南宁市金腾工贸有限责任公司与广西桂新监理咨询有限责任公司建设工程监理合同纠纷一案再审民事判决书

申请再审人（原审被告）：南宁市金腾工贸有限责任公司。

委托代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：广西桂新监理咨询有限责任公司(原名称：广西都桂建设监理有限公司)。

委托代理人：蒙宝林，广西东博律师事务所律师。

申请再审人南宁市金腾工贸有限责任公司（以下简称金腾工贸公司）与被申请人广西桂新监理咨询有限责任公司（以下简称桂新监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，南宁市良庆区人民法院于2009年12月21日作出(2009)良民一初字第232号民事判决，该判决已发生法律效力。金腾工贸公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2010年12月24日作出（2010）南市民申字第101号民事裁定，提审该案。本院依法组成合议庭，于2011年5月9日公开开庭审理了本案。申请再审人金腾工贸公司的委托代理人周吉英、被申请人桂新监理公司的委托代理人蒙宝林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2009年5月4日，桂新监理公司起诉至南宁市良庆区人民法院称：2007年3月20日，原告与被告金腾工贸公司签订了一份《建设工程委托监理合同》，约定由被告将南宁市江南区苏圩镇农贸市场建设工程(以下简称农贸市场工程)委托原告进行监理，自2007年3月10日开始实施至2008年3月30日完成，监理费总包干价为15万元，合同签订后1 0日内预付30％的监理费，  以后按月实际完成工程乘以规定的监理费率计取，其余监理费在合同结束后1 0日内一次性付清，如不及时支付监理费还应支付滞纳金，当事人一方要求变更合同的，应当在42日前通知对方，由责任方赔偿解除合同给对方造成的损失。合同签订后，原告即进场开始监理工作，但被告因资金方面的原因，仅开工11栋楼中的E、F、G、H、J5栋楼的建设且未按合同约定在3月20日向原告预付30％的监理费。原告完成上述5栋楼正负0以下基础工程的监理工作后，被告分文未付，并且在2008年1月初原告基本完成5栋楼主体工程的监理工作仍未支付任何费用。同年1月中旬，被告单方解除合同将工程监理工作委托给另一监理公司进行且未提前通知原告。原告认为，原、被告签订的合同合法有效，被告不按约定支付监理费用及不通知原告单方解除合同是严重的违约行为，为此，除应支付的2007年3月10日至2008年1月中旬10个月应提监理费12万元外，还应按中国人民银行逾期付款利率向原告支付2007年8月20日起的滞纳金至付清所欠监理费为止。另被告单方解除合同给原告造成的经济损失2万元也应由被告赔偿。请求法院判令：一、被告向原告支付工程监理费12万元及滞纳金共15120元(自2008年8月20日起至付清之日止，按中国人民银行逾期付款利率计付)：二、被告赔偿原告经济损失2万元；三、案件受理费由被告承担。

被告金腾工贸公司未到庭参加诉讼，也未在法定期限内提出口头或书面答辩。

一审法院经审理查明： 2007年3月20日，被告南宁市金腾工贸有限责任公司(委托人)与原告广西都桂建设监理有限公司(监理人)签订了一份《建设工程委托监理合同》及《补充协议条款》，约定由委托人将农贸市场工程中的l#—J#楼工程委托监理人进行监理；合同履行期自2007年3月10日至2008年3月30日止；监理人负责完成该合同约定的监理业务；委托人违反合同约定义务的，赔偿给监理人造成的经济损失；当事人一方要求变更或者解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同造成对方损失的，由责任方赔偿；委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起．还应支付滞纳金，从规定支付期限的最后一日起计算；工程监理费总包干价为15万元，合同签订后10日预付30％的监理费，以后按月实际完成工作量以规定的监理费率计取，余额应在合同工期结束后10日内一次性付清。合同还对双方其他权利义务进行了约定，原、被告的法定代表人均在合同上签字加盖各自公司公章。

合同签订后，合同约定的工程中，仅有E、F、G、H、J5栋楼能开工建设，原告也仅就上述工程施工自2007年3月11日起陆续开展了合同约定的建筑材料送检、砂浆、混凝土配合比例、钢材力学、工艺性能检验、混凝土抗压强度试验等监理工作。被告在合同期限内没有依约预付30％的监理费用。2008年1月18日，被告向案外人南宁市建设工程质量监督站、南宁祥明工程检测咨询有限公司出具了一份《南宁市建设工程建材取样见证授权委托书》，明确委托案外人广西建荣工程项目管理有限公司及其工作人员苏XX作为农贸市场工程项目原材料取样送检见证单位和见证人，具体负责工程见证取样送检工作并承担相应职责。同年1月22日，被告填写了一份《报监登记表格》，向勘察单位确认农贸市场工程的监理单位为广西建荣工程项目管理有限公司。此后，原告认为被告未按合同约定在合同签订后10日预付30％的监理费、单方解除原订合同另行委托其他单位进行监理构成违约，要求被告支付相应监理费并赔偿损失未果，遂向法院起诉。法院受理后，因被告的工商登记住所地及实际办公地均已无人上班，法院依法向被公告送达开庭传票。

另确认：原、被告分别于2003年1月10日、1995年6月5日到工商管理部门办理了登记注册手续，领取了企业法人营业执照并均通过2007年度检验。

一审法院认为：被告南宁市金腾工贸有限责任公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和对对方当事人的诉讼主张提出抗辩的权利。原告广西都桂建设监理有限公司与被告签订的《建设工程委托监理合同》及《补充协议条款》主体合格，内容合法，是当事人真实意思表示，应认定为有效合同，合同条款对双方当事人具有法律约束力。合同签订后，原告已依约履行了工程监理的义务，但被告未能依约履行合同签订后10日内预付30％监理费、按月实际完成工作量支付监理费的义务；且在未依约提前通知原告的情况下，于2008年1月18日单方终止合同另行委托他方进行工程监理，其行为已构成违约。故被告应按合同约定向原告支付至2008年1月止共10个月的工程监理费125000元(150000元÷12个月×l0个月)，但原告只主张12万元，系其依法处分其民事权利，应予照准；被告的行为已构成违约，故原告要求被告承担逾期付款利息给付责任的主张有充分的事实和法律依据，法院予以支持，利息应依合同约定自2007年3月31日起计付，原告主张自2007年8月20日起计付，属其依法处分其民事权利，亦予照准。因合同约定当事人一方要求变更或者解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同造成对方损失的，由责任方赔偿， 在被告单方终止合同的情况下，原告要求被告支付单方解除合同造成其可得利益(监理费)损失2万元主张既符合合同约定，亦符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，理由充分，法院亦予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第八十四条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告南宁市金腾工贸有限责任公司支付给原告广西都桂建设监理有限公司监理费120000元及利息(利息计算方法：自2007年8月20日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以不同时期尚欠监理费的实际数额为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付)；二、被告南宁市金腾工贸有限责任公司赔偿原告广西都桂建设监理有限公司经济损失20000元。案件受理费3402元，由被告南宁市金腾工贸有限责任公司负担。

金腾工贸公司不服上述判决，向本院申请再审称：1、一审判决违反法定程序，影响案件正确判决，人民法院应当再审。首先，根据《民诉法》第七十八条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。……而本案中，人民法院并没有依法将诉讼文书包括起诉书、证据材料等送交申请人，导致申请人无法进行答辩、反驳、提交证据等，丧失了合法的诉讼权利，也剥夺了申请人的诉讼权利。申请人认为，申请人的住所地就在一审判决载明的地址：南宁市良庆区大沙田开发区金沙大道17号。如果一审法院将诉讼文书送交申请人，依据前述地址，应当可以送达。同时，被申请人与申请人签订《建设工程委托监理合同》，委托监理的工程就在江南区苏圩镇农贸市场，申请人就在农贸市场开发建设。如果人民法院无法在南宁市良庆区大沙田开发区金沙大道17号送达，亦可以将诉讼文书送到江南区苏圩镇农贸市场项目建设工地办公室。但恰恰相反，一审法院或被申请人明知上述两处地址均可以将诉讼文书送交申请人的法定代表人或其他工作人员，却以公告的形式传唤，导致申请人无法参加诉讼，无法申辩、反驳，申请人的权益无法得到保障。申请人认为，一审判决违反法定程序，严重影响案件的正确判决。根据《民诉法》第一百七十九条第二款之规定，人民法院应当再审。

2、申请人有新的证据，足以推翻原判决。申请人与被申请人签订《建设工程委托监理合同》是实，但由于客观原因，双方均没有履行该合同。申请人在开发建设苏圩镇农贸市场1#-j#楼的施工时，委托的监理公司为广西建荣工程项目管理有限公司。被申请人或一审判决所称的E、F、G等栋楼的基础及主体结构工程施实际是由广西建荣工程项目管理有限公司进行监理，所有部位包括地基验槽、基础分部和试块强度检验报告等均由广西建荣工程项目管理有限公司进行验收、盖章。故申请人认为，申请人有新的证据足以推翻原判决认定的申请人开发建设的E、F、G、H、J 5栋楼的监理工作由被申请人进行的认定。

3、申请人认为，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定“合同签订后，原告已依约履行了工程监理的义务……故被告应按合同约定向原告支付至2008年1月止共10个月的工程监理费125000元(150000元／12个月×10个月)”错误。首先，根据申请人、被申请人签订的《建设工程委托监理合同》，申请人委托被申请人监理工程为苏圩镇农贸市场1#楼—j#楼共11栋楼房的施工监理。而据被申请人陈述及一审判决认定，合同约定的工程，仅有E、F、G、H、J 5栋楼房能开工建设。一栋房屋的建设施工监理，不仅仅是建筑材料送检、工艺性能检验等，更应有隐敝工程的验收、主体结构分部工程质量验收等。一审判决认定被申请人已依约履行了工程监理的义务，但未能提供被申请人已履行上述监理工作的证据材料。其次，申请人认为，虽然《建设工程委托监理合同》第一部分第五条第二款约定：本合同自2007年3月10日开始实施，至2008年3月30日完成。但该合同第二部分第三十九条约定，监理费总金额为包干价壹拾伍万元(150000元)。则该约定是以完成委托监理的工程为包干价，并不是以约定的合同履行期限为计算工程监理费的依据。故申请人认为，一审判决以自合同约定支付至2008年1月止共10个月来计算被申请人的工程监理费是没有任何事实及证据证明的。

综上所述，申请人认为，原审判决违反法定程序，影响了案件的正确判决。同时，申请人有新的证据，足以推翻原判决。而原审认定的基本事实缺乏证据证明。根据《民诉法》第一百七十九条第一款笫(一)、(二)项及第二款的规定，人民法院应当对本案再审。为此，申请人依法提起申诉，请求人民法院审查并作出再审裁定，并驳回被申请人对申请人的诉讼请求。

桂新监理公司未提交书面答辩意见，但在庭审时答辩称：1、双方当事人已经履行合同，只是因申请人的原因，所以没有全部履行而已。被申请人已经进场开展了监理工作长达10个月，申请人擅自终止合同，更换新的监理公司，才使得合同无法继续履行，该责任由申请人承担。2、双方签订的监理合同有效，申请人认为被申请人的法定代表人和施工单位的负责人是同一人没有依据。退一步讲，即便同一人，两者之间也没有必然的利害关系。请求法院依法驳回申请人的再审请求，维持原审判决。

根据双方当事人的诉辩意见，本院将本案争议焦点归纳为：1、2007年3月10日桂新监理公司与金腾工贸公司签订的《建设工程委托监理合同》的效力问题；2、讼争的《建设工程委托监理合同》是否已经实际履行，履行多少?

再审中，桂新监理公司对原一审已查明的案件事实没有异议，金腾工贸公司认为除判决书中“原告也仅就上述工程施工自2007年3月11日起陆续开展了合同约定的建筑材料送检、砂浆、混凝土配合比例、钢材力学、工艺性能检验、混凝土抗压强度试验等监理工作”有异议外，对其它事实无异议。而对金腾工贸公司异议部分，本院认为：金腾工贸公司虽然否定该认定，但没有充分证据推翻桂新监理公司提供的送检材料记载的事实，故本院对金腾工贸公司的异议不予支持。另：原一审判决书认定的双方当事人签订合同的时间为“2007年3月20日”属笔误，应为“2007年3月10日”外，本院对原一审判决已认定的基本事实予以确认。

本案再审中，金腾工贸公司提交以下证据：

1、金腾工贸公司与广西建荣工程项目管理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》；

2、15万元监理费转款凭证及发票；

3、苏圩镇农贸市场E#、F#、G#、H#、J#栋开工申请及开工令；

4、苏圩镇农贸市场E#、F#、G#、H#、J#栋地基与基础部分工程质量验收报告，验收日期：2007年5月23日，施工单位桂平市建筑工程公司、监理单位广西建荣工程项目管理有限公司、勘察单位广西壮族自治区地质工程勘察设计院、设计单位南宁市建筑设计院及建设单位金腾工贸公司签字盖章。

5、苏圩镇农贸市场E#、F#、G#、H#、J#栋主体结构部分工程质量验收报告，验收日期为2008年8月23日；

6、苏圩镇农贸市场E#、F#、G#、H#栋《工程质量检测报告》；

7、苏圩镇农贸市场E#、F#、G#、H#、D#栋《工程材料/构配件/设备报审表》；

8、苏圩镇农贸市场E#、F#栋主体结构部分工程质量验收记录；

9、苏圩镇农贸市场E#、F#、G#、H#栋地基验槽记录以及混凝土抗压强度试验报告、砂浆试块抗压强度试验报告；

10、广西大华建筑工程有限责任公司工商登记电脑咨询单。

对上述证据，桂新监理公司的质证意见是：对证据1：金腾工贸公司与广西建荣工程项目管理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》的真实性不予认可，与我方合同时间不一致，金腾工贸公司加盖的公章也不一样；对证据2：15万元监理费转款凭证的真实性没有异议，但与本案无关；对证据3：开工令的真实性不予认可，与我方进场开工时间冲突；对证据4、5、7、8、9：地基与基础部分工程质量验收报告、主体结构验收报告、《工程质量检测报告》、《工程材料/构配件/设备报审表》、验收记录、试验报告的真实性不予认可，系金腾工贸公司为应付诉讼伪造的证据；对证据6《工程质量检测报告》的真实性予以认可；对证据10广西大华建筑工程有限责任公司工商登记电脑咨询单的真实性没有异议，但与本案没有关联性。

本院认为：1、对证据1：金腾工贸公司与广西建荣工程项目管理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》真实性问题，虽然桂新监理公司不予认可，但并无相反证据推翻该事实，且在桂新监理公司撤出苏圩镇农贸市场工程后，也是由广西建荣工程项目管理有限公司对工程进行监理。因此应当认定该证据的真实性。2、对证据2、6、10——15万元付款凭据及《工程质量检测报告》、工商登记电脑咨询单，桂新监理公司对该证据的真实性没有异议，本院予以确认。3、证据3开工令的真实性问题，虽然桂新监理公司否认，但未能提供其已取得的开工令予以推翻。涉案工程原是桂新监理公司作为监理单位、广西大华建筑工程有限责任公司作为施工单位进场施工，后因其他原因重新变更了施工单位和监理单位，在桂新监理公司提供的E、F、G栋楼的地基验槽记录（施工单位、监理单位、设计单位及勘察单位四家共同签字盖章）显示最早开工时间是2007年3月20日，这与金腾工贸公司主张的最早开工的（E栋）时间2007年3月20日是吻合的。故本院确认该证据的真实性。4、对证据4、5、7、8、9，桂新监理公司认为系金腾工贸公司为应付诉讼伪造的证据，但无证据证实，本院对上述证据的真实性予以确认。

本院再审补充查明：金腾工贸公司与桂新监理公司签订的《建设工程委托监理合同》的补充协议条款第四条“监理范围和监理工作内容”明确约定：施工阶段的监理业务具体是：1、审查承包单位的开工报告，并签发工程开工令；2、确认承包单位选择的分包单位；3、审查承包单位提出的施工组织设计、施工技术方案和施工进度计划，提出改进意见；4、审查承包单位提出的材料和设备清单及其所列的规格与质量；5、督促、检查承包单位严格执行工程承包合同和工程技术标准；6、调解建设单位与承建单位之间的争议；7、检查工程使用的材料、构件和设备的质量，检查安全防护措施；8、检查工程进度和施工质量，验收分部分分项工程；9、协助业主督促整理合同文件和技术档案资料；10、组织设计单位和施工单位进行工程竣工初步验收，提出竣工验收报告。金腾工贸公司在2007年3月10日与桂新监理公司签订一份《建设工程委托监理合同》后，认为桂新监理公司与原施工单位广西大华建筑工程有限责任公司（简称广西大华公司）之间有利害关系，即桂新监理公司原法定代表人与施工单位广西大华公司的负责人均为同一人彭XX，违反相关规定，故于2007年3月18日，金腾工贸公司与广西建荣工程项目管理有限公司（以下简称建荣公司）签订一份《建设工程委托监理合同》，约定金腾工贸公司委托建荣公司作为监理人，负责实施苏圩镇农贸市场工程的工程监理。该合同签订后，金腾工贸公司重新更换监理单位为建荣公司、施工单位为桂平市建筑工程公司接管讼争工程。接手时工程状况：E#、F#楼二层板混凝土浇筑完毕，G#楼二层墙体砌筑完毕、1—9轴三层楼板砼浇筑完毕，H#楼一层砌体筑完，随后上述工程由桂平市建筑工程公司负责具体施工、建荣公司负责监理至工程完工。从2009年1月20日至2010年10月27日期间，金腾工贸公司共支付了15万监理费用给建荣公司。

2008年1月初桂新监理公司撤出工地，金腾工贸公司就涉及的苏圩镇农贸市场E—J栋楼于2008年1月23日向南宁市建设工程质量监督站办理报监手续。金腾工贸公司在与桂新监理公司签订《建设工程委托监理合同》时使用的是没有编号的公章，与建荣公司签订的《建设工程委托监理合同》使用的则为有编号的公章，有编号的公章比没有编号的公章大。金腾工贸公司承认上述两个公章均为真实，且同时使用。在桂新监理公司提供的关于E#、F#、G#楼的《地基与基础部分工程质量验收报告》上金腾工贸公司所加盖的公章系没有编号的小公章。在工商登记备案材料中，最早备案的是没有编号的小公章，有编号的大公章在2006年度的年检中开始使用，而小公章并没有注销。

桂新监理公司的前身为广西都桂建设监理有限公司，成立于2003年1月，于2009年1月变更名称为广西桂新监理咨询有限责任公司。桂新监理公司原法定代表人为彭XX，现变更为张XX，彭XX则是广西大华公司的大股东。

再审庭审中，金腾工贸公司放弃再审请求中关于一审判决等程序违法的主张。

本院再审认为：关于2007年3月10日桂新监理公司与金腾工贸公司签订的《建设工程委托监理合同》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第三十四条第三款明确规定：工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。这种利害关系或隶属关系虽然不影响合同相对方的利益，但涉及的工程质量、建筑材料质量的优劣与否将影响的是社会的公共利益（安全）。本案桂新监理公司作为讼争工程的监理单位在签订合同时法定代表人与被监理工程的承包单位（施工方）的广西大华公司的大股东同为一人（彭建华），显然违反了上述法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应认定桂新监理公司与金腾工贸公司签订的《建设工程委托监理合同》为无效合同。对无效后果，桂新监理公司应当承担主要过错责任。

关于讼争的《建设工程委托监理合同》是否已经实际履行，履行多少的问题。桂新监理公司主张其已完成苏圩农贸市场11栋楼中的E、F、G、H、J五栋楼的正、负零以下基础工程的监理工作及五栋楼的主体工程的监理工作，因此应当支付2007年3月10日至2008年元月撤出工地10个月应得的监理费12万元（15万元÷12个月×10个月）。金腾工贸公司则认为桂新监理公司没有进行监理活动，无权主张支付监理费。

本院认为，在桂新监理公司与金腾工贸公司2007年3月10日签订的《建设工程委托监理合同》的补充协议条款第四条“监理范围和监理工作内容”明确约定：施工阶段的监理业务具体是：1、审查承包单位的开工报告，并签发工程开工令；2、确认承包单位选择的分包单位；3、审查承包单位提出的施工组织设计、施工技术方案和施工进度计划，提出改进意见；4、审查承包单位提出的材料和设备清单及其所列的规格与质量；5、督促、检查承包单位严格执行工程承包合同和工程技术标准；6、调解建设单位与承建单位之间的争议；7、检查工程使用的材料、构件和设备的质量，检查安全防护措施；8、检查工程进度和施工质量，验收分部分分项工程；9、协助业主督促整理合同文件和技术档案资料；10、组织设计单位和施工单位进行工程竣工初步验收，提出竣工验收报告。结合桂新监理公司提供的证据，桂新监理公司完成以下工作（有五方签字）：1、E#楼、F#楼、G#楼的地基验槽、地基与基础部分工程质量验收（基础工程部分）；2、E#楼基础垫层的混凝土抗压强度的送检（有负责检测的第三方报告）、F#楼基础毛石、基础柱基、地圈梁、基础垫层的混凝土抗压强度的送检以及5栋楼的部分建筑材料送检。也就是说桂新监理公司还是积极的履行了部分监理义务，并非金腾工贸公司所说的没有履行监理义务。虽然合同无效，也应当根据其完成的工作情况参照合同约定支付监理费用。由于双方在合同中只是约定了完成委托监理工程，监理费为包干价15万元，在合同签订后10日预付30%作为预付款，余额在工期结束后10日内一次付清。并非是以合同履行进度分段计算监理费。因此本案只能酌定支付。基于建荣公司接手时工程状况：E#、F#楼二层板混凝土浇筑完毕，G#楼二层墙体砌筑完毕、1—9轴三层楼板砼浇筑完毕，H#楼一层砌体筑完的状况及上述桂新监理公司完成的部分监理工作，结合合同约定监理的工程是11栋楼，实际只是履行了4栋楼的部分监理工作的事实，那么4栋楼监理工作完完全全做完，也只是5.45万元（15万元÷11栋×4栋），更何况被申请人的证据不足以证明其已完成4栋楼的全部监理工作。故根据桂新监理公司完成的情况，本院确定金腾工贸公司酌定支付5万元给桂新监理公司。

利息问题，由于合同无效，不再支付利息。而对于桂新监理公司主张的金腾工贸公司单方解除合同的可得利益的损失2万元问题，因造成合同无效主要责任在于桂新监理公司，故该主张不成立。

对于送达的程序问题，在庭审时金腾工贸公司放弃该主张，本院予以准许。

综上，原审法院查明的案件事实部分不清，裁判有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销南宁市良庆区人民法院（2009）良民一初字第232号民事判决；

二、申请人南宁市金腾工贸有限责任公司补偿给被申请人广西桂新监理咨询有限责任公司监理费用5万元；

三、驳回被申请人广西桂新监理咨询有限责任公司的其他诉讼请求。

原审案件受理费3402元，由桂新监理公司负担1021元，金腾工贸公司负担2381元。再审案件受理费3402元的负担与原审相同。

本判决为终审判决。

                                                  审  判  长    李  虹

                                                  审  判  员    罗建燕

                                                  审  判  员    李  邦

                                                  二0一一年七月二十五日

                                                  书  记  员    陆  宁