理费未结清,并提供其向辰茂鸿翔酒店追缴监理费的书证。

监理过程中,中宇工程咨询公司曾经两次就地毯质量问题向辰茂鸿翔酒店发文,辰茂鸿翔酒店分别于2008年5月27日由王志刚签收、2008年11月29日由陈国文签收。其中,王志刚是本案辰茂鸿翔酒店代理人,陈国文是辰茂鸿翔酒店办公室主任。文中表述,客房与走廊、西楼客房与走廊及南北通廊与主楼个别部位地面存在表面缺陷,影响地毯铺设质量与使用,要求总包对施工责任区进行全面检查与补修,经监理检查合格后才能进行下道工序;二层中餐厅地毯维修处,修复效果不理想;门口处地毯二层皮。石材于2008年1月14日进场。石材进场之后的2008年4月1日,中宇工程咨询公司提示石材质量有问题。

2008年6月16日,辰茂鸿翔酒店、中宇工程咨询公司、施工单位及设计单位共同签署了《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》。该记录中的综合验收结论显示,该工程共10个分部工程,各分部工程设计及施工规范要求,单位工程质量合格,同意验收。其后,中宇工程咨询公司就工程监理问题多次向辰茂鸿翔酒店发函。辰茂鸿翔酒店工作人员在收件人处签字,中宇工程咨询公司提供的最后被签收的文件是《关于鸿翔大厦目前存在质量问题的函》,签收日期11月29日。

2008年6月25日,辰茂鸿翔酒店、城建一公司及中宇工程咨询公司共同确认了关于四方验收存在的问题,共涉及防火门、屋面渗漏、门框受潮、玻璃幕墙装饰等九个问题。

2008年7月17日,辰茂鸿翔酒店为保证奥运会的接待工作,对验收中存在的质量问题在城建一公司没有完成整改的情形下,与城建一公司、中宇工程咨询公司三方签订了竣工移交证书。

中宇工程咨询公司亦是该装修项目的项目管理人。辰茂鸿翔酒店在庭审中认可项目管理人是对项目的全面管理;监理人是对工程和质量的管理,项目管理人的职责范围比监理人的职责范围大。中宇工程咨询公司因项目管理费用支付问题与辰茂鸿翔酒店发生纠纷。中宇工程咨询公司于2010年1月27日向北仲提起仲裁。辰茂鸿翔酒店不同意中宇工程建设咨询公司的请求,并请求中宇工程咨询公司赔偿其损失110万元,理由是中宇工程咨询公司未能控制好预算、工期,且存在工程质量糟糕、空调系统不行、石材有问题等质量问题。北仲审理后认为,工程逾期非因中宇工程咨询公司原因所致,不是中宇工程咨询公司责任;质量问题非因中宇工程咨询公司的故意或者过失所致。2011年7月18日北仲作出(2011)京仲裁字第0448号裁决,驳回了辰茂鸿翔酒店的全部请求。

辰茂鸿翔酒店与城建一公司就工程款结算产生纠纷,辰茂鸿翔酒店委托兴业造价公司对工程结算进行审核,审定结算总价为79617299.81元。2008年11月6日,中宇工程咨询公司作为项目管理单位及监理单位与辰茂鸿翔酒店对上述审定价格共同签署了《建设工程结算审定确认表》。

城建一公司不能认可上述审定结算价款,该公司于2012年向北仲申请仲裁,要求辰茂鸿翔酒店支付工程结算尾款及逾期利息,辰茂鸿翔酒店要求城建一公司赔偿工程质量修复损失及经营损失。北仲委托进行了工程造价鉴定,确定的工程造价为119243218.88元。仲裁期间,辰茂鸿翔酒店致函中宇工程咨询公司要求安排熟悉和了解鸿翔大厦装修改造工程的项目管理部和监理专业人员配合工程仲裁工作,中宇工程咨询公司于2009年7月9日发出了《监理单位配合鸿翔大厦仲裁的承诺》,安排张云、李建国、王素平、周宽、杨威等几位同志配合辰茂鸿翔酒店的仲裁庭审。2009年12月16日至2009年12月22日期间,国家建筑工程质量监督检验中心受北仲委托对北京鸿翔大厦装修改造工程进行了质量鉴定。仲裁庭开庭四次,每次半天。中宇工程咨询公司主张派李建国、杨威二人配合仲裁,随时出庭。二人月工资总数为1万元左右。

北仲在裁决书中确定存在不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》及《建筑地面工程施工质量验收规范》的质量问题包括:“一、二层中餐厅隔墙石材饰面普遍出现开裂、起鼓现象,局部出现脱落,隔墙板材接缝处没有采取加强处理措施,隔墙与其他墙体交接处没有采取防开裂措施;大堂等公共区域和总统套房的墙面石材厚度为17-20㎜,不符合石材厚度25㎜的设计要求,少量石材饰面板出现断裂;一层日餐厅女卫生间的墙饰面瓷砖空鼓严重并出现局部脱落,其余楼层公共卫生间墙面瓷砖存在轻微的空鼓缺陷;客房卫生间墙面瓷砖存在不同程度的空鼓,部分客房卫生间墙面瓷砖脱落、松动、阳角开裂,大部分客房卫生间洗面台和浴缸下墙面瓷砖与门框间缺少密封;地面石材厚度不满足厚度为20㎜的设计要求。一层大堂正门处的玻璃门因地面石材空鼓、开裂、变形无法开关。一、二层公共区域和总统套房石材地面普遍存在空鼓和石材缺损处采用有机等材料进行修补的明显痕迹,地面石材多处出现裂纹,局部石材表面存在磨痕。客厅、会议厅的地毯普遍存在掉毛现象,局部地毯起鼓、收口倒挂钉松动并出现缝隙;门口等处地毯与其它地面面层交接处普遍未设置压条。”北仲据此裁决,辰茂鸿翔酒店共计承担修复损失1031958.20元。

北仲在裁决书中还表述,1002229.34元系根据质量鉴定报告中客厅、会议厅地毯普遍存在掉毛现象,局部地毯起鼓计算的地毯面层及铺装费用。仲裁庭认为,地毯存在质量问题,城建一公司并未提出异议,但考虑到辰茂鸿翔酒店在施工过程中对质量问题并未及时提出异议,且又通过了验收,辰茂鸿翔酒店承担损失的百分之三十(共计300668.8元)较为公平。

关于监理费的计算标准,相关国家机关发布过《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》、《北京市工程建设监理费收费标准实施办法》、《建设工程监理与相关服务收费管理规定》等文件。

国家物价局、建设部发布的《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》(1992价费字第479号文件)(以下简称物价局、建设部规定)确定的按所监理工程百分比概算计收的收费方法显示,1.19亿元工程概算应收取的监理费应为952000元至1428000元之间。该文件还确定了以人数收费和协议收费两种收费办法。

北京市物价局、北京市城乡建设委员会于1996年1月16日发布了《北京市工程建设监理费收费标准实施办法》(以下简称北京市办法)。北京市办法系根据物价局、建设部规定并结合北京市实际情况制定。该办法确定了两种监理费的计算标准。工程因故延期,且该延期并非监理失误原因的,工程建设监理费按下列公式进行调整:合同监理费费用/合同总工期x拖延工期(以下简称计算公式)。拖延工期从合同结束后的第三个月起计算。该规定也确定了以投资额结算工程建设监理的结算标准。1.19亿元工程概算应收取的监理费应为1190000元至1428000元之间。

国家发展和改革委员会、建设部2007年3月30日发布了《建设工程监理与相关服务收费管理规定》(以下简称发改委、建设部规定)。该规定废止了物价局、建设部规定。发改委、建设部规定明确,生效日前已签订的服务合同及在建项目的收费不再调整。

经本院计算,原审法院判决主文第一项的监理费的计算公式是:工程实际造价X北京市办法规定的监理费收费比例/双方合同约定的监理时间X实际监理时间。

上述事实,有双方当事人在一、二审期间的陈述、《北京市建设工程委托监理合同》、《补充协议》、《北京鸿翔大厦装修改造委托项目管理合同书》、《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》、《监理通知》、《工作联系单》、《建设工程结算审定确认表》、(2011)京仲裁字第0448号裁决书、(2012)京仲裁字第0431号裁决书,《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》、《北京市工程建设监理费收费标准实施办法》、《建设工程监理与相关服务收费管理规定》等证据材料在案佐证。

本院认为:中宇工程咨询公司、辰茂鸿翔酒店签订的监理合同、补充协议系双方真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,是有效合同,双方均应当按照协议的约定来行使自己的权利义务。

辰茂鸿翔酒店在其上诉中对原审法院就本案之本诉、反诉的处理结果均有异议,本院对原审之本诉、反诉分别予以分析后,对辰茂鸿翔酒店之上诉予以回应。

一、关于原审本诉

中宇工程咨询公司的本诉包括监理报酬、配合仲裁的报酬以及与上述报酬对应的滞纳金。

(一)、监理报酬

争议双方对于监理报酬的争议较大,争议点包括监理费是否为固定价结算;如非为固定价结算,则如何确定监理费的具体计算标准。监理费的具体计算标准又包括监理的期间、被监理工程的造价两个焦点问题。

1、监理费是否为固定价结算

双方在监理合同中约定了以固定数额结算监理报酬;(报酬=附加工作日数X合同报酬/监理服务日),双方另行协商(其中“双方另行协商”为手写体)的方式结算附加工作报酬;按竣工结果结算额外工作报酬三种方式。该三种结算方式不能解释为固定价结算。辰茂鸿翔酒店所持固定价结算之主张与监理合同的约定不符。辰茂鸿翔酒店在诉讼中将监理合同费用理解为固定价828000元,但在工程造价大幅提高,监理时间大幅延长的背景下,辰茂鸿翔酒店已支付中宇工程咨询公司监理费是1646600元。辰茂鸿翔酒店所持固定价结算之主张与其实际行动所体现的意思表示不符。

由此,辰茂鸿翔酒店所持固定价结算之主张不能成立,本院不予支持。

2、监理费的具体计算标准

双方在监理合同中约定了三种计算方式,该三种结算方式并不能计算出确定的监理费,且其中附加工作报酬的具体计算方式本身亦存在矛盾,应认为双方监理费的约定不明确。

当事人就报酬等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的,按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案中,双方对于报酬的内容约定不明确,又不能达成一致意见。基于以上法律规定,结合双方在监理合同中“未尽事宜按照国家有关规定执行并解决的”约定后,本院认定应依监理合同履行地北京的市场价格结算监理报酬。可供参照的收费文件包括物价局、建设部规定,北京市办法,发改委、建设部规定三个文件。

中宇工程咨询公司主张按照发改委、建设部规定的监理费计算方法作为本案监理费的计算依据,而上述规定明确该规定自2007年5月1日实行,生效日前已签订的服务合同及在建项目的收费不再调整。中宇工程咨询公司的该项主张没有事实依据,本院不予支持。

比较物价局、建设部规定,北京市办法,本院认为北京市办法发布在物价局、建设部规定之后,且专门针对北京市的实际情况对物价局、建设部规定进行了细化,因此应当以北京市办法的收费比例来计算双方的监理费。北京市办法中,影响监理费的因素包括工程造价与监理期间,本院对此加以详述。

(1)所监理工程的造价

民事法律行为应当具备的必要条件之一是意思表示真实;已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实当事人无需举证。中宇工程咨询公司虽确曾在《建设工程结算审定确认表》上签字,但中宇工程咨询公司作为北京鸿翔大厦装修改造的监理人,有义务配合辰茂鸿翔酒店进行仲裁工作,且中宇工程咨询公司在签字确定的审计结果时的真实意思表示应仅针对辰茂鸿翔酒店与城建一公司的仲裁事宜,而非以该结果作为结算自身监理费的标准。辰茂鸿翔酒店以该签字作为对中宇工程咨询公司不利的证据并主张中宇工程咨询公司承担相应的不利后果,本院对此不予采信。北仲(2012)京仲裁字第0431号裁决书确定工程造价为119243218.88元,中宇工程咨询公司主张以此工程造价作为结算监理费的参考因素,中宇工程咨询公司的该项主张符合法律的规定,本院对此予以采信。

(2)监理期间

辰茂鸿翔酒店主张监理期间最多只能计算至2008年6月16日,中宇工程咨询公司主张监理期间计算至2008年12月。考虑到辰茂鸿翔酒店为保证奥运会的接待工作,对验收中存在的质量问题且城建一公司没有完成整改的情形下签订了竣工移交证书,而签订竣工移交证书后中宇工程咨询公司还向辰茂鸿翔酒店送达了多份监理文件,辰茂鸿翔酒店也予以签收。本院认定,中宇工程咨询公司的实际监理期间截至2008年11月29日。结合补充协议中关于正式合同实际执行日期为2006年5月的约定,中宇工程咨询公司的实际监理期间应为30个月零29天。

(3)结论

北京市办法规定了两种计算监理费的方式,其中延期监理费的计算方式在工期的延长并非监理人原因情况下才能适用,而生效裁决书认定工期的延长并非中宇工程咨询公司原因,本院根据案件的具体情况在北京市办法规定的两种计算方式中选择更为合理的计算方式确认本案监理报酬。

订立监理合同时,双方当事人洽谈监理价格的基础包括投资额和时间两个要素。投资额决定工作量,监理时间影响监理人对其工作人员的薪水负担。相同投资额的情形下,更长的时间对应着更高的人力投入亦即更多的人员薪资。

按照合同约定,6000万元的投资额对应了8.5个月的监理工期,如果投资额认定为119243218.88元,则对应的监理期间应为16.9月,而本案监理工期长达30个月零29天。如单以工程造价来计算监理报酬则未能考虑因时间延长给中宇工程咨询公司加重的人员薪水负担,该计算方式并不公平。本院认为,应当按照计算公式为依据计算本案监理费。

应当说明的是,计算公式(监理合同费用/合同工期X延长工期)可以等值代换为(拖延工期/合同工期X监理合同费用),拖延工期/合同工期已经考虑了工程量增加给监理人增加的监理义务。因此,计算公式中的合同监理费费用应按照签订合同暂定的工程造价来计算,不能以合同的实际造价计算,否则就重复计算了工程量增加给监理人增加的监理义务。原审法院对此处理错误,本院予以纠正。

根据计算公式,本案监理费数额应为2821694.11元,扣除辰茂鸿翔酒店已付的1646600元,辰茂鸿翔酒店还应当支付1175094.11元。

(二)配合仲裁的报酬

中宇工程咨询公司主张其配合辰茂鸿翔酒店进行仲裁,要求支付配合工作费24万元。监理合同中双方对监理的正常工作、附加工作、额外工作的性质进行了约定。中宇工程咨询公司配合辰茂鸿翔酒店进行仲裁并不属于双方约定的监理工作的范畴,中宇工程咨询公司主张的配合费没有协议的依据,应按照法律规定执行。

合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。由此,在合同的权利义务终止后,中宇工程咨询公司有义务协助辰茂鸿翔酒店的仲裁庭审。合同生效后,当事人就报酬等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;依照合同有关条款或交易习惯仍不能确定的,由履行义务一方负担。中宇工程咨询公司配合庭审的费用问题双方不能达成一致意见,应由中宇工程咨询公司承担相应的履行费用。同时考虑到,本案仲裁庭审仅有4个半天,中宇工程咨询公司为此花费一年时间的主张与常理不符,没有事实依据。

由此,中宇工程咨询公司要求辰茂鸿翔酒店支付配合费用的请求没有法律和事实依据,本院不予支持。原审法院对此处理正确,应予维持。

(三)滞纳金

欠付监理费对应的滞纳金应否支付。该问题对应的争议焦点是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于欠付工程款的规定(当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)能否适用的问题。本院对此分析如下:

其一、该条规定规范的是工程款,而本案是监理费;该规定明确审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。而根据最高法院关于案由的规定,建设工程监理合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷的下级案由,而是同级案由。因此,不能直接用建设工程施工合同纠纷中的规定来处理建设工程监理合同产生的纠纷。

其二、最高人民法院制定该解释的立法背景是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资的重大部署提供司法保障。建筑工程行业吸纳了大量的农民工就业,但投资不足的问题导致了大量的拖欠农民工工资的现象,造成了一系列的社会问题。本案属建设工程监理合同纠纷,与该解释立法背景并不相同。欠付监理费对应的滞纳金问题不应当类推适用于该特殊规定,而应当适用民法的一般规定。

其三、根据民法的一般规定,抗辩权是指债权人行使债权时,债务人依法否认债权人之请求权的权利。中宇工程咨询公司请求辰茂鸿翔酒店支付监理报酬,但中宇工程咨询公司主张的监理报酬过高,辰茂鸿翔酒店有权否定中宇工程咨询公司之请求权。法律赋予当事人抗辩权,当事人自不应当因行使法律赋予之权利承担不利后果。

中宇工程咨询公司主张辰茂鸿翔酒店支付欠付监理报酬对应的滞纳金,该主张没有法律的依据,应不予支持。原审法院对此处理错误,应予纠正。

二、关于原审反诉

辰茂鸿翔酒店在原审反诉中宇工程咨询公司应赔偿辰茂鸿翔酒店石材损失和地毯损失两个部分。

(一)石材损失

辰茂鸿翔酒店认为中宇工程咨询公司未尽到监理义务,产生的石材质量问题导致自身损失,而北仲已经在(2011)京仲裁字第0448号裁决中对石材质量问题作出处理。根据一事不再理的原则,辰茂鸿翔酒店的该项起诉应予驳回。原审法院驳回了中宇工程咨询公司该项诉讼请求,属适用法律错误,应予纠正。

(二)地毯损失

根据监理合同的约定,如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失,应当向委托人赔偿。现实生活中,地毯的掉毛、掉色问题只有铺设并使用后才能发现。而北仲认定辰茂鸿翔酒店对地毯质量问题分担责任的依据是辰茂鸿翔酒店在施工过程中对质量问题并未及时提出异议,且又通过了验收。本案中,中宇工程咨询公司确曾就地毯质量问题向辰茂鸿翔酒店发文,而通过验收是因为辰茂鸿翔酒店为保证奥运会的接待工作而致。在此过程中,中宇工程咨询公司并无过错。辰茂鸿翔酒店要求赔偿地毯损失的请求不能成立,应不予支持。原审法院对此处理正确,应予维持。

综上所述,原判认定不清,适用法律错误,应予改判。依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条第(二)项、《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项、第(六)项、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(五)项之规定,判决如下:

一、撤销北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第25841号民事判决;

二、本判决生效后七日内,北京辰茂鸿翔酒店支付北京中宇工程建设咨询公司工程监理费人民币一百一十七万五千零九十四元一角一分;

三、驳回北京中宇工程建设咨询公司其他诉讼请求;

四、驳回北京辰茂鸿翔酒店要求北京中宇工程建设咨询公司赔偿石材损失的起诉;

五、驳回北京辰茂鸿翔酒店的其他诉讼请求。

一审案件受理费二万八千七百九十七元,由北京中宇工程建设咨询公司负担二万一千一百零九元(已交纳),由北京辰茂鸿翔酒店负担七千六百八十七元(于本判决生效后七日内交纳);反诉案件受理费七千零四十三元,由北京辰茂鸿翔酒店负担(于本判决生效后七日内交纳)。

二审案件受理费四万四千九百七十六元,由北京中宇工程建设咨询公司负担二万七千三百二十二元(于本判决生效后七日内交纳),由北京辰茂鸿翔酒店负担一万七千六百五十四元(已交纳)。

本判决为终审判决。

审 判 长  王良胜

代理审判员  柳适思

代理审判员  范 磊

二〇一四年九月一日

书 记 员  赵 彤